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國際法是不是法?這是國際法理論的一個根本性問題,許多人在學習國際法時經常會提起這樣一個問題。因為國際法常常被忽視,國家是在其愿望或是為了其利益時才遵守國際法,所以國際法一直不被認為是真正的法。1幾乎從國際法創立時開始,人們就討論國際法是否為通常意義的法律問題。這種討論可以追溯到實證主義先驅約翰·奧斯汀。奧斯汀在其主要的理論著作《法理學講義》中根據三位一體說,認為法律是掌握主權的“上級”所頒布的一種“命令”,如不服從即以“制裁”作為威脅。所以他斷言,國際法只是一種道德體系,而不是法。哈特通過對由近代國家法律制度所構成的法的“清楚規范的事例”與由原始法和國際法所例證的“不能確定的事例”的對比,也對國際法的性質表示質疑。

對于國際法否定論各種觀點的評價,筆者認為不應將國內法的實證用途作為考察國際法的模式和標準。美國路易斯·亨金教授認為,對國際法的誤解多數情況是由于對現行國際法規則的模糊認識。一般人總試圖按照交通警察指揮交通或者法庭審判殺人犯那樣的方式去認識國內法。但是,國際法與國內法卻是截然不同的。國際法是自愿遵守的,是咨詢性的。它時刻要尋求國家利益。沒有一個國家會將涉及其國家安全或獨立的問題,甚至涉及其權力、尊嚴和影響的問題提交國際法解決。與國內法不同,習慣上,法律被界說為一個社會內人類行為規則的總體。這些行為規則,依據這個社會的共同同意,應由外力來強制執行。

國際法基本上滿足了上述定義中所規定的三個條件:(1)必須有一個社會;(2)在這個社會內必須有一套人類行為的規則;(3)必須有這個社會的共同統一,認為這些規則應有外力來強制執行。國際法是適用于國際社會的法律規則體系,國際上執行制裁,有國家自己單獨或集體地執行。如《聯合國憲章》規定,遇到發生威脅和平、破壞和平和發生侵略行為的事件時,聯合國安理會可對特定國家采取強制行動,以維護或恢復國際和平與安全,即執行國際法上的集體制裁形式。

國際法是真正的法,具有法律的一般特征。但與國內法相比,它又是一種獨特的法,是法律體系中一個特殊的法律部門。國際法的特征首先體現在其國際性。國際法是國家之間制定的,不是由超越于國家之上的立法機關制定的。國際法的主體主要指國家。第二,國際法具有法律性。國際法是由平等主體的國家之間相互協議而發展起來的,而且沒有一個存在于國家之上的行政機關和司法機關執行和裁判。國際法院根據當事國的自愿而受理案件,國際法主要還是要靠國際法主體本身來自我約束,雖然聯合國可以執行集體制裁,但這并不是對國際法主體有強制管轄權,其約束的程度很弱。綜上所述,國際法是國際社會的法,它所建立的是一種以統治權為基礎的法律秩序,它不像國內法那樣具有超越于當事者的最高權威。國際法常常被認為是一種較弱的法。

國際法是有約束力的,但其約束力較弱,不具有強制執行力,因此成了國際法的最大缺陷。國內法有警察、法院和軍隊來執行,國際上執行制裁,只能由國家自己或集體地實行。雖然聯合國有集體制裁形式,但由于作為安理會常任理事國的各大國擁有否決權,使得安理會決議不太可能對這些大國實行制裁,美國冒用聯合國名義出兵朝鮮就是一個最好的例證,2003年的伊拉克戰爭美國更是索性繞開聯合國在未經授權的情況下直接對伊拉克實行軍事打擊。盡管冷戰結束后,東西方對峙的局面結束,諸如《海洋法公約》之類的文件業已生效,在德國漢堡成立了國際海洋法庭,國際刑庭的成立等對于解決國際爭端,確立解決爭端規則有很大幫助,但仍然無法回避國際法制裁的程度較弱,國際法是弱法的現實。

考查當今世界遵守國際法的情況便會發現,不遵守國際法的情況比較少見,遵守國際法是原則,違反國際法是例外。美國著名法學家,前常設國際法院法官穆爾和英國牛津大學國際法教授布萊爾利都認為,國際法特別是國際平時法“大體上像國內法一樣得到了遵守”。即使國際法經常被破壞,對國際法的違反也不代表國際法不是法。有些國家為了自身利益的行為,雖然違反了國際法,但卻為了證明其合法性而提及國際法。當然,國際法應該秉承正義的宗旨和原則,作為法律的終極之義,國際法不應也不能成為某些國家謀取自身利益而損害國際關系的工具。

國際法是法,但是一種較弱的法,可稱之為弱法或軟法。進入21世紀,隨著經濟全球化的深化,國際社會的組織和聯系日益加深,應當看到國際法的作用會有所增強,這是歷史發展的趨勢。世界格局仍在形成之中,需要國際法發揮其必要的作用,國際法作為法律規范在維護和促進世界和平,解決國際爭端,建立國際新秩序和促進共同發展上將會發揮越來越重要的作用。