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推定全損和委付均是海上保險的特殊制度。推定全損是有利于被保險人的一種制度，在保險標的物發生推定全損時，被保險人可向保險人委付保險標的而按全損索賠；委付是一項有利于保險人的制度，保險人對是否接受委付有選擇權。推定全損與委付制度構成一個利益相對平衡的體系。根據筆者向有關保險公司的了解，實踐中被保險人在發生推定全損時，往往會向保險人發出委付通知，保險人因難于快速核實保險標的上的權利和義務，擔心得不償失，往往不會輕易接受委付，甚至基本不接受委付。[1]但作為海上保險法中的一個特殊制度，委付仍有存在并加以研究的必要。

一、保險標的的損失

在海上保險中，保險標的的損失分全部損失和部分損失。全部損失即全損又分為實際全損和推定全損。

(一)實際全損

何謂實際全損？《海商法》第二百四十五條規定，保險標的發生保險事故后滅失，或者受到嚴重損壞完全失去原有形體、效用，或者不能再歸保險人所擁有的，為實際全損。可見，實際全損包括三種情況：滅失；失去原有形體、效用；不能再歸保險人所擁有。另應注意的是，根據《海商法》第二百四十八條的規定，船舶失蹤也按實際全損處理，被保險人無需向保險人委付船舶。

我國《海商法》關于實際全損的規定與英國《1906年海上保險法》（下稱MIA1906）基本相同，該法第57條規定，當保險標的完全滅失，或者損壞程度嚴重到不再是與原保險標的類似的事物，或者被保險人無可挽回地喪失了該保險標的者，構成實際全損。不同的是我國《海商法》未就實際全損與保險委付的關系作出明確規定，而依MIA1906實際全損也可導致委付，且“發生實際全損的，無須發送委付通知”。其實，根據《海商法》第二百四十八條的規定可推知委付與實際全損無關。在實際全損的情況下，被保險人向保險人發出委付通知對保險人一般無實際意義。因為保險應依約賠償，無權利轉移可言，委付根本不可能成立。[2]這正如MIA1906第62條第7款的規定，被保險人得到損失消息時，如果向保險人發出委付通知，保險人已無獲益可能的，則無需發出委付通知。

(二)推定全損

1、推定全損

《海商法》未對推定全損作定義，但規定了船舶和貨物的推定全損。該法第二百四十六條規定，船舶發生保險事故后，認為實際全損已經不可避免，或者為避免發生實際全損所需支付的費用超過保險價值的，為推定全損。貨物發生保險事故后，認為實際全損已經不可避免，或者為避免發生實際全損所需支付的費用與繼續將貨物運抵目的地的費用之和超過保險價值的，為推定全損。其實，海上保險的標的并不限于船舶和貨物，因此，有必要對海上保險中的推定全損作一定義，而MIA1906第60條的規定可資借鑒，即除保險單另有明文規定外，保險標的因其全部損失看起來不可避免，或者為避免實際全損所需的費用將超過其本身價值的原因而被合理放棄的，構成推定全損。《海商法》修改建議稿[3]第三百四十三條第三款規定，除合同另有約定外，其他保險標的被合理放棄，或者認為實際全損不可避免，或者為避免實際全損所需費用超過保險價值的，為推定全損。對于上述定義，筆者認為尚需推敲推定全損價值比較的基礎和確定推定全損的時間點。

另MIA1906還對推定全損進行類型化，明確船舶、貨物構成推定全損的具體情形，這種規定的好處在于能快速認定是否構成推定全損。筆者認為，為節約立法資源，可不具體規定推定全損的情形，而留由保險單作出約定，畢竟，是否構成推定全損更多的是事實問題。

2、確定推定全損的價值比較基礎

需要注意的是保險標的“本身的價值”如何確定，我國《海商法》關于船舶和貨物推定全損的規定，其價值比較的基礎是保險價值，在修改建議稿中關于推定全損的一般定義，其價值比較的基礎仍為保險價值。海上保險往往是定值保險，故這種確定方法具有容易對比確定、簡便易行的優點。但也存在不準確、不合理的缺點。在MIA1906中，是以市場價格而非當事人約定的保險價值作為標準來判斷是否構成推定全損。[4]關于船舶推定全損比較價值，MIA1906第60條第2款第2項規定，船舶受損的，因承保危險使船舶所受損壞嚴重到修理船損的費用將超過修理后船舶的價值的情況構成推定全損，本款規定是以船舶修理后的價值而非保險價值作為比較的基礎。MIA1906第27條第4款的規定，除保險單另有規定外，就確定是否構成推定全損而言，保險單約定的價值并非終結性的。也就是說，在保險單中無其他約定的情況下，要在預計的修理費用和基于市場估價的修復價值之間進行比較，以決定是否構成推定全損。這也是合理的，[5]船舶修理后的價值當指船舶的市場價格，由于修理所需費用是估算的，修理后船舶的價值也是估算的，這往往會導致很大的分歧，并且頗費時間和金錢，因此幾乎所有的船舶保單和運費保單中都規定了在確定是否構成推定全損時應當以保險價值為修理后的價值，實際上拋棄了以修理后船舶的價值為標準的做法。如協會船舶定期保險條款第19.1條規定，在確定船舶是否構成推定全損時，船舶的保險價值應作為船舶修理后的價值，不應考慮保險船舶或殘骸的受損或解體價值。本條是關于確定推定全損成立的特別約定，改變了MIA1906第60條第2款第2項，但是也存在一定的問題，若修理費用（5萬元）超過船舶修理后的價值（3萬元），而未超過保險價值（6萬元），依上述保險條款并不構成推定全損（依MIA1906的規定構成推定全損），被保險人不得索賠推定全損，按部分損失卻可索賠高于船舶修理后價值的修理費用，顯然對保險人不合理。反之，若修理費用（4萬元）未超過船舶修理后的價值（5萬元），而超過保險價值（3萬元），依上述保險條款構成推定全損（依MIA1906不構成推定全損），若按推定全損索賠顯然對被保險人不合理，被保險人當然會按選擇部分索賠。對于此問題，具有一般立法作用的[6]挪威海上保險計劃區分了不同情況選取不同的比較對象：如果修理后的船舶價值未超過保險價值的，應以保險價值為價值比較的基礎；反之，應以修理后的船舶價值為比較的基礎，以確定是否構成推定全損。

與我國《海商法》不同，MIA1906第60條第2款第3項規定，貨物受損的，修理受損貨物以及將貨物續運到目的地的費用，將超過貨物到達目的地時價值的構成推定全損，該規定是以貨物到達目的地時的價值而不是以保險價值作為比較的基礎。當推定全損的貨物在目的地的價值遠高于保險價值時，以保險價值為基礎作出的推定全損顯然是不科學的。故MIA1906關于貨物推定全損的規定值得借鑒。

3、確定推定全損的時間點

確定推定全損的時間點法律并未明確規定。在判斷是否構成推定全損時涉及在何時看來實際全損不可避免，或者在何時為避免實際全損所需費用將超過保險價值，因此確定推定全損的時間點至關重要。就此有三個可供選擇的時間：保險事故發生時；委付保險標的時；接受委付時。保險事故的發生經常會持續一段時間，且保險事故發生后，損害有可能繼續產生，保險事故發生的時間難于確定，故以該時間作為確定是否構成全損的時間并不妥當。保險人應于何時接受委付，法律沒有明確的規定，以保險人接受委付的時間作為確定推定全損的時間點并不現實，因為只有在被保險人認為存在推定全損時才會委付保險標的物，以保險人接受委付的時間點作為確定是否構成推定全損的時間在順序上是顛倒的，也不適合。所以，應當以發出委付通知之時作為確定推定全損的時間點，以該時間點的事實情況作為相關價值比較的基礎。在該時間點之前發生的費用顯然不應計入需要的費用。

4、海上保險所特有

推定全損的有關規定，實際上是要求保險人賠償尚未發生的損失，為海上保險特有。[7]把握這一點有利于推定全損制度在審判實踐中的適用。在原告蔡水俄為與被告蔡水全侵害船舶所有權糾紛一案中，[8]海事法院經審理查明，原告所屬船舶在被告修理期間因被告疏忽發生火災，導致原告的船舶即使經修理，恢復至該傳進廠修理前的適航狀態，其修理費將超過該船舶的實際價值，為此，海事法院認為，該船已構成推定全損，判決被告賠償原告案涉船舶的實際價值，但該判決未明確被告履行賠償責任后案涉船舶的歸屬。宣判后被告不服上訴至高級法院，高級法院經審理認為，[9]推定全損是海上保險法中的特殊制度，本案適用推定全損的規定，屬法律適用錯誤。筆者同意高級法院的觀點，畢竟推定全損是海上保險的特殊制度，在案涉船舶已投保的狀態下可構成推定全損，但在侵權損害賠償糾紛中，如果船舶的修復費用超過該船舶的實際價值，應判決被告賠償該價值扣除船舶殘值后的價款，本案顯然不宜適用推定全損的規定。

5、與委付的關系

《海商法》第二百四十九條規定，保險標的發生推定全損，被保險人要求保險人按照全部損失賠償的，應當向保險人委付保險標的。可見，依我國現行法，推定全損是委付的發生原因（下述），而在推定全損的情況下，保險委付是保險人按照全部損失賠償的前提。但反之是不成立的，因為是否委付保險標的物與能否構成推定全損并無關系。

二、委付的概念

(一)概念

1、概念

我國《海商法》對委付未作定義，MIA1906也未對委付作出定義。我國臺灣地區海商法第一百四十二條規定，海上保險之委付，指被保險人于發生第一百四十三條至第一百四十五條委付原因后，移轉保險標的物的一切權利于保險人，而請求支付該保險標的物全部保險金額之行為。該定義值得借鑒，但該定義將委付的原因限于法律明文規定的三種情況，有過于狹小之嫌。另外，單從字面上分析，保險人在取得標的物權利的同時不負擔相應義務，有失公平。因此，筆者認為，所謂委付是指發生保險事故造成保險標的推定全損，被保險人將保險標的上的權利和義務一并轉移給保險人，請求保險人按照實際全損賠償的意思表示。

2、委付的主體

從《海商法》第二百四十九條、臺灣地區海商法第一百四十二條、MIA1906第61條的規定可知，委付的主體為被保險人。應注意的是不能認為被保險人就是保險標的的所有權人或者必須是保險標的標的的所有權人，顯然二者并不是同一概念。

3、委付的標的

從《海商法》關于船舶和貨物的推定全損的規定可知，委付的標的肯定包括構成推定全損的船舶和貨物，但我國法律對其他保險標的是否能成為保險委付的標的未作明確規定。筆者認為，委付的標的主要是但不限于船舶和貨物，運費及其他保險標的構成推定全損時，均可作為委付的標的，當然，責任保險是以對第三人的責任為保險標的，該保險標的應無構成實際全損的可能，因此，對第三人的責任不應是委付的標的。

4、委付的發生原因

關于委付的原因，根據總結有三種，即推定全損說、法定原因說和全損說（包括實際全損和推定全損）。[10]我國臺灣地區海商法第一百四十三條至第一百四十五條直接、明確地規定了三種委付的原因，即船舶委付之原因：船舶被捕獲時；船舶不能為修繕或修繕費用超過保險價額時；船舶行蹤不明已逾兩個月時；船舶被扣押已逾兩個月仍未放行時(此處所稱之扣押，不包括債權人聲請法院所為之查封、假扣押及假處分)。貨物委付之原因：船舶因遭難或其他事變不能航行已逾兩個月而貨物尚未交付于受貨人、要保人或被保險人時；裝運貨物之船舶，行蹤不明，已逾兩個月時；貨物因應由保險人負保險責任之損害，其恢復原狀及繼續或轉運至目的地費用總額合并超過到達目的地的價值時。運費委付之原因：運費之委付，得于船舶或貨物之委付時為之。據此，有人認為這是委付的法定原因，其實，臺灣地區海商法第一百四十三條至第一百四十五條只是規定了船舶、貨物和運費的推定全損的具體情形，可見推定全損才是委付的真正原因。這也可從MIA1906的規定中可以得到印證，該法第60條規定了推定全損的概念后，對推定全損進行類型化，臺灣地區海商法第一百四十三條至第一百四十五條的規定與之相似，也是對推定全損的具體情形進行類型化。至于實際全損，其實無所謂委付，保險人均應依約按全損賠償，因此，全損說也其實也就是推定全損說。綜上所述，筆者認為，委付的原因是且只能是推定全損。

(二)與保險人的代位求償權的區別

法律制度的運用以其概念明確為前提，為準確把握委付制度，有必要厘清其與代位求償權的區別。

代位求償權在我國現行法律中被認為是債權的法定轉移，即保險人根據合同對被保險人的損失予以賠償后，如果第三方根據合同或法律須對該損失承擔賠償責任，被保險人享有的對第三方的請求權（債權）立即自動轉移給保險人。[11]《保險法》第四十四條規定，因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在保險金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利。《海商法》第二百五十二條也有類似規定。較之于委付，筆者認為，二者存在如下區別：

第一、性質不同。廣義上的代位權包括兩種：一種是權利代位，另一種是物上代位權，權利代位即追償權的代位，取得代位求償權，[12]是債權的法定轉移，而委付所要轉移的是保險標的上的權利和義務，具有物權的特點，屬物上代位的范疇。

第二、代位的條件不同。保險人的代位求償權以向被保險人實際支付賠款為前提，而保險人承受保險標的的權利和義務不以支付賠款為前提，僅需保險人接受委付。

第三、適用范圍不同。保險人無論是對部分損失的賠償還是對全部損失的賠償均取得代位求償權，而委付僅適用于推定全損。

第四、結果不同。保險人取得代位求償權時，無須承擔其他義務，而保險人在接受委付時，不僅取得標的物的權利，還應承擔該標的物的其他義務。保險人行使代位求償權所獲賠償不得超過其對被保險人的賠償，而在委付的情況下，保險人可以獲得大于其賠償金額的利益。保險人支付了全損費用后，取得兩個權利，一是保險標的上的利益，另一個是代位求償權。[13]

第五、被保險人的義務不同。根據《保險法》第四十六條、第四十八條的規定，被保險人負有不得損害保險人代位求償權并協助保險人行使代位求償權的法定義務，且被保險人不履行上述義務其賠償金將被相應扣減，而在保險人接受委付后，法律并未對被保險人的義務作出規定。

三、委付的法律性質

關于委付的法律性質，存在不同的見解，有論者對此進行總結：委付是單方法律行為；委付是雙方法律行為；委付是經法院判決生效的法律行為；委付是要約。[14]委付在德日的立法例中是被保險人實施的單方法律行為，在英美法和我國的立法例中則為被保險人為訂立委付合同所發出的要約。[15]根據我國現行法律的規定及相關立法例，筆者認為，委付是一種特殊的要約。

如上述，《海商法》第十二章關于海上保險合同的規定參照了MIA1906，為探究委付的法律性質，有必要了解委付在英國法下的性質。在英國法下，委付被定性為要約。但應該注意的，英美法中要約的概念與大陸法中要約的概念是有區別的。傳統的大陸法的觀點認為，要約是一種意思表示而不是法律行為，也不是事實行為，而是一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人所作的意思表示。英美法學者一般認為，要約是當事人所作的一種允諾，因為合同本身就是以一項或數項允諾為內容的。[16]

何謂要約，我國《合同法》第十四條規定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：內容具體確定；表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。以此規定衡諸委付，筆者認為委付是要約：委付的內容具體且確定，在發生推定全損時，被保險人若欲以全損索賠，就必須向保險人委付保險標的，要求按全損賠償，關于如何作出意思表示，我國法律并無特殊規定，當理解為適用《合同法》的規定，根據MIA1906第62條第1款的規定，這種意思表示的載體是委付通知，這實際上就是按法律規定內容向保險人發出的訂立委付合同的意思表示；《海商法》規定，委付一經保險人接受，不得撤回。[17]這表明被保險人向保險人發出委付保險標的的通知后，依法受該要約的約束。

筆者認為，委付作為要約其特殊性表現在：

首先，法律未為要約設定前提條件，而根據《海商法》的規定，委付必須以發生推定全損被保險人要求按照全部損失賠償為前提。其次，要約的內容一般由要約人自主確定，而委付的內容是特定的，被保險人在作出意思表示時必須明確表示其愿意將保險標的上的權利和義務一并轉移給保險人，請求保險人按照實際全損賠償，被保險人對于法律的此項規定別無選擇。再次，就一般的要約而言，要約可向多人發出，一個有效的要約原則上要求受要約人是特定的，承諾人是由要約人確定的，而根據《海商法》的規定，委付只能向保險人或經保險人授權的人作出，其受要約人不但是特定的，而且明確具體，被保險人只能向保險人提出委付，沒有選擇余地。最后，根據《海商法》第二百四十九條的規定，委付不得附帶任何條件。以此類推，委付也不能負有期限。[18]而要約不但可以附帶條件，也可以期限，如要約可以規定承諾的期限等。

我國臺灣地區海商法第一百四十七條規定，委付經承諾有效外，委付還可經判決有效。通常認為英國法律中委付成立取決于保險人承諾或法院判決，但實際并非如此。英國法律中沒有保險標的權利和義務可依照法院判決轉移的規定和判例，英國法院判決的只是被保險人能否索賠全損。[19]既然委付在我國的立法例下定性為特殊的要約行為，那么委付可經判決生效的規定并不足取。

四、委付的構成要件

一般認為，要約的有效條件包括：必須具有訂立合同的意圖；要約必須向要約人希望與之締結合同的受要約人發出；要約的內容必須具體確定；要約必須送達受要約人。[20]根據要約有效的一般要件，并考慮到委付是一種特殊的要約，筆者認為一個有效的委付除應具備要約的一般要件外，也應遵循：

（一）、委付不得附帶條件。這是委付生效的法定條件，根據我國《海商法》第二百四十九條的規定，委付不得附帶任何條件。多數國家的立法也規定委付不得附帶任何條件。法律之所以如此規定是“謀迅速解決當事人間法律關系”。[21]如果允許委付附帶條件，必然使委付程序更加復雜，有違法律設立委付制度以迅速明確當事人之間的法律關系的初衷。

（二）委付應及于保險標的物的全部。在推定全損發生后，被保險人如果決定委付，就應將保險標的物的全部予以委付，不能一部分委付，一部分不委付。根據我國臺灣地區海商法第一百四十六條的規定，委付應就保險標的物之全部為之。但保險單上僅有其中一種標的物發生委付原因時，得就該一種標的物為委付請求其保險金額，這可稱簡為“委付不可分”。

四、委付的法律后果

（一）委付的法律后果

如上述，委付是一種特殊的要約，保險人對是否接受委付有選擇權。只有經保險人承諾，委付才發生法律效果。關于委付的法律后果存在兩種立法例，一種是保險人接受委付的，被保險人對委付財產的全部權利和義務轉移給保險人，如我國《海商法》第二百五十條的規定。另一種是保險人接受委付后取得保險標的的權利，而不負擔其義務。如MIA1906第63條第1款規定，如果委付有效，保險人有權接管被保險人對保險標的的一切剩余利益，以及與其有關的所有財產利益。當然，無論是僅享有權利還是享有權利的同時也負有義務，被保險人適用委付的目的是按全損獲得賠償，故保險人接受委付后必須對被保險人支付保險金額，在不足額保險的情況下，保險人應按照保險金額與保險價值的比例支付全損保險賠償。但無論如何，兩種立法例對保險人接受委付取得保險標的的權利的認識是共同的，一般認為，這種權利包括保險標的的物上請求權，如上述，該物上請求權不同于代位求償權，保險人向第三人追償所得如果大于對被保險人的賠付，多出部分仍歸保險人而非被保險人。既然保險人可能因委付而取得更多的利益，作為一種利益平衡的手段，讓保險人承擔保險標的物上的義務符合公平原則，故筆者贊同我國《海商法》第二百五十條的規定。

對于委付的法律后果，MIA1906第63條第2款進一步規定，從委付船舶時起，船舶保險人有權得到正在賺取和在引起損失的事故發生后船舶收取的任何運費，減去在引起損失發生的事故后為獲得該運費所支付的費用；如果船舶裝載的是船舶所有人的貨物，保險人有權收取在引起損失發生的事故后運輸貨物的合理報酬。

（二）需要明確的問題

1、多次委付

保險人拒絕委付后，被保險人能否再次向保險人委付的，即能否多次委付？對此法律并無明文規定，筆者認為應準許被保險人多次委付。根據MIA1906第62條第5款的規定，保險人對于委付的接受可以明示，也可以以行動默示。保險人在收到委付通知后僅保持沉默，不構成對委付的接受。可見，保險人可以明示或作為的默示作出承諾。法律設立委付制度的目的在于迅速解決當事人間的法律關系，為此，應允許被保險人多次向保險委付保險標的物，因為保險人收到委付通知后保持沉默并不會產生法律效果，被保險人的再次委付并不損害保險人的利益，而被保險人的再次委付卻產生了迅速解決雙方法律關系的機會，符合立法的目的。

2、錯誤接受委付

有觀點認為，保險人一旦接受委付，便不得撤回，即不得以任何理由要求退還委付的財產。即使后來發現保險標的的損失不是由于其承保的危險造成的，或者推定全損不成立，或者被保險人沒有履行告知義務，或者被保險人沒有交清保險費等，被保險人仍有權要求保險人按全損賠償。[22]另有觀點認為，基于錯誤而發出和接受委付通知的行為都是無效的。本身無效的委付通知不能僅因保險人接受了委付而成為權利的基礎，在委付的要約和承諾方面的共同錯誤所產生的法律后果與任何其他合同中是一樣的，正是因為錯誤會導致委付通知無效，因而同樣也會導致對該通知的接受無效。

筆者認為，既然委付是要約，保險人接受委付，雙方之間成立委付合同。對錯誤接受委付如何處理在《海商法》、《保險法》未作特殊規定時，應適用合同的一般規則。委付合同可因存在《合同法》第五十二條規定的情形而無效，也可因《合同法》第五十四條規定的原因而可變更和撤銷。

【注釋】

[1]據筆者了解，迄今為止，在福建省，保險公司接受委付的只有“蓋山”輪（1989年）。

[2]參見邢海寶《保險委付研究》，載《中國海商法協會通訊》2001年第2期。

[3]參見司玉琢、胡正良主編《<中華人民共和國海商法>修改建議稿條文、參考立法例、說明》，大連海事大學出版社2003年9月版，第616頁。

[4]SeeD.RHIDIANTHOMASandcontributors:《THEMODERNLAWOFMARINEINSURANCE》(VolumeTwo),LLP2002,p118.

[5]參見楊良宜、汪鵬南著《英國海上保險條款詳論》，大連海事大學出版社1996年7月版，第138頁。

[6]參見郭萍《挪威1996年海上保險方案》，載《當代法學》2002年第3期。

[7]參見司玉琢主編《海商法學習問答》，人民交通出版社1993年11月版，第250頁。

[8]廈門海事法院（2002）廈海法事初字第036號民事判決書。

[9]福建省高級人民法院（2001）閩經終字第040號函。

[10]參見張桂紅《海上保險中的委付問題研究》，載《法商研究》2002年第4期。

[11]參見司玉琢主編《海商法》，法律出版社2003年7月版，第380頁。

[12]參見溫世揚主編《保險法》，法律出版社2003年12月版，第201頁。

[13]參見楊良宜、汪鵬南著《英國海上保險條款詳論》，大連海事大學出版社1996年7月版，第143頁。

[14]參見張桂紅《海上保險中的委付問題研究》，載《法商研究》2002年第4期。

[15]參見張湘蘭、張學輝《海上必須委付行為法律性質新探》，載《法學評論》2001年第1期。

[16]參見王利明著《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2002年11月版，第204頁。

[17]根據《合同法》第十七條的規定，要約雖可撤回，但撤回要約應在承諾之前，既然保險人已接受委付，即作出承諾，此時不存在撤回要約，而是根據該法第十八條的規定，在保險人接受委付后委付不得撤銷，故這里的撤回顯然應為撤銷。

[18]參見楊仁壽著《海商法論》，三民書局，1985年11月版，第406頁。

[19]參見蔣溢峰《海上保險法中委付制度新探》，載《世界海運》2001年第6期。

[20]參見王利明著《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2002年11月版，第207-211頁。

[21]參見楊仁壽著《海商法論》，三民書局，1985年11月版，第407頁。

[22]參見司玉琢主編《海商法問答》，人民交通出版社1993年11月版，第251頁。