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論文關鍵詞：股東；表決權；征集

論文摘要：表決權征集制度是我國近年來公司法學界、證券法學界共同關注的一個新課題。它像一柄雙刃劍。既可以成為保護公司和股東利益、優化公司治理結構的有力手段，又可能淪為投機人士爭奪公司控制權、損害公司和股東利益的工具。近年來我國上市公司實踐中發生了多起表決權征集實例，由于缺乏法律規制，其行為頗不規范。針對存在問題，借鑒先進國家和地區立法經驗，對完善我國表決權征集制度進行探索性研究。

公司是社會經濟的細胞，是現代社會重要的經濟組織形式，也是社會發展的基礎。在公司的運營過程中，公司所有與公司經營的關系是最為核心的問題，而公司所有與公司經營關系中突出表現為所有者與經營者以及股東與股東之間的關系，焦點問題就是股東表決權的問題。股東表決權作為股東對自己投資的掌控工具，是股東在自己投資設立的公司中最根本的權利。它直接決定了股東在公司中的地位，也決定了它在公司法中具有重要的地位。表決權是公司法的第二特征。正如美國著名的公司法專家Easter-brook和Fischel認為的，“如果說有限責任是公司法的最顯著的特征，那么表決權則是第二個特征”。

一、股東表決權的含義及產生

(一)股東表決權

股東表決權是公司法中的一個重要的基本問題，股東表決權制度因此成為了公司法的重要制度，各國家對股東表決權都予以規定，我國2006年實施的新《公司法》第43條、第104條和第107條分別對有限責任公司和股份有限公司的股東表決權作了原則性的規定。

股東表決權又稱股東決議權、投票權，是股東基于其股東地位所享有的，就股東會、股東大會決議事項做出一定意思表示的權利。它是股東權利的主要體現，與股利分配請求權一樣居于股東權序列的核心，是股東干預公司事務最為積極有效的手段。表決權可以股東本人親自行使，也可以委托他人代為行使，即表決權可以授權行使。

(二)股東表決權產生及含義

所謂表決權(votingproxy)，是指股東以書面方式授權，在事實上授予他人就該股東所持股份進行表決的制度。

股東表決權制度是歷史發展的產物，是現代社會經濟生活繁榮發展的必然趨勢。從歷史上看，表決權制度的產生源于股權不斷分散化的現代公司。公司作為現代社會經濟生活中的最普遍、最重要的一種企業形態，在其產生初期，由于投資者可投資領域的匱乏，股東將積累的資本投入公司后，極為關心公司的生產經營，為避免投資方向偏離自己的預期，一般都能積極的親自行使投票權，以便公司能按照股東投資設立公司時的期望從事經營活動。隨著現代公司制度和證券市場的不斷發展，公司的規模越來越大，股權也越來越分散，公司的所有權與管理權日益分離，使人們再也不能像以前一樣可以有大量的時間去管理在某一方面的投資。隨著個人財富的不斷增長和投資的多元化，人們的時間和精力越來越有限，股東對公司投資后往往只關注投資的回報，而沒有心思也沒有能力去參與公司的經營管理，解決公司經營過程中的困難。表決權的行使正是在這樣的環境下不斷成長起來。股權相對分散或高度分散，為股東表決權制度的產生提供了溫床。

表決權的制度從最初的股東主動委托到公司“襲擊者”的主動征集，為了適應公眾公司在表決權的運作上的規模化需要，“權”的屬性發生了根本性的變化。其從主動狀態走向了被動狀態，反映了表決權成為爭奪公司控制權工具的現實，是權制度在商法中的新發展。

二、股東表決權的征集

股東表決權的行使一般包括兩種方式，一是股東因時間和精力的有限而主動委托他人代為行使表決權，在這種情況下，不會存在太多的法律問題，出現爭議時一般適用民法委托法律制度解決。另一種情況就是他人勸誘股東將表決權委托給自己代為行使，即股東表決權的征集。征集者往往會通過征集行為獲得大量的表決權，可能會獲得影響公司經營決策的表決權。在一般的表決權情形下，權限的獲得是由股東自行委托授予，而不是由他人主動爭取，我國臺灣地區稱之為“非屬征求”。若人是通過勸誘的方式主動、公開征求表決權，則構成“表決權的征集”，韓國、日本稱之為“表決權行使的勸誘”，英美法系國家稱之為“委托書的勸誘(proxysolicitation)”。

權征集(ProxySolicitation)，也稱投票權的征集、委托書的收購、征集投票權、征集表決權、委托書勸誘。一般是指，公司及公司外的人將記載有必要事項的空白授權委托書交付于公司股東，勸說股東選任自己或者第三人其行使表決權的商事行為。也有人認為，權征集是指，當股份公司的股東由于某種原因不能或不愿出席股東大會，亦未選任適當人行使其表決權時，公司及公司以外的人將記載必要事項的空白授權委托書交付公司股東，在股東同意授權的情況下代該股東行使其委托授權范圍內的表決權的行為。表決權的征集在公司實踐中較為普遍，我國《上市公司股東大會網絡投票工作指引(試行)》對此也作了相應規定。《指引》第10條規定：“上市公司董事會、獨立董事和符合一定條件的股東可以通過股東大會網絡投票系統向上市公司股東征集其在股東大會上的表決權。”表決權的征集主要有三種形態：一是公司為股東大會召開備足法定人數或使董事會提出的方案得以通過而向股東進行權的征集；二是股東或第三人利用集中的表決權形成控制利益以達到操縱公司股東大會的目的；三是小股東通過相互間表決權的征集，積少成多，以此在股東大會上對抗大股東，平衡不同股東之間的利益。所以，從效果上，盡管權征集可以確保股東大會的應有機制以增進公司活力，保護中小投資者的利益，但也容易為少數人所操縱，通常存在一定的道德風險，有可能淪為公司當權派與在野派爭奪公司控制權的工具。如果征集者是外部非股東獲得控制權的情形下，由于其與公司并無息息相關的利益關系，這就會出現征集者利用征集獲得的表決權為個人牟取私利而置公司(或委托人)的長遠利益于不顧。因此，為防止該制度成為公司經營權爭奪的工具，影響公司的正常運營，最終導致公司的衰亡，損害股東的利益，有關國家和地區特別立法對表決權征集行為進行嚴格規范。

三、股東表決權征集制度的立法價值

股東表決權是股東表決權行使中的一項重要制度。股東表決權的行使，尤其是表決權的征集，具有重要的制度價值。其一，有助于股東大會發揮其決策功能，促使公司決策民主化。由于傳統形式的股東會議無法發揮其功能，真正決定某項議案表決成敗的關鍵，已由股東大會會場轉移到表決委托書的征求過程，現代股東大會其實就是委托書的征求過程。由于表決權的行使保障了股東對公司決策的參與，也可以使少數股東將表決權集中委托給一人行使來影響公司決策，從而使公司決策趨于民主。其二，有助于股東大會發揮其監督功能，優化公司治理結構。表決權制度，是不可或缺的監控利器，已經成為西方國家目前用以制裁、嚇阻無效率或不負責任的經理人員或董事成員的重要機制之一。權征集實際上是權的爭奪，權爭奪作為一種治理機制，被認為是股東鞭策和罷免未能實現公司價值最大化的不稱職的管理者的基本工具和標準做法。它是公司管理者頭上的一把“達摩克利斯之劍”，在一定程度上迫使管理層采取股東利益最大化的政策。能有效的促成管理層提高經營效率，更好的為股東利益和公司利益最大化服務。這對于現任經營者權力的制衡，公司經營權的轉移乃至對董事監事的監督都發揮了重大作用，從而使公司治理結構趨向正常。其三，有助于提高公司的運作效率，保障公司的正常運營。為了保護股東權利，現代公司法律通常規定公司重大事項的通過必須滿足法定表決股份的要求。權征集制度可以使股東會的召開易達法定出席人數，維持股東大會的定足數，而使股東大會能有效進行，提高公司運作效率。例如，美國《特拉華州公司法》第216條及《紐約州公司法》第608條規定，參加公司股東大會的法定股份不得低于所有己發行股份的三分之一；如果公司不在其注冊證書或章程中具體說明法定股份的數量，即相當于默認法定股份為百分之五十以上。另外在日本、韓國、我國臺灣地區的公司法律中都有規定，要使股東大會的召開有效，出席會議的股份必須達到定足數，否則股東大會的召開無效。允許股東表決權的征集從而使公司的重要方案得以順利通過。但我國公司法對定足數沒有作規定。其四，有利于保護中小股東的權益。表決權制度對中小股東在公司股東大會召開期間因各種原因無法親自參加股東大會，委托他人代為其在股東大會上對股東會議案和相應決議進行表決，完整表達中小股東自己的意思，維護中小股東的權益。同時，在權爭奪中，中小股東的力量受到明顯的重視。管理者與持有異議的股東為了獲得足夠的支持，不得不提出一系列有利于中小股東利益的政策。特別是公開征集股東授權委托書，使中小股東的意志能夠得到比較充分的體現，中小股東參與公司治理的熱情增長。權爭奪實際上建立了一條促進中小股東參與公司治理的新途徑。第五，征集制度也是實現公司社會責任的有效方式。現代企業往往注重其贏利的一面，而忽視其社會性的一面，致使產生嚴重的環境問題、生態問題等各種社會問題。在權征集制度中，對于有社會責任理念的人，也可以通過委托書征集而成為公司董事，從而改變公司管理層的結構，使公司的經營方向有所調整。

四、借鑒相關國家和地區立法。完善我國股東表決權征集制度

1．我國股東表決權的制度立法現狀與不足

由于我國公司制改革和證券市場運行起步較晚，表決權的征集制度在20世紀90年代以前幾乎無人知曉。1994年“君安萬科事件”、1998年“金帝建設”董事會選舉事件和2000年初“通百惠對勝利股份”股東投票委托書的征集，這一制度才漸漸為人們所知。

從2000年勝利股份之爭開始，到2004年為止，在我國證券市場上出現了許多表決權的征集事件，如“鄭百文”、“國際大廈”、“華北制藥”、“廣西康達”、湖南“電廣傳媒”等均采用表決權的征集的策略，由于立法的缺失、操作的不規范，在已有的征集案中存在許多問題。但這些實踐為我國立法機關提出了新的課題，顯現了建立表決權征集制度的必要性。2005年開始的股權分置改革的試點，拉開了我國公司股權結構分散的序幕，另外機構投資者的大范圍進入，進一步促進了我國上市公司股權結構的分散。同時，外國投資者隨著我國法律的日益完善而越來越多地人注中國股市，外資的介入更將推動我國資本市場向縱深加速發展。這表明，我國資本市場股權主體的多元化步伐日益加快，股權結構日益分散，為我國建立表決權征集制度奠定了基礎。股權之爭真正引發了我國的表決權的征集大戰，我國也開始在立法上肯定表決權的征集制度的存在，并逐步對其做出相應的規定。

然而，我國現行立法中涉及到表決權的征集的法律規范很不完善。股東表決權的立法歸納起來有兩方面：一是對一般的表決權行使之法律規范；二是對表決權征集之法律規范。

我國在股東表決權行使方面的法律規范比較全面、具體，如《公司法》第107條：“股東可委托人出席股東大會，人應當向公司提交股東授權委托書，并在授權范圍內行使表決權。”《上市公司章程指引》第49條規定：“股東可以親自出席股東大會，也可以委托人代為出席和表決。股東應當以書面形式委托人，由委托人簽署或者由其以書面形式委托的人簽署；委托人為法人的，應當加蓋法人印章或者由其正式委任的人簽署。”該《指引》第50條、第51條對此也做了進一步的規定。《上市公司治理準則》第9條規定：“股東既可以親自到股東大會現場投票，也可以委托人代為投票兩者具有同樣的法律效力。”

相比之下在表決權征集問題上我國的法律規定幾乎是空白。2005年10月修改的《中華人民共和國證券法》和《中華人民共和國公司法》都沒有對表決權征集作出任何規定，只是在其他相關的法律條款中有體現：比如，1993年國務院的《股票發行與交易管理暫行條例》第65條規定：“股票持有人可以授權他人代為行使其同意權或者投票權，但是任何人在征集25人以上的同意權或者投票權時，應當遵守證監會有關信息披露和作出報告的規定。”這是我國關于表決權征集行為的最早法律規定，也是到目前為止的最高層次的立法；2002年國家的《上市公司治理準則》第10條規定：“上市公司董事會、獨立董事和符合有關條件的股東可向上市公司股東征集其在股東大會上的投票權。投票權征集應采取無償的方式進行，并應向被征集人充分披露信息。”這一條款明確了征集股東委托書的主體、方式以及信息披露等事項。

從上述法律規定中可以看出，我國目前有關表決權征集的立法還主要是建立在民法理論的基礎上，2006年3月16日證監會新的《上市公司章程指引》也只是在第七十八條第二款規定符合規定的相關主體，可以進行征集，但并沒有做進·步深入的規定，如對于《股票發行與交易管理暫行條例》第65條規定的“符合有關條件的股東”到底要符合什么條件沒有明確規定、關于表決權征集行為如何界定、表決權征集人的主體資格、表決權征集過程中的信息披露和備案要求、違反表決權征集規則的法律責任等都未做規定。在實際操作中，難以起到約束征集人，保護中小股東的作用。這是目前我國立法上的一大缺陷。

2．完善我國股東表決權征集制度的建議：

完善我國股東表決權征集制度，應該借鑒國外立法的先進經驗。基于股東表決權行使之基礎以及保護中小股東權益之宗旨，法律有必要對表決權征集予以規制，而規制的目的最主要在于股東表決權的合理行使和股東大會功能的正常發揮，同時防止經營者憑借其優勢地位，濫用表決權征集措施，長期把持公司管理者職位。

正如美國學者羅斯教授所說：“股東委托書的使用，如放任而不加以管理，無疑是鼓勵經營者長期留任而濫用其經營權；如加以適當管理，則可能成為挽救現代公司制度的利器。”征集股東委托書制度利弊俱存，其功能恰似一柄雙刃劍。因此，盡管我們有理由承認征集股東委托書制度的存在，但必須加強法律的規制，揚其長而避其短。反之如果不對征集委托書加以規范，令其自由放任，又可能被人惡意利用而淪為爭奪公司控制權、損害公司和股東利益的工具。因此，建立公正合理的表決權征集法律制度，使表決權征集行為在完善的法律體系下實施，對于改善我國上市公司現狀、有效保護公司和股東合法權益是非常必要的。

1．征集者資格

關于征集者是否應當限于股東，理論和實務中有兩種不同的看法。一種主張應當對征集者作嚴格的限制，尤其是征集者應當具有股東身份。如我國臺灣地區相關立法中對征集者的資格卻作了嚴格的限制。委托書征求人應為截止該次股東會過戶日，依股東名冊持股6個月以上，且符合下列條件：一、持有該公司已發行股份總額千分之一以上且不低于10萬股者；二、持有該公司己發行股份60萬股以上者。可見，該規則不僅要求持股有相當數量，而且要求持股半年以上，數量限制把小股東排除在行使征集權之外，不利于小股東；時間要求防止投機，穩定公司經營的措施，而且符合條件的股東不得利用他人名義進行征集，只能以自己的名義征集。另一種主張對征集者不作限制，征集者可以是任何人，因為將征集者只限于股東違背公平競爭的原則，對股東持股比例及持股時間的限制更使具有股票權征集優勢地位的現任管理層受到格外的照顧，對其他征集者頗為不利，有損于投票權征集制度應有功能的發揮。其結果可能導致投票權征集淪為不稱職的管理層長期把持公司權位的工具，如美國法對征集者的資格沒有限制。

我國《公司法》第107條對委托投票作了原則性的規定，但對投票權征集情形下征集者的資格沒有規定，而在《上市公司治理準則》第10條中則將征集者限于上市公司董事會、獨立董事和符合條件的股東。對于“符合條件的股東”應當符合何種條件尚未規定。

2．表決權人的持股數額或比例及持股期限的限制。股東表決權征集，有可能淪為公司當權派與在野派爭奪公司控制權的工具。尤其是在外部非股東獲得控制權的情形下，為牟取個人私利而置公司的長遠利益于不顧，故應對征集做出嚴格限制。但是鑒于我國上市公司股權結構中，流通股所占比例極低、國家股和法人股高度集中的特有股權結構，分散的個人資本所占比例極小，對公司管理人員的制約也相當有限，難以挑戰“在朝董監”的寶座。而現任董監以其本身的優勢征求表決權，更易永葆其權位，在“絕對權力、絕對腐敗”的情形下，難保董監不會濫用職權，甚至中飽私囊、利益輸送，股東表決權的行使將淪為當權董事、監事長期把持公司權位的工具，有損股東表決征求制度應有功能的發揮，有違意思自治和公平競爭。因此從我國的國情出發不應對股東做出持股要求的限制，無論持股數量多少、持股時間長短都可以行使表決權。

3．完善信息披露制度。信息披露規則是貫徹資本市場公開原則的要求和體現，其目的在于保護股東的知情權。對征集人信息披露的監管，一方面讓委托他人出席股東會議的股東，有機會了解公司的事務及股東會議案的內容，使股東雖不親自出席股東會，仍能就議案充分考慮并加以判斷及決定，這種基于充分資料所作的決定，可以加強對股東權益的保障，并促進股東會功能的發揮；另一方面要求公司依規定把真實的資料充分公開，讓股東及廣大投資者有機會了解公司的經營情況，可制約公司經營者濫用權利，督促經營者忠實勤勉地經營公司事務。因此，各國均對委托書征集的信息披露進行了規范，尤其是我國臺灣地區的立法規定非常詳細。

我國應在表決權征集中規定強制性信息披露制度，規定表決權征集必須披露的事項，并且由證監會制定相應的信息披露文件格式規范，在信息披露格式文件中，列明基本的信息披露義務和特定議決事項的信息披露義務。在規定特定議決事項的信息披露義務時，應當根據議決事項的不同特點，分項列明可適用的信息披露要求。同時在表決權征集規則中制定禁止虛假陳述條款，列明表決權征集規則中虛假陳述民事賠償重大性、因果關系的判定標準，以及對征集人虛假陳述應追究的民事、行政和刑事責任。

4．完善表決權征集制度。該制度包括以下幾個方面：(1)征集方式：法律應規定，征集人通過向被征集人發送可以記明對股東大會各個目的事項贊成與否的委任狀進行征集。這是為了盡可能反映股東明示的意思，防止委任狀制度成為經營者控制股東大會的手段。(2)要嚴格表決權征集登記、公開程序，法律應規定，征集人在做出征集之前，應向被征集人送達證監會規定之必要的參考資料，公開必要的事項。(3)征集人及人的瑕疵：法律應規定征集人違反上述兩個要件而征集時，即沒能使被征集人記明贊成與否或進行不符事實的記載時適用的罰則，同時，法律應規定，當公司成為征集人時，可以適用無權的規定，應視為表決權無效，進而成為決議的取消理由，因為公司為征集人時，公司能夠知曉股東的意思。

5．禁止有償征集

美國和臺灣地區法律均禁止有償征集投票權，在其他國家亦未見有委托書分離轉售之情事。理由是：投票權屬于共益權，其行使應兼顧公司和其他股東的利益，股東出賣共益權實質上就是為了自己的利益而置公司和其他股東的利益于不顧，聽任共益權的濫用。所以對共益權的行使和處分應當給予限制。臺灣地區立法基于大致相同的理由，其《公開發行公司出席股東會使用委托書規則》第6條明文規定禁止購買委托書，我國《上市公司治理準則》第10條也明確規定投票權征集應采取無償方式進行。如果允許有償征集，則可能偏離目標，使經營權爭奪者往往將公司視為個人牟利的神器。因此應禁止有償征集委托書。

權征集與其他任何事物一樣，也有其負面作用，會出現管理層操縱公司治理機制與表決權的現象。所以，應當平衡公司當權者、在野者與股東等各方面的利益，特別要注意保護股東的利益，妥當的處理權征集中出現的問題。