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內(nèi)容提要：根本違約是從英國(guó)普通法上發(fā)展出來(lái)的一種制度，其影響力之大在聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約、國(guó)際商事合同通則、歐洲合同法原則中均有體現(xiàn)。其構(gòu)成要件總體上存有條款主義與結(jié)果主義，我國(guó)立法上應(yīng)采取結(jié)果主義的判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)在具體的判斷上可參照所違反義務(wù)的類型標(biāo)準(zhǔn)。在遲延履行、履行不能、不完全履行、先期違約類型場(chǎng)合，根本違約都有特定構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。根本違約一旦構(gòu)成，產(chǎn)生的法律效果有二：一是債權(quán)人可以解除債權(quán)；二是對(duì)合同解除權(quán)的限制。我國(guó)新頒布的合同法采納了根本違約制度，一方面作為一種法定解除權(quán)發(fā)生的事由，另一方面實(shí)際上又對(duì)解除權(quán)的行使予以必要的限制。

關(guān)鍵詞：根本違約,構(gòu)成要件,法律效果,解除合同,免責(zé)功能

一、根本違約的法制史及比較法考察

根本違約是區(qū)分違約嚴(yán)重程度之做法的近現(xiàn)代樣板，通過(guò)區(qū)分違約不同的嚴(yán)重程度，相應(yīng)地賦予不同的法律效果，這是違約責(zé)任法領(lǐng)域中的一個(gè)行之有效的做法，有必要作深入的考察和分析。

根本違約是發(fā)端于英國(guó)普通法的一個(gè)分析范疇，根本違約之判斷最初是根本違約人所違反的合同條款的類型。在19世紀(jì)的英國(guó)，法院開(kāi)始將合同條款依其重要程度之輕重區(qū)分為“條件”（condition）和“擔(dān)保”（warranty），相應(yīng)地有不同的法律效果。“條件可定義為一種對(duì)事實(shí)的陳述，或者一個(gè)允諾，它構(gòu)成了合同的基本條款（anessentialtermofthecontract）；如果此一對(duì)事實(shí)的陳述被證明為不真實(shí)，或者該允諾未經(jīng)履行，則無(wú)辜方可將此種違反作為毀約，并使他從合同的繼續(xù)履行中解脫出來(lái)。”〔1〕（P115-116）換言之，違反條件被作為根本違約，非違約方可以因此而解除合同。而擔(dān)保作為合同中次要的和附屬性的條款，當(dāng)它被違反時(shí)，并不能夠使無(wú)辜方以毀約待之，不能夠解除合同而只能夠請(qǐng)求損害賠償。

不過(guò)，對(duì)于上述產(chǎn)生于19世紀(jì)的英國(guó)普通法上的合同條款分類方法，在近些年有了新的發(fā)展，英國(guó)的法官們通過(guò)發(fā)展出一類稱為中間條款（intermediateterms，orinnominateterms）的合同條款新類型，對(duì)非違約方的合同解除權(quán)加以了限制。從此，打破了19世紀(jì)的過(guò)分強(qiáng)調(diào)條款之性質(zhì)的“條件”和“擔(dān)保”之分類，開(kāi)辟出了一個(gè)更富于彈性的基于違約及其后果的嚴(yán)重程度的檢驗(yàn)方式。如果合同不履行并非違反條件，而是違反中間條款，非違反方當(dāng)事人將自己從繼續(xù)履行中解脫出來(lái)的權(quán)利將取決于違約及其后果的嚴(yán)重程度〔2〕（P123）。英國(guó)法院近年來(lái)不斷擴(kuò)大中間條款的范圍，除了法律或合同明文規(guī)定了為條件或擔(dān)保的條款，幾乎所有條款都可以被視為中間條款。

總的說(shuō)來(lái)，英國(guó)普通法上在判斷是否構(gòu)成根本違約問(wèn)題上，經(jīng)歷了一個(gè)從以所違反的合同條款的性質(zhì)為依據(jù)到以違約及其后果的嚴(yán)重程度為依據(jù)的過(guò)程，目前英國(guó)法已主要是根據(jù)違約及其后果的嚴(yán)重程度判斷根本違約是否構(gòu)成了。

英國(guó)普通法上對(duì)合同條款所作的“條件”與“擔(dān)保”之分類，對(duì)美國(guó)合同法也產(chǎn)生了較大的影響，美國(guó)法沒(méi)有使用“根本違約”之概念，通常使用的是“重大違約”（marterialbreach）或“實(shí)質(zhì)不履行”（substantialnon-performance）。當(dāng)一方當(dāng)事人構(gòu)成重大違約時(shí)，另一方有權(quán)解除合同。盡管“重大違約”與“違反條件”在法律后果上相似，但實(shí)際上卻代表著兩種完全不同的思維方法。“條件”是對(duì)合同條款性質(zhì)的表述，判斷某一條款是否屬于“條件”，必須考察雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)是否把它當(dāng)作合同的要素（essence），因而是主觀性的：“重大”違約則是對(duì)違約后果的描述，判斷違約是否重大，必須考察違約給對(duì)方所造成的實(shí)際損害的大小，因而是客觀的〔3〕（P172）。

就大陸法系的情況而言，在法國(guó)，法院在判斷是否允許非違約方解除合同時(shí)，違約的嚴(yán)重程度是一個(gè)重要的參考因素，惟法國(guó)法就違約嚴(yán)重程度之判斷并未形成任何統(tǒng)一的明確的標(biāo)準(zhǔn)和概念。德國(guó)對(duì)于違約的嚴(yán)重程度雖然沒(méi)有給出一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，但值得注意的是，當(dāng)因一方的原因致部分給付不能、給付遲延或不完全給付時(shí)，如果“合同的履行對(duì)于對(duì)方無(wú)利益”，對(duì)方得解除合同。此處所謂“無(wú)利益”，是指受害方已無(wú)法獲得訂立合同所期待獲得的利益〔4〕（P355）。學(xué)說(shuō)上認(rèn)為德國(guó)法此一概念與英美法中的“根本違約”或“重大違約”頗為相似，惟其內(nèi)容及適用要窄一些。

聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約（1980）第25條規(guī)定：“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒(méi)有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果。”從公約的這一界定中可以看出來(lái)，它已經(jīng)轉(zhuǎn)向了違約所致?lián)p害的程度：它是否實(shí)際上剝奪了非違約方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西了呢？通過(guò)公約第25條的規(guī)定，便能夠?qū)﹄m為對(duì)合同的稍微的偏離卻致生嚴(yán)重結(jié)果的情形加以規(guī)制了。公約對(duì)根本違約的構(gòu)成要求了兩個(gè)要件：違約后果的嚴(yán)重程度與違約后果的可預(yù)見(jiàn)性。一旦構(gòu)成根本違約，非違約方便可以根據(jù)第49條、72條或73條等的規(guī)定宣告合同無(wú)效（實(shí)即解除合同）。

國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)1994年《國(guó)際商事合同通則》也有關(guān)于根本違約的規(guī)定，只不過(guò)其所使用的概念是“根本不履行”，此即第7.3.1條（終止合同的權(quán)利）：“（1）合同一方當(dāng)事人可終止合同，如另一方當(dāng)事人未履行其合同義務(wù)構(gòu)成對(duì)合同的根本不履行。（2）在確定不履行義務(wù)是否構(gòu)成根本不履行時(shí)，應(yīng)特別考慮到以下情況：（A）不履行是否實(shí)質(zhì)性地剝奪了受損害方當(dāng)事人根據(jù)合同有權(quán)期待的利益；（B）對(duì)未履行義務(wù)的嚴(yán)格遵守是否為合同項(xiàng)下的實(shí)質(zhì)內(nèi)容；（C）不履行是否有意所致還是疏忽所致；（D）若合同終止，不履行方當(dāng)事人是否將因已準(zhǔn)備或已履行而蒙受不相稱的損失。（3）在延遲履行的情況下，只要另一方當(dāng)事人未在第7.1.5條允許的額外期限屆滿前履行合同，受損害方當(dāng)事人亦可終止合同。”

歐洲合同法委員會(huì)1998年《歐洲合同法原則》第8：103條規(guī)定了“根本性不履行”，即“如有下列情形，不履行即為根本性的：1.嚴(yán)格符合債務(wù)要求是合同的核心；或2.不履行實(shí)質(zhì)上剝奪了受害方依合同有權(quán)期待的東西，除非另一方當(dāng)事人沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到而且也不能夠合理地預(yù)見(jiàn)到該結(jié)果；或3.不履行是故意的，并且使受害方有理由認(rèn)為它不能再信賴對(duì)方當(dāng)事人未來(lái)的履行。”另外，根據(jù)第9：301條第一款的規(guī)定：“如果對(duì)方當(dāng)事人的不履行是根本性的，當(dāng)事人可以解除合同。”

在我國(guó)統(tǒng)一合同法之前，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》雖然沒(méi)有使用根本違約的概念，但第29條卻采納了它的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。在新《合同法》中，根本違約系作為非違約方當(dāng)事人解除合同的理由之一加以規(guī)定的，第94條第2項(xiàng)規(guī)定：“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益的，對(duì)方可以不經(jīng)催告解除合同。”

二、根本違約構(gòu)成論

根本違約作為發(fā)生解除權(quán)的事由，在違約救濟(jì)法中居于重要地位，接下來(lái)我們分析根本違約的構(gòu)成要件問(wèn)題。

通過(guò)前述對(duì)根本違約問(wèn)題所作的法制史及比較法考察我們可以看出，根本違約的構(gòu)成要件問(wèn)題也有一個(gè)演變過(guò)程。在早期英國(guó)普通法上，是通過(guò)區(qū)分合同條款是屬于條件抑或是屬于擔(dān)保來(lái)判別是否構(gòu)成根本違約的，這種做法可以稱為“條款主義”。這種條款主義因合同條款既不能確切地作為條件，也不能確切地作為擔(dān)保，于是發(fā)明出了所謂的“中間條款”，而對(duì)中間條款的違反，其效果的判斷是無(wú)法簡(jiǎn)單地從其條款的類型上作出，而是要通過(guò)違約行為及其后果的嚴(yán)重程度上作出，至此，便步入了“結(jié)果主義”階段。如果說(shuō)“條款主義”之判斷標(biāo)準(zhǔn)具有明確的形式主義色彩的話，那么“結(jié)果主義”之判斷標(biāo)準(zhǔn)即具有顯見(jiàn)的實(shí)質(zhì)主義之性格。從世界范圍內(nèi)來(lái)看，“結(jié)果主義”之判斷標(biāo)準(zhǔn)已發(fā)展成為判斷根本違約構(gòu)成與否的主流標(biāo)準(zhǔn)。

在確定是否構(gòu)成根本違約時(shí)，總體上說(shuō)存有條款主義與結(jié)果主義兩類做法。盡管目前所見(jiàn)到的采納根本違約的立法例在“結(jié)果主義”這點(diǎn)上基本一致，但在是否同時(shí)采取可預(yù)見(jiàn)性標(biāo)準(zhǔn)上卻存在分歧。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約以及歐洲合同法原則均采用了可預(yù)見(jiàn)性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步限制根本違約或根本不履行的構(gòu)成。我國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法在此問(wèn)題上沒(méi)有采納可預(yù)見(jiàn)性標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者認(rèn)為“這實(shí)際上是拋棄了主觀標(biāo)準(zhǔn)，減少了因主觀標(biāo)準(zhǔn)的介入而造成在確定根本違約方面的隨意性現(xiàn)象以及對(duì)債權(quán)人保護(hù)的不利因素。”〔5〕（P541-542）在統(tǒng)一合同法起草過(guò)程中也沒(méi)有采納可預(yù)見(jiàn)性標(biāo)準(zhǔn)限制根本違約之構(gòu)成。由于這些差異的存在，我們也就有必要對(duì)根本違約的構(gòu)成要件問(wèn)題加以探討。另外，由于根本違約是從違約及其后果的嚴(yán)重程度方面對(duì)違約行為所作的分類，那么它是可以與依其他標(biāo)準(zhǔn)對(duì)違約行為所作的描述和分類并存的，比如根本違約可能與遲延履行并存，可能與不履行并存，與不完全履行并存等。因而，我們?nèi)杂斜匾M(jìn)一步分析在不同的違約形態(tài)中根本違約之具體構(gòu)成，這也可以作為我們對(duì)根本違約之構(gòu)成的類型化分析。我們國(guó)家立法上的根本違約應(yīng)采取什么樣的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)呢？本文以為原則上應(yīng)采結(jié)果主義的判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)在具體的判斷上可參照所違反義務(wù)的類型標(biāo)準(zhǔn)。首先，我國(guó)合同法上并不區(qū)分“條件”與“擔(dān)保”兩類合同條款，法律術(shù)語(yǔ)中雖然也有“條件”與“擔(dān)保”，但其含義與英國(guó)法并不相同。這樣，也就不存在英國(guó)法那樣的采條款主義的基礎(chǔ)。其次，盡管我們可以通過(guò)將合同條款區(qū)分為重要條款和一般條款來(lái)實(shí)現(xiàn)英國(guó)法上“條件”與“擔(dān)保”條款的作用，但是，英國(guó)法相關(guān)的發(fā)展歷程已顯示出，這類做法最終還是通過(guò)“中間條款”及合同解釋走上了結(jié)果主義的道路。再次，對(duì)于《國(guó)際商事合同通則》中的規(guī)定的以嚴(yán)格遵守合同義務(wù)作為合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，進(jìn)而以之為判斷根本不履行的標(biāo)準(zhǔn)，本文以為雖然有其合理性，而且符合合同自愿原則，但在處理方法上，在我國(guó)似乎可以作為附解除條件的民事法律行為，進(jìn)而收到與之相同的效果，而不必強(qiáng)令其歸入根本違約的范疇。復(fù)次，對(duì)于不履行是否有意所致還是疏忽所致的“過(guò)錯(cuò)主義”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，筆者以為有探討的余地，一方面，這種做法只是處于輔助地位，根本上仍然要依結(jié)果主義標(biāo)準(zhǔn)，而一旦采用了結(jié)果主義標(biāo)準(zhǔn)并得出了相應(yīng)的結(jié)論，基本上也就沒(méi)有再適用“過(guò)錯(cuò)主義”標(biāo)準(zhǔn)的余地了。另一方面，我國(guó)法上雖然有責(zé)任與過(guò)錯(cuò)成正比的思想，比如在違約金問(wèn)題上就有所體現(xiàn)，但是尚未見(jiàn)到以故意違約為由允許解除合同的做法。如果說(shuō)有可能的話，也只能是在一些特別的合同類型中，債務(wù)人故意違約構(gòu)成了對(duì)作為合同之基礎(chǔ)的信賴關(guān)系的破壞，則可以此為由解除合同關(guān)系。最后，在判斷是否構(gòu)成根本違約時(shí)，可以結(jié)合大陸法的特點(diǎn)，從所違反的義務(wù)的類型加以判斷。現(xiàn)代債權(quán)法的一個(gè)重大發(fā)展是表現(xiàn)在債之關(guān)系上義務(wù)群的不斷發(fā)展和擴(kuò)張，在判斷是否構(gòu)成根本違約時(shí)，可以與此相結(jié)合，如果違反的是主給付義務(wù)，通常可以斷定構(gòu)成根本違約；如果違約從給付義務(wù)、附隨義務(wù)等，通常并不能因此而解除合同，只有當(dāng)對(duì)此類義務(wù)的違反危及作為合同基礎(chǔ)的信賴關(guān)系時(shí)，可以此為由解除合同。

是否構(gòu)成根本違約最終是一個(gè)由法官解釋合同并依其裁量權(quán)加以判定的事項(xiàng)，對(duì)此加以類型化，將有助于根本違約構(gòu)成與否的判斷。

1.遲延履行場(chǎng)合的根本違約遲延履行并非必然發(fā)生根本違約，但如果合同對(duì)履行期有明確的約定，而且履行期之約定在合同中顯然處于重要地位時(shí)，則遲延履行通常會(huì)構(gòu)成根本違約。對(duì)于并非特別強(qiáng)調(diào)履行期的合同，在遲延履行的情況下，只要遲延方當(dāng)事人未在允許的額外期限屆滿前履行合同，亦可以此作為根本違約，非違約方當(dāng)事人可解除合同。

2.履行不能場(chǎng)合的根本違約依大陸法系傳統(tǒng)見(jiàn)解，履行不能得分為原始不能與嗣后不能，區(qū)分當(dāng)事人是否有可歸責(zé)性而分別可能發(fā)生合同無(wú)效或債務(wù)不履行責(zé)任。在當(dāng)事人具有可歸責(zé)性的場(chǎng)合，具有可歸責(zé)性的當(dāng)事人要承擔(dān)履行不能之責(zé)任，又由于履行不能已使合同的整個(gè)目的落空，這種違約行為無(wú)疑應(yīng)作為根本違約，非違約方當(dāng)事人自得解除合同。

3.不完全履行場(chǎng)合的根本違約在不完全履行場(chǎng)合，通常債務(wù)人已履行給付義務(wù)，只不過(guò)是由于履行義務(wù)不完全，或者是由于附隨義務(wù)的不履行而給債權(quán)人造成損害，此種場(chǎng)合通常是通過(guò)賠償損失的方式解決：如果因違反附隨義務(wù)而造成擴(kuò)大的損害，即造成了債權(quán)人人身或其他財(cái)產(chǎn)（固有利益）的損害，則會(huì)發(fā)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的問(wèn)題，此時(shí)能否作為根本違約則是一個(gè)問(wèn)題。筆者以為檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)仍然要看是否因此而使債權(quán)人的合同目的落空，無(wú)法簡(jiǎn)單地一概而論；在債權(quán)人合同目的落空?qǐng)龊希蛘哒f(shuō)危及作為合同關(guān)系之基礎(chǔ)的信賴關(guān)系時(shí)，則應(yīng)作為根本違約，允許債權(quán)人解除合同；否則即不能作為根本違約。

4.先期違約場(chǎng)合的根本違約在先期違約場(chǎng)合，如債務(wù)人已先期明確表示屆時(shí)不履行合同，此時(shí)即可以不待履行期的到來(lái)，以其拒絕履行作為根本違約，可以因此解除合同。如果債務(wù)人沒(méi)有明示拒絕履行，但由于債務(wù)人的信用狀況惡化而致履行不可期待，此時(shí)的合同目的也就無(wú)法期待能夠?qū)崿F(xiàn)，自然也應(yīng)作為根本違約，允許債權(quán)人解除合同并請(qǐng)求損害賠償。

三、根本違約效果論

一旦構(gòu)成根本違約，那么在法律上又會(huì)有什么樣的效果呢？筆者以為根本違約的效果主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是債權(quán)人可以解除合同，二是如果存有免責(zé)條款則在解釋上通常阻卻債務(wù)人援引該免責(zé)條款。下面分別討論。

（一）根本違約與合同解除權(quán)：解除權(quán)的發(fā)生與限制問(wèn)題在根本違約場(chǎng)合，可因此發(fā)生債權(quán)人的單方解除權(quán)，不過(guò)根本違約對(duì)于解除權(quán)的意義是雙重的，正如有的學(xué)者指出的，“一方面它是解除合同的主要理由，另一方面又是對(duì)當(dāng)事人解除合同權(quán)利的重要限制。”〔6〕

1.根本違約場(chǎng)合解除權(quán)的發(fā)生在統(tǒng)一合同法頒布之前合同法尚處于三足鼎立狀態(tài)時(shí)，三部合同法對(duì)于違約場(chǎng)合的合同解除條件均有規(guī)定。修改前的經(jīng)濟(jì)合同法第27條第一款第五項(xiàng)規(guī)定，由于一方違約，使經(jīng)濟(jì)合同履行成為不必要；修改后的經(jīng)濟(jì)合同法第26條的規(guī)定似乎有所退步，第一款第三項(xiàng)僅規(guī)定由于另一方在合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有履行合同，允許變更或解除合同。涉外經(jīng)濟(jì)合同法第29條規(guī)定，當(dāng)事人因另一方違反合同，以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益的，有權(quán)通知另一方解除合同。技術(shù)合同法第24條規(guī)定，（1）另一方違反合同致使履行成為不必要或者不可能；（2）作為技術(shù)開(kāi)發(fā)合同標(biāo)的技術(shù)已經(jīng)由他人公開(kāi)使履行成為不必要。對(duì)此類法定解除條件，學(xué)理解釋上認(rèn)為實(shí)際上包括兩種解除的條件，一種是當(dāng)事人一方違約使合同履行成為不必要，另一種是當(dāng)事人一方違約使合同不能履行。“履行成為不必要，是指合同的履行不能達(dá)到非違約方所期望的目的，也就是不能達(dá)到合同的目的。”〔7〕（P369）實(shí)際上即是根本違約。

新《合同法》第94條規(guī)定了當(dāng)事人可以解除合同的具體情形，其中第2～4項(xiàng)是針對(duì)違約情形所設(shè)的規(guī)定，包括：在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。這些允許解除合同的情形均可以歸納為違約所造成的結(jié)果嚴(yán)重，使合同目的落空或不可期待，實(shí)即根本違約。

2.根本違約對(duì)合同解除權(quán)的限制

當(dāng)然，正如有的學(xué)者指出的，根本違約制度的重要意義，主要不在于使債權(quán)人在另一方違約的情況下獲得解除合同的機(jī)會(huì)，而在于嚴(yán)格限定解除權(quán)的行使，限制一方當(dāng)事人在對(duì)方違約以后濫用解除合同的權(quán)利。〔5〕（P543）這一限制是非常有必要的，特別是經(jīng)濟(jì)合同法1993年修改后，其第26條修改了原來(lái)的第27條的規(guī)定，規(guī)定“由于另一方在合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有履行合同”，非違約方有權(quán)通知另一方解除合同。此處并未言及不履行之結(jié)果的嚴(yán)重程度問(wèn)題，對(duì)解除權(quán)的行使并未作出限制，以致在實(shí)踐中帶來(lái)了一些濫用解除權(quán)的事情，這種教訓(xùn)是應(yīng)該吸取的，所以在統(tǒng)一合同法立法中，一再地以違約及其結(jié)果的嚴(yán)重程度來(lái)限制合同解除權(quán)的行使。

（二）根本違約與免責(zé)條款：免責(zé)功能之阻卻

對(duì)于免除根本違約或重大違約責(zé)任的合同條款應(yīng)予以限制，這一法政策為多數(shù)國(guó)家所奉行，在我國(guó)也應(yīng)如此。不過(guò)，在立法技術(shù)上卻有不同的選擇，一種是以德國(guó)《一般合同條款法》第9條的規(guī)定為代表，認(rèn)為對(duì)依合同之本旨應(yīng)發(fā)生的重要權(quán)利義務(wù)予以限制以致合同目的有不能達(dá)成之虞者，應(yīng)以該條款違反誠(chéng)實(shí)信用原則而無(wú)效。如此，免除“根本違約”責(zé)任的條款在德國(guó)定式于消費(fèi)者合同中，即因違反誠(chéng)實(shí)信用原則而無(wú)效，不妨稱此種做法為無(wú)效論。另一種選擇則是采取靈活的解釋方法，以根本違約為由阻卻免責(zé)條款效力的發(fā)揮，此種做法不妨稱為效力阻卻論。筆者認(rèn)為無(wú)效論過(guò)于武斷而不具合理性，而效力阻卻論較具靈活性和合理性，并曾專門(mén)論述過(guò)相關(guān)理由〔8〕（P516）。

以根本違約作為免責(zé)條款功能的阻卻事由，即謂在發(fā)生根本違約時(shí)，原則上違約方當(dāng)事人不得援引該條款尋求免責(zé)，因?yàn)楦具`約破壞了合同的根基，如果允許這種免責(zé)條款發(fā)揮效力，即等于允許一方當(dāng)事人說(shuō)：我締結(jié)合同要做如此如此之事，但如果我沒(méi)有做如此之事，我不負(fù)責(zé)任。依通常觀念，甚不合于公平理念。當(dāng)然，免責(zé)條款作為當(dāng)事人分配合同風(fēng)險(xiǎn)的工具，也不能完全限制其功能的發(fā)揮。如果當(dāng)事人使用了明白無(wú)誤的語(yǔ)言，且系真實(shí)的意思表示之結(jié)果，欲免除一方根本違約的責(zé)任，那么也并非絕對(duì)不可以，這種情況在風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)社會(huì)化背景下是可能發(fā)生的，這時(shí)就應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思，讓免責(zé)條款發(fā)揮免責(zé)功能。

根本違約是從英國(guó)普通法上發(fā)展出來(lái)的一種制度，這一制度有著比較重大的影響力，在聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約、國(guó)際商事合同通則、歐洲合同法原則等中均有所體現(xiàn)。我國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法吸收規(guī)定了這一制度，在新《合同法》中也采納了這一制度，一方面作為一種法定的合同解除權(quán)的發(fā)生事由，另一方面實(shí)際上又對(duì)解除權(quán)的行使予以了非常有必要的限制，對(duì)于促進(jìn)交易、限制解除權(quán)的濫用必將發(fā)揮重要作用。

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