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摘要：委托書收購在發揮積極作用的同時也會必然地產生負面影響。本文對委托書收購及其特點、立法必要性、立法現狀及其完善進行了探討。

關鍵字：委托書收購立法完善

一、委托書收購及其特點

委托書收購作為一種創新的金融工具，以委托關系保障了中小股東參與上市公司重大決策的權利。立法者設置委托書授權的初衷是為了讓廣大無法或無力參加股東大會的中小股東得以通過合法的渠道，以他們所信任的形式行使投票權。這對于公司法人治理結構的完善有著十分重要的意義。委托書收購一方面可以使股東大會的召開易達到法定人數，提高公司的運作效率，使少數股的股東通過集中表決權的行使，實現自己的股東權利；另一方面，它具有收購成本低，程序簡單，既可單獨使用又可配合股權式收購使用等優點，因此，在國際市場上已成為與股權式收購并列的一種收購方式。但是，委托書收購作為一種收購：工具來講，是一把雙刃劍，它總是在完善法人治理結構與損傷公司及股東利益間游走，它的優點同時也使其容易淪為有效的、廉價的工具，被用來爭奪公司經營權，干擾公司的正常運行；或是被用來“做局”，操縱股票價格，在二級市場牟取暴利，影響證券市場的穩定發展。委托書收購在其他國家和地區二十多年的發展歷史也說明了這些問題。

委托書收購，是指收購者以大量征集股東委托書的方式，取得表決權，在股東出席股東大會時，集中行使這些表決權，以便于通過改變經營策略、改選公司董事會等股東大會決議，從而實際控制上市公司經營權的公司收購的特殊方式。委托書收購的核心在于收購者可以借助第三方力量以低成本取得對目標公司的實際控制權。其本質是一種收購人（股權征集人）在授權范圍內，股東行使表決權的行為，產生的是委托關系。這本應遵循當事人意思自治、契約自由等原則，但是，由于該行為所產生的后果可能與股權式收購一樣，導致上市公司控制權的轉移，同樣也涉及公司、股東及債權人利益的保護問題，不予以嚴格的規制很可能導致委托書收購的功能被嚴重扭曲。因此，法律要將其作為特殊的收購行為予以特別規制。

委托書收購和股權收購、資產收購等幾種公司收購行為，在法律性質上是不同的。和股權收購相比較，委托書收購是一種行為，雙方是委托關系，僅在授權范圍內行使表決，股東僅將基于股票所有權而產生的表決權全部或部分委托他人行使（一般都是全權委托），并在股東大會召開前，可隨時撤銷委托，不發生股票所有權的轉移，而股權收購則是一種買賣股票的所有權交易行為；另一方面，委托書收購比股權收購成本低、簡便易行，法律對其規范也較股權收購更為細致和嚴格。

委托書收購和資產收購相比較，被收購方的主體不同：委托書收購的法律行為主體是收購方和目標公司的股東，而資產收購的法律行為主體則是收購方和目標公司；其次，行為的法律后果不同，資產收購行為的法律后果是，被收購公司的部分或全部財產的所有權轉移到收購公司，發生物權的轉移，委托書收購則是有償或無償地征集被收購公司股東的表決權，股份本身的所有權不發生轉移；再次，操作程序不同，資產收購是一種公司購買財產的行為，性質上應屬于公司的重大經營行為，所以經股東大會批準方能進行收購，主要由公司法等相關法律規范調整，而委托書收購則是一種獲得表決權的行為，無須股東大會同意就能進行，一般更多地受證券法及有關上市公司收購的法律、法規調整。

二、中國委托書收購第一案的啟示

勝利股份股權之爭始于勝利股份原第一大股東-勝利集團所持股份被拍賣，勝利集團在債權債務糾紛中敗訴，被強制執行，導致其持有的上市公司股權被凍結和拍賣，而廣州通百惠公司正是抓住了這一機遇，兩次競拍成功，以較低的成本持有了勝利股份13.77％的股權，一躍成為該上市公司第一股東，并以“戰略合作者”的身份入主公司。

而上市公司所在地的地方政府卻出于種種原因，不愿本地公司失去第一大股東的位置，因此，支持勝利股份原第三大股東-勝邦公司，先后受讓了國泰君安的轉配股和東營市銀廈工程有限公司法人股股權，并從二級市場購人了1.32％的股權，使其持股總量達到了上市公司已發行股份的17.35％，將第一大股東的位置從通百惠手中又奪了過來，后來通百惠雖增持至16.67％，但終以0.68％個百分點屈居第二。

勝利股份較為特殊之處是其流通股所占總股本的比例較高，因此，在兩家持股差距不大的情況下，以往無足輕重的中小流通股股東的態度就得到了空前的重視，如何爭奪更多表決權的支持就成了決定收購最后勝負的關鍵。正是在這一背景下，以微弱差距暫列第二的大股東通百惠在公布了其對企業未來發展非常詳盡、完美、誘人的計劃后，通過各種形式開展了頗受關注的委托書收購。他們在互聯網及傳統媒體上向社會公眾股股東發出征集委托的信函征集委托，同時，又派出30多人奔赴全國各地上門征集委托。通過為期三天的征集，通百惠共取得委托書1500份，委托股權數3200萬股，其中有效征集的股權數為26257781股，占上市公司總股本的10.96％，且不論收購者最終成敗如何，從這一組數據中我們不難看出委托書收購的巨大威力。

雖然勝利股份的股東大會已結束，但是勝利股權之爭并未塵埃落定，因為，兩個持股超過10％的大股東都有權引發臨時股東大會，重新開始新一輪的爭斗，這場股權之爭也將持續下去。也就是說，單憑一次的委托書收購并不能決定雙方最終的勝負，在今后長久的爭斗中，委托書收購實際上將繼續為雙方都提供了一種廉價而有效的爭奪公司控制權的工具。這種股權之爭對上市公司的發展經營來講是有很大危害的，它甚至可能將一個很有發展潛力的上市公司拖垮。因此，在我國盡快對委托書收購行為予以嚴格規范是十分重要和必要的。

三、我國委托書收購的立法現狀

我國《公司法》第108條規定：“股東可以委托人出席股東大會，人應當向公司提交股東授權委托書，并在授權范圍內行使表決權”。1997年底頒布的{章程指引》則對委托書收購進行了具體規定。從目前的有關規定看，該人可以不是公司的股東。對于該委托書應記載事項，《章程指引》中也作了詳盡的規定。除了規定必須記載人姓名（人必須為自然人）、簽發日期、有效期等內容外，著重強調的是有關表決權的問題，規定委托書要載明“是否具有表決權”、“分別列入股東大會議程的每一項審議事項投贊成、反對或棄權票的指示”、“對可能納入股東大會議程的臨時議案是否有表決權，如果有表決權，應行使何種表決權的具體指示”，以及“如果股東不作出具體指示，股東人是否可以按自己的意思表決”等。委托書由委托人授權他人簽署的，還要經過公證。委托書及有關文件，必須在股東大會召開前24小時備置于公司住所，或者是召集會議通知中指定的其他地方。《章程指弓1》對引發臨時股東大會的條件、程序、提案、決議及行使表決權的具體辦法和程序等作了詳盡的規定，為委托書收購提供了一定的法律依據和保障。

我國在1993年頒布的（股票發行與交易管理暫行條例）（以下簡稱《暫行條例》）第65條也曾規定：股票持有人可以授權他人代為行使其同意權或者投票權，任何人在征集25人以上的同意權或者投票權時，應當遵守證監會有關信息披露和作出報告的規定。但是，1998年底頒布的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）廢止了《暫行條例》，而證券法條文本身又沒有對委托書收購作出任何限制，這我國的委托書收購立法中空白更多。我國目前的法律對于委托書收購的規定是不完善的，如對人資格的要求、對征集委托表決權的數量限制、委托書征集過程中是否有償、不正當勸誘股東的法律責任等方面的問題，在我國現有法律中尚屬空白。這些漏洞都可能會使委托書收購的負面效應更為突出。這就要求我們應該在借鑒一些較為先進國家和地區的成功經驗和歷史教訓的基礎上，盡快對我國的委托書收購進行謹慎而嚴密的立法，在發揮其優點的同時對其進行嚴格的規范限制，以抑制其負面作用的影響。在立法上盡快補充空白，完善相關規定。

四、委托書收購立法的完善

委托書收購本身的特點使它在發揮積極作用的同時，不可避免的會產生一些負面影響。因此，就必須有嚴格的法律制度，對委托書收購行為進行具體規范。在這千方面，美國及我國臺灣地區的一些成功經驗是值得我們在完善委托書收購立法時借鑒的。

委托書收購在我國臺灣地區曾經非常盛行。收購者通過低成本階段性控制上市公司，掠奪上市公司資源等弊端，曾在當地產生過較大的負面影響。因此，臺灣地區的《公司法》、《證券交易法》均對委托書收購作了嚴格規定，并專門制定了《公開發行公司出席股東會使用委托書管理規則》等，進一步具體細致地規范了委托書收購行為。依該規則，征求人的資格需為持股30萬股以上，并依股東名冊記載，持續6個月以上的股東；征求人的股數不得超過其本身持有的股數。兩年前，臺灣證券監管當局又對委托書收購的有關規定進行了大幅度的增改，禁止了收購委托書的行為，對委托書進行分類管理，同時，還加強了委托書征集人信息披露方面的要求等。可見，臺灣地區對委托書收購的法律規范是相當嚴格的。

首先，委托書收購中委托書征集人的資格認定問題。為了實踐中便于操作，我國委托書收購主體資格認定的標準應予以量化，即法律明確規定只有擁有上市公司已發行在外股份達到一定比例和期限的持有人，才有資格進行委托書收購。另外，由于我國上市公司的股權結構分為流通股和非流通股，而且這兩種股票的價格相差懸殊，因此，在量化時考慮的因素要全面一些。在事實上還存在兩個市場的情況下，可以從收購成本一定的角度，考慮對征集人持有國有股、法人股和持有流通股的數量予以不同的對待，待國有股、法人股實現上市流通后，自然就統一了標準。

其次，委托書收購中表決權征集量的限制問題。我國1993年的《暫行條例》對征集量的限制著眼于被的人數，即被征集的委托書的數量，規定是不得超過25人，否則要予以信息披露。這種人數限制方式顯然不如臺灣以征集表決權的多少為標準更合理有效。另一方面，在確保信息披露的各種事項真實、完整、及時、有效的基礎上，為了鼓勵上市公司收購，是沒有必要限制表決權最高征集額的。因為，真實、準確、充分的信息披露可以使股東及時地、自主地作出判斷，決定自己是否給予征集者以表決權。這在我國投資銀行業務尚未真正開展的情況下，可能給予了那些現在還沒有能力依靠自身實力收購目標公司，而目標公司股東卻愿意購買其更好未來的企業以更多的發展機會，這顯然對于利用市場實現資源配置是有利的。

第三，委托書收購中的信息披露問題。委托書收購雖然不發生所有權的轉移，但是，同樣會對市場造成較大沖擊，對上市公司及其股東利益同樣會有影響。因此，對于征集表決權達到法定比例的，必須同樣履行信息披露義務，這一點《暫行條例》中的有關要求信息披露的規定是值得借鑒的。同時，可以學習我國臺灣地區有關經驗，要求增加披露征集委托書的目的、所擬支持的董事會、監事會候選人的詳細資料、征集人與股東大會決議案的利害關系的說明等內容。對于委托書收購的信息披露的具體程序和格式，可以借鑒《證券法》有關持股和收購信息披露的規定。

第四，委托書收購中不正當交易的防范問題。首先，有關法律或法規應當禁止有償征集委托書，即收購委托書，以防居心叵測者介入公司經營；其次，適時地引人中介機構，并對中介機構的行為作出具體嚴格的規范，對于委托書收購中的不正當交易、惡意炒作等違規行為的防范，可能會取得事半功倍的效果。

任何一個市場的發展都需要創新，而任何的創新都離不開制度和規范，否則，創新的積極作用極有可能被其所產生的負面效應所淹沒。委托書收購作為一種金融創新工具也是如此，雖然它一定程度上有利于優化資源配置，給予了那些有發展潛力，但目前實力尚弱的企業更多的低成本發展的機會，有利于完善法人治理機構，但如果使用得不當，反而會成為投機者方便的牟利工具，嚴重損害公司及其股東的利益，擾亂市場的穩定發展。因此，創新和規范不可偏廢，在發展中規范，在規范中發展，是委托書收購健康成長的必由之路。