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摘要：目前國內學者將地役權適用范圍界定為不動產利用之調和。但筆者在對羅馬法以及各國立法實證考察的基礎上認為，地役權適用范圍絕不僅限于此，而可依當事人的目的調整各種物之利用形式，并提出若干實例。

關鍵詞：地役權；適用范圍；權利結構；物權法定

地役權是一種古老的他物權形式，為各國物權法所承認。依目前國內通說，地役權是指為了增加自己土地的利益而利用他人土地的權利，供他人土地使用的土地為供役地，享有地役權的土地為需役地，其與相鄰關系制度適用范圍相當，均為“調和

相鄰不動產權利用所生的制度“，只是法律調整的方法不一，一為意定，一為法定。〔1〕新近公布的民法典大綱（草案）也將地役權適用范圍定位在因不動產利用而生的通行、取水、通風、采光、眺望等問題。〔2〕

然而，參照羅馬法以及各國立法例，筆者認為將地役權適用范圍限定在“因不動產利用所生關系”，過于狹隘，沒有真切地把握地役權內涵并認識到其更廣泛的適用范圍。這里，筆者不揣粗陋，提出一點自己的看法，以冀能夠引起法學界對此問題的深入研究。

一、地役權可適用于各種物之利用情形，具有廣泛的適用范圍

一種物權的適用范圍是由其所調整的物之利用形式所決定的，即由權利的內容所決定。但對于地役權，各國民法典中均未明確規定其權利內容。《法國民法典》第637條規定：“役權系為另一所有權人的不動產的使用及需要對另一不動產所加的負擔。”《德國民法典》第1018條規定：“一塊土地為了另一塊土地的現時所有人的利益，得設定權利，使需役地的所有人得以某種方式使用該土地，或使在該土地上不得實施某種行為，或排除本于供役地的所有權對需役地行使權利（地役權）。”無論是法國民法典的“負擔”，還是德國民法典的“使用”、“不得實施”均未明確地役權的實際內容，而是依需役地的利益，由當事人設定時確定。日本、意大利、瑞士等國民法典中，對于地役權內容的規定也是如此。

由此可見，地役權權利內容的界定，只有依當事人在設定地役權時需役地的需要而定，換言之，地役權適用范圍的大小亦由可設定的“需役地利益”而定。筆者下面將對各主要國家民法典中所謂“需役地利益”進行逐一分析，以求明確地役權的適用范圍。

《法國民法典》第686條規定：“所有人得對其產業，并為其產業的利益設立其認為適當的役權。”所謂產業的利益，范圍十分寬泛，當遠非止于我們所界定的相鄰關系內容。在深受法國民法影響的美國路易斯安娜州，一個法院類推地役權創設了一種重要的采礦權。

《意大利民法典》第1028條規定：“除經濟利益以外，需役地本身具有的較多的方便條件或者良好環境也是便利。同樣，需役地本身具有的工業用途也是一種便利。”根據此條款，“經濟利益”、“方便條件”、“良好環境”、“工業用途”均可成為地役權設立的原因。《意大利民法典》第1080條就規定可以地役權名義設立一種對他人流水享有一定份額的占有、使用權，類似于現代水法中的取水權。

《德國民法典》第1019條第1款規定：“地役權只能存在于為了對土地的利用，地役權人的利益而設定的權利中。”依此條件，凡是為了對土地利用的需要，都可以設立地役權，絕不以相鄰不動產利用之調節為限。德國民法典中還規定了為個人利益而設立的地役權。即限制的人役權，該法第1090條規定，“土地得以此種方式設定權利，使因權利而受利益的人，有權在個別關系中使用土地或享有其他可以構成地役權的內容的權能。對限制的人役權準用第1020條至第1024條，第1026條至第1029條，第1061條的規定（即地役權的規定）。”德國民法中用這種地役權形式來涵蓋一種對住宅的使用居住權，第1093條規定：“（居住權）（1）建筑物或建筑物的一部分上設定以居住使用為目的的排除所有權的限制的人役權；（2）權利人有權在上述住房中容納其家庭以及由其生活條件決定而必需的服務和護理人員；（3）如果居住權僅在建筑物的一部分上設定，則權利人可以共同使用為居住人共同利用而確定的設備和設施。”這種地役權形式后于1951年3月15日生效的《住宅所有權及長期居住權法》中演化成長期居住權，“一種得居住于建筑物內之住家的物權”〔3〕，“此權利可以讓與、繼承、出租，顯然此權利是一種獨立的用益物權。”〔4〕

《瑞士民法典》第730條規定：“甲地所有人為乙地的利益，得允許乙地所有人進行某些特定方式的侵害，或為乙地所有人的利益，在特定范圍內不行使自己的所有權，以使自己的土地受負擔。”此條款只是籠統地提出為了需役地的利益，均可對供役地為各種性質利用，并無特別的限制。依第781條，還可以成立為個人利益而設的地役權，“（其他地役權）土地所有人為某人或公眾的利益，得以射擊場、通路等目的，設定各種役權。……除上述規定外，本條的役權適用有關地役權的規定。”《瑞士民法典》第779條規定：“在土地的地上或地下建造并保留建筑物的權利，可設定為役權。”另依第674條規定，建筑突出占用他人土地空間的，也可以設定為地役權。

《日本民法典》第280條規定：“地役權人，依設定行為所定的目的，有以他人土地供自己土地便宜之用的權利。但不得違反第三章第一節中關于公共秩序的規定。”依此條款，地役權設立的范圍僅以不損害公共秩序為限，理解上，范圍應大大超出相鄰不動產利用之調和。日本民法中有入會權概念，所謂入會權指日本傳統習慣中一定范圍內的居民可以進入特定的山林、原野、河川，進行采集野果、放牧、捕魚，甚至采伐樹林、挖掘礦產的權利，《日本民法典》第294條規定，“關于無共有性質的入會權，除從各地方的習慣外，準用本章的規定（即地役權一章）。”

我國臺灣地區民法典第851條規定：“稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜”之用之權。“對于”便宜如何理解，立法理由書稱“便宜其類匪一，悉依設定行為定之。”根據此條款，地役權可適用的范圍更是授權當事人依意志決定，一概不加以限制。故有學者認為，為了禁止競業目的，也可以設定地役權。〔5〕

通過對于各國民法典相關條文的實證分析，可以發現，各國對于地役權的內容均未限定，而是授權當事人依需役地需要確定權利的內容。各國在界定需役地利益時，又多范圍寬泛，委諸當事人依意志自由決定，只要不損害公共秩序即可。而實際上，需役地利益和需役地人利益是兩個相互牽聯，很難完全隔離的概念，名為需役地利益，然可能行需役地人利益之實。更有甚者，即如以德國民法典和瑞士民法典中，直接允許成立為個人利益而設的地役權。所以，地役權在各國民法典中實質上是一種可依當事人愿意而設定權利內容的他物權種類，可廣泛適用于各種物之利用情形。此適用范圍要遠遠大于目前我國學者將其所限定的“不動產利用之調和”。

二、地役權廣泛的適用范圍是由其獨特權利結構和特定歷史背景決定的

地役權之所以能夠廣泛地適用于各種物之利用形式，是由其獨特的權利結構模式所決定的。現代民法中地役權制度繼受了羅馬法中詳細而成熟的規定。〔6〕進而言之，地役權廣泛的適用范圍這一特性在羅馬法，這一現代民法源頭中，就已經具備了。所以，我們要探尋地役權適用范圍的真實面目，就必須從羅馬法中求得答案。

（一）地役權獨特權利模式的建構

羅馬法中最早的耕作地役是隨著羅馬原始公社的解體，土地變為私有以后，為了放牧和耕作的便利仍沿襲土地共同使用的習慣演變而成的。〔7〕古羅馬，土地原本公有，公元前6世紀中葉，人口日增，公有制不足以獎勤罰懶，阻礙了生產力的發展，方改歸每個家長獨自用益其所耕作的土地，于是土地遂由公有變為私有。〔8〕但僅靠單塊土地利用，有時不能實現土地價值。如通道、水源等問題，單塊土地無法解決，非借助于鄰地不可。于是羅馬人在確立土地私有觀念以后，仍沿襲公有時某些土地共同利用的習慣，如經他人土地通行、汲水。在土地私有、確立所有權觀念的同時，羅馬人出于保持原公有利用狀態的需要，又創設了利用他人土地的耕作地役權觀念。并且此種權利誕生之時就具備了現代地役權的兩大特性：

第一，權利內容的不確定性。羅馬人在萌發地役權觀念時，是泛指一切原公有時共同利用的傳統。但物之利用的形式豐富多彩，不一而足，無法確定一個統一的模式、內涵。在羅馬人頭腦中，原公有時物之利用的方式均可成為地役權的權利內容，這必然造成地役權權利內容的模糊性、不確定性，只能根據具體需要而定。

第二，權利范圍以需役地需要為限。最初的地役權觀念認為地役權并非人與物的關系，而是物與物的關系，是一塊土地對另一塊土地的役使。〔9〕在現代物權法觀念看來，這是荒謬可笑的，可對于剛剛邁入文明社會門檻的羅馬人來說，從直觀出發，地役權是一塊土地為正常使用而利用他人土地的情形，是一種需役地對于供役地的利用、役使權利，其利用范圍自然以需役地的需要為限。于是，羅馬人觀念中便認為地役權范圍應以需役地需要為限。

最早的四種耕作地役是：步行地役、獸畜通行地役、貨車通行地役、取水地役，以后又出現飲畜地役、導水地役、水上通行地役等耕作地役。其后，隨著城市的繁榮又產生了架梁地役、支撐地役、陰溝地役等建筑地役。耕作地役和建筑地役合稱為地役權。從最初地役權的種類來看，其多數是為了保證各種利用價值的正常發揮，換言之，即是為了調和相鄰不動產之利用。但是，這并不代表地役權適用范圍僅局限于此。（二）地役權廣泛適用范圍的實現

物之利用多元化以及社會發展進步性決定了羅馬人對他人物的使用并非只是為了調和相鄰不動產利用。一方面，原公有時，對產之間利用的調和，有些超出土地的正常使用卻是為增加土地的價值，有些原公有的習慣即為為個人利益而對他人土地的利用，比如在他人土地上放牧、采掘、寄存等權利，這些權利在歷史中已形成，并為社會所承認、接受，現在必須尋得保存它所必須的法律權利形式。另一方面，隨著羅馬人對于他人土地利用的深入，并非僅以自己土地的正常使用為限，有時溢出此界限而更多地是為了增加自己土地的價值，甚至于是為了純個人的需要而利用他人土地，這些都需要適當的物權形式來表現。

前面所涉古羅馬社會對于他物權形式的要求，不能包括所有權概念，而地役權是當時唯一的他物權形式，那就只有用地役權來概括。好在地役權概念中權利內容不明確，而均由需役地需要確定。且何為需役地利益，何為需役地人利益，本即為兩個難以分清的概念，個人利益多需土地利益體現，土地利益又多表現為個人利益，實質上，只要當事人有一塊土地，均可認為是為了需役地的利益而設立地役權。“羅馬法非常注重實際而不專尚理論。……當理論與實際發生矛盾和沖突時，羅馬法總是舍棄純理論的要求而致力于滿足實際的需要。”〔10〕地役權的適用范圍于是得到了極大的擴展。地役權作為當時唯一的一種他物權形式，可以隨當事人的目的而隨意設立各種內容的他物權，賦予各種物之利用形式以物權效力，調整社會生活的各種需求。

于是，“役權不再是典型的，當事人可以將任何一種同役權的一般品質相關的使用權確定為役權”。〔11〕我們可以在《學說匯纂》中發現許多和通常地役權特性不相符的地役權。D.8.3.3pr“同樣可以創設將耕地之牛放牧于鄰地的役權”；D.8.3.1“內拉蒂還寫道，可以創設一種將農產品集中貯存于鄰居農場內或若我的葡萄園需要桿子我便可以在鄰地取的役權。”〔12〕甚至于出現這樣的語段，D.8.3.4“如果土地的收益完全來自放牧，那么放牧權也像飲畜權一樣被視為同土地有關而非同人有關。然而，倘苦立遺囑人希望將此役權給予其指定的某個人，該役權便不能被給予土地的買受人或立遺囑的繼承人。”〔13〕這段話的意思顯然是允許以地役權的名義，為某人設立放牧的權利，以使其獲得收益，這在很大程度上已經很難再與土地使用的便利、需要掛鉤，而純粹是依個人需要而設定的權利形式。由此，我們可以看出地役權在羅馬法中廣泛的適用范圍和巨大的包容性。

地役權廣泛的適用范圍這一特性是其后產生的用益權、永佃權、地上權等其他他物權形式所無法具備的。用益權是指無償使用收益他人的物而不損壞或變更其物本質的權利。它是為了解決由于無夫權婚姻（SineManu）而造成的，丈夫死亡之后，不能取得家庭正式成員身份的寡婦的日常生活需要問題而設定的。永佃權指支付租金，長期或永久地耕種他人土地的權利。它是對于債務人或第三人移轉占有而提供的財產，在債務人不履行債務時，依法享有的就擔保的財產變價并優先受償的權利。這些他物權形式的內容、構成，法律已經明確，當事人沒有任何意定的空間，適用范圍自然也固定。這樣，在出現新的物之擔保形式時，這些權利種類就無能為力。而在用益物權種類中，雖也存在權利內容、適用范圍固定的他物權種類，但同時存在著地役權這一特殊的他物權類型。由于地役權獨特的權利結構模式，其可以涵蓋各種物之利用形式，授權當事人依意志確定權利的內容，給當事人留下極大的自由余地。許多物的利用方式不能歸于地上權、用益權、永佃權等用益物權形式，但由于地役權廣泛的適用范圍，其可以冠以地役權名義而設立、登記。所以，雖然其他用益物權種類內容也相對固定，缺乏適應性，但由于地役權的存在，使整個用益物權體系保持一定彈性，不致于使用益物權種類與社會生活實際脫節，抑或產生否定物權法定原則的呼聲。本文第一部分所舉實例也已經證明了這一點。

有法國學者認為，“法國民法典中地役權規定充分體現了意思自治原則，根據這一規定，當事人可以設定法律就其類型未作明文規定的地役權，學者認為這是物權法定原則之松動。”〔14〕有德國學者認為，“物權的所謂種類法定原則已使得當事人僅能在一些次要點上有所約定，但地役權卻因土地之間關系極為多樣，而使得權利的主要內容也須由當事人合意決定，這種先天的內容多樣性可以說是地役權的最大特色。”〔15〕

基于以上比較分析，地役權廣泛的適用范圍在用益物權體系所發揮的巨大價值已經顯示得很清楚了。當今社會發展日新月異，新的物之利用形式層出不窮，自然會對法律所保護的物權形式提出新的要求，但在物權法定原則統領下，新的他物權種類難以設立，其他用益物權內容、范圍又相對固定，可適用范圍單一，而只有地役權具有獨特的權利結構，可依當事人意愿規定各種權利內容，及時調整當事人對物的各種新的需求，使整個用益物權體系保持相當活力和適應性，以順應社會發展需求，彌補物權法定之不足。實質上，地役權可視為一種一般他物權形式，具有普遍適用于各種物之利用情形的功能。

反之，依照現通行的地役權調整“因不動產利用而生關系”的錯誤定位，必然會造成物權法律制度與社會現實的脫節。也許我們現在起草物權法，可以在法典中詳盡列舉各式物之利用情形，并賦予物權形式，但立法者的預見力總是有限的，新的物之利用情形會不斷出現。而在物權法定原則支配下的物權體系中，各他物權種類固定，權利內容也相對固定，那么，我們的物權體系應如何應付社會不斷發展的需要？一方面是社會現實對他物權形式的需求，另一方面卻是地役權制度優勢的閑置。未雨綢繆，為保證物權法的穩定性、適應性，我們必須在制度設計時保持用益物權體系具有一定彈性，而地役權就是能使用益物權體系永葆活力的精華。在此，筆者愿意為中國物權法中地役權提出如下定義：

“地役權為不動產所有權人或使用權人在利用不動產過程中，依設定行為所定的目的，而以他人不動產供自己使用的權利。但所設目的不得違背公序良俗”。該定義突出地役權可依當事人需要而廣泛調整各種物之利用形式的特性；不動產所有權人或使用權人在其利用不動產過程中所產生的各種利益、需求，如果沒有其他合適的用益物權形式，即可以通過地役權的名義設定，以實現當事人的現實需要。

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