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推定全損和委付均是海上保險的特殊制度。推定全損是有利于被保險人的一種制度，在保險標(biāo)的物發(fā)生推定全損時，被保險人可向保險人委付保險標(biāo)的而按全損索賠；委付是一項有利于保險人的制度，保險人對是否接受委付有選擇權(quán)。推定全損與委付制度構(gòu)成一個利益相對平衡的體系。根據(jù)筆者向有關(guān)保險公司的了解，實踐中被保險人在發(fā)生推定全損時，往往會向保險人發(fā)出委付通知，保險人因難于快速核實保險標(biāo)的上的權(quán)利和義務(wù)，擔(dān)心得不償失，往往不會輕易接受委付，甚至基本不接受委付。[1]但作為海上保險法中的一個特殊制度，委付仍有存在并加以研究的必要。

一、保險標(biāo)的的損失

在海上保險中，保險標(biāo)的的損失分全部損失和部分損失。全部損失即全損又分為實際全損和推定全損。

(一)實際全損

何謂實際全損？《海商法》第二百四十五條規(guī)定，保險標(biāo)的發(fā)生保險事故后滅失，或者受到嚴(yán)重?fù)p壞完全失去原有形體、效用，或者不能再歸保險人所擁有的，為實際全損。可見，實際全損包括三種情況：滅失；失去原有形體、效用；不能再歸保險人所擁有。另應(yīng)注意的是，根據(jù)《海商法》第二百四十八條的規(guī)定，船舶失蹤也按實際全損處理，被保險人無需向保險人委付船舶。

我國《海商法》關(guān)于實際全損的規(guī)定與英國《1906年海上保險法》（下稱MIA1906）基本相同，該法第57條規(guī)定，當(dāng)保險標(biāo)的完全滅失，或者損壞程度嚴(yán)重到不再是與原保險標(biāo)的類似的事物，或者被保險人無可挽回地喪失了該保險標(biāo)的者，構(gòu)成實際全損。不同的是我國《海商法》未就實際全損與保險委付的關(guān)系作出明確規(guī)定，而依MIA1906實際全損也可導(dǎo)致委付，且“發(fā)生實際全損的，無須發(fā)送委付通知”。其實，根據(jù)《海商法》第二百四十八條的規(guī)定可推知委付與實際全損無關(guān)。在實際全損的情況下，被保險人向保險人發(fā)出委付通知對保險人一般無實際意義。因為保險應(yīng)依約賠償，無權(quán)利轉(zhuǎn)移可言，委付根本不可能成立。[2]這正如MIA1906第62條第7款的規(guī)定，被保險人得到損失消息時，如果向保險人發(fā)出委付通知，保險人已無獲益可能的，則無需發(fā)出委付通知。

(二)推定全損

1、推定全損

《海商法》未對推定全損作定義，但規(guī)定了船舶和貨物的推定全損。該法第二百四十六條規(guī)定，船舶發(fā)生保險事故后，認(rèn)為實際全損已經(jīng)不可避免，或者為避免發(fā)生實際全損所需支付的費(fèi)用超過保險價值的，為推定全損。貨物發(fā)生保險事故后，認(rèn)為實際全損已經(jīng)不可避免，或者為避免發(fā)生實際全損所需支付的費(fèi)用與繼續(xù)將貨物運(yùn)抵目的地的費(fèi)用之和超過保險價值的，為推定全損。其實，海上保險的標(biāo)的并不限于船舶和貨物，因此，有必要對海上保險中的推定全損作一定義，而MIA1906第60條的規(guī)定可資借鑒，即除保險單另有明文規(guī)定外，保險標(biāo)的因其全部損失看起來不可避免，或者為避免實際全損所需的費(fèi)用將超過其本身價值的原因而被合理放棄的，構(gòu)成推定全損。《海商法》修改建議稿[3]第三百四十三條第三款規(guī)定，除合同另有約定外，其他保險標(biāo)的被合理放棄，或者認(rèn)為實際全損不可避免，或者為避免實際全損所需費(fèi)用超過保險價值的，為推定全損。對于上述定義，筆者認(rèn)為尚需推敲推定全損價值比較的基礎(chǔ)和確定推定全損的時間點(diǎn)。

另MIA1906還對推定全損進(jìn)行類型化，明確船舶、貨物構(gòu)成推定全損的具體情形，這種規(guī)定的好處在于能快速認(rèn)定是否構(gòu)成推定全損。筆者認(rèn)為，為節(jié)約立法資源，可不具體規(guī)定推定全損的情形，而留由保險單作出約定，畢竟，是否構(gòu)成推定全損更多的是事實問題。

2、確定推定全損的價值比較基礎(chǔ)

需要注意的是保險標(biāo)的“本身的價值”如何確定，我國《海商法》關(guān)于船舶和貨物推定全損的規(guī)定，其價值比較的基礎(chǔ)是保險價值，在修改建議稿中關(guān)于推定全損的一般定義，其價值比較的基礎(chǔ)仍為保險價值。海上保險往往是定值保險，故這種確定方法具有容易對比確定、簡便易行的優(yōu)點(diǎn)。但也存在不準(zhǔn)確、不合理的缺點(diǎn)。在MIA1906中，是以市場價格而非當(dāng)事人約定的保險價值作為標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否構(gòu)成推定全損。[4]關(guān)于船舶推定全損比較價值，MIA1906第60條第2款第2項規(guī)定，船舶受損的，因承保危險使船舶所受損壞嚴(yán)重到修理船損的費(fèi)用將超過修理后船舶的價值的情況構(gòu)成推定全損，本款規(guī)定是以船舶修理后的價值而非保險價值作為比較的基礎(chǔ)。MIA1906第27條第4款的規(guī)定，除保險單另有規(guī)定外，就確定是否構(gòu)成推定全損而言，保險單約定的價值并非終結(jié)性的。也就是說，在保險單中無其他約定的情況下，要在預(yù)計的修理費(fèi)用和基于市場估價的修復(fù)價值之間進(jìn)行比較，以決定是否構(gòu)成推定全損。這也是合理的，[5]船舶修理后的價值當(dāng)指船舶的市場價格，由于修理所需費(fèi)用是估算的，修理后船舶的價值也是估算的，這往往會導(dǎo)致很大的分歧，并且頗費(fèi)時間和金錢，因此幾乎所有的船舶保單和運(yùn)費(fèi)保單中都規(guī)定了在確定是否構(gòu)成推定全損時應(yīng)當(dāng)以保險價值為修理后的價值，實際上拋棄了以修理后船舶的價值為標(biāo)準(zhǔn)的做法。如協(xié)會船舶定期保險條款第19.1條規(guī)定，在確定船舶是否構(gòu)成推定全損時，船舶的保險價值應(yīng)作為船舶修理后的價值，不應(yīng)考慮保險船舶或殘骸的受損或解體價值。本條是關(guān)于確定推定全損成立的特別約定，改變了MIA1906第60條第2款第2項，但是也存在一定的問題，若修理費(fèi)用（5萬元）超過船舶修理后的價值（3萬元），而未超過保險價值（6萬元），依上述保險條款并不構(gòu)成推定全損（依MIA1906的規(guī)定構(gòu)成推定全損），被保險人不得索賠推定全損，按部分損失卻可索賠高于船舶修理后價值的修理費(fèi)用，顯然對保險人不合理。反之，若修理費(fèi)用（4萬元）未超過船舶修理后的價值（5萬元），而超過保險價值（3萬元），依上述保險條款構(gòu)成推定全損（依MIA1906不構(gòu)成推定全損），若按推定全損索賠顯然對被保險人不合理，被保險人當(dāng)然會按選擇部分索賠。對于此問題，具有一般立法作用的[6]挪威海上保險計劃區(qū)分了不同情況選取不同的比較對象：如果修理后的船舶價值未超過保險價值的，應(yīng)以保險價值為價值比較的基礎(chǔ)；反之，應(yīng)以修理后的船舶價值為比較的基礎(chǔ)，以確定是否構(gòu)成推定全損。

與我國《海商法》不同，MIA1906第60條第2款第3項規(guī)定，貨物受損的，修理受損貨物以及將貨物續(xù)運(yùn)到目的地的費(fèi)用，將超過貨物到達(dá)目的地時價值的構(gòu)成推定全損，該規(guī)定是以貨物到達(dá)目的地時的價值而不是以保險價值作為比較的基礎(chǔ)。當(dāng)推定全損的貨物在目的地的價值遠(yuǎn)高于保險價值時，以保險價值為基礎(chǔ)作出的推定全損顯然是不科學(xué)的。故MIA1906關(guān)于貨物推定全損的規(guī)定值得借鑒。

3、確定推定全損的時間點(diǎn)

確定推定全損的時間點(diǎn)法律并未明確規(guī)定。在判斷是否構(gòu)成推定全損時涉及在何時看來實際全損不可避免，或者在何時為避免實際全損所需費(fèi)用將超過保險價值，因此確定推定全損的時間點(diǎn)至關(guān)重要。就此有三個可供選擇的時間：保險事故發(fā)生時；委付保險標(biāo)的時；接受委付時。保險事故的發(fā)生經(jīng)常會持續(xù)一段時間，且保險事故發(fā)生后，損害有可能繼續(xù)產(chǎn)生，保險事故發(fā)生的時間難于確定，故以該時間作為確定是否構(gòu)成全損的時間并不妥當(dāng)。保險人應(yīng)于何時接受委付，法律沒有明確的規(guī)定，以保險人接受委付的時間作為確定推定全損的時間點(diǎn)并不現(xiàn)實，因為只有在被保險人認(rèn)為存在推定全損時才會委付保險標(biāo)的物，以保險人接受委付的時間點(diǎn)作為確定是否構(gòu)成推定全損的時間在順序上是顛倒的，也不適合。所以，應(yīng)當(dāng)以發(fā)出委付通知之時作為確定推定全損的時間點(diǎn)，以該時間點(diǎn)的事實情況作為相關(guān)價值比較的基礎(chǔ)。在該時間點(diǎn)之前發(fā)生的費(fèi)用顯然不應(yīng)計入需要的費(fèi)用。

4、海上保險所特有

推定全損的有關(guān)規(guī)定，實際上是要求保險人賠償尚未發(fā)生的損失，為海上保險特有。[7]把握這一點(diǎn)有利于推定全損制度在審判實踐中的適用。在原告蔡水俄為與被告蔡水全侵害船舶所有權(quán)糾紛一案中，[8]海事法院經(jīng)審理查明，原告所屬船舶在被告修理期間因被告疏忽發(fā)生火災(zāi)，導(dǎo)致原告的船舶即使經(jīng)修理，恢復(fù)至該傳進(jìn)廠修理前的適航狀態(tài)，其修理費(fèi)將超過該船舶的實際價值，為此，海事法院認(rèn)為，該船已構(gòu)成推定全損，判決被告賠償原告案涉船舶的實際價值，但該判決未明確被告履行賠償責(zé)任后案涉船舶的歸屬。宣判后被告不服上訴至高級法院，高級法院經(jīng)審理認(rèn)為，[9]推定全損是海上保險法中的特殊制度，本案適用推定全損的規(guī)定，屬法律適用錯誤。筆者同意高級法院的觀點(diǎn)，畢竟推定全損是海上保險的特殊制度，在案涉船舶已投保的狀態(tài)下可構(gòu)成推定全損，但在侵權(quán)損害賠償糾紛中，如果船舶的修復(fù)費(fèi)用超過該船舶的實際價值，應(yīng)判決被告賠償該價值扣除船舶殘值后的價款，本案顯然不宜適用推定全損的規(guī)定。

5、與委付的關(guān)系

《海商法》第二百四十九條規(guī)定，保險標(biāo)的發(fā)生推定全損，被保險人要求保險人按照全部損失賠償?shù)模瑧?yīng)當(dāng)向保險人委付保險標(biāo)的。可見，依我國現(xiàn)行法，推定全損是委付的發(fā)生原因（下述），而在推定全損的情況下，保險委付是保險人按照全部損失賠償?shù)那疤帷５粗遣怀闪⒌模驗槭欠裎侗ｋU標(biāo)的物與能否構(gòu)成推定全損并無關(guān)系。

二、委付的概念

(一)概念

1、概念

我國《海商法》對委付未作定義，MIA1906也未對委付作出定義。我國臺灣地區(qū)海商法第一百四十二條規(guī)定，海上保險之委付，指被保險人于發(fā)生第一百四十三條至第一百四十五條委付原因后，移轉(zhuǎn)保險標(biāo)的物的一切權(quán)利于保險人，而請求支付該保險標(biāo)的物全部保險金額之行為。該定義值得借鑒，但該定義將委付的原因限于法律明文規(guī)定的三種情況，有過于狹小之嫌。另外，單從字面上分析，保險人在取得標(biāo)的物權(quán)利的同時不負(fù)擔(dān)相應(yīng)義務(wù)，有失公平。因此，筆者認(rèn)為，所謂委付是指發(fā)生保險事故造成保險標(biāo)的推定全損，被保險人將保險標(biāo)的上的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)移給保險人，請求保險人按照實際全損賠償?shù)囊馑急硎尽?/p>

2、委付的主體

從《海商法》第二百四十九條、臺灣地區(qū)海商法第一百四十二條、MIA1906第61條的規(guī)定可知，委付的主體為被保險人。應(yīng)注意的是不能認(rèn)為被保險人就是保險標(biāo)的的所有權(quán)人或者必須是保險標(biāo)的標(biāo)的的所有權(quán)人，顯然二者并不是同一概念。

3、委付的標(biāo)的

從《海商法》關(guān)于船舶和貨物的推定全損的規(guī)定可知，委付的標(biāo)的肯定包括構(gòu)成推定全損的船舶和貨物，但我國法律對其他保險標(biāo)的是否能成為保險委付的標(biāo)的未作明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，委付的標(biāo)的主要是但不限于船舶和貨物，運(yùn)費(fèi)及其他保險標(biāo)的構(gòu)成推定全損時，均可作為委付的標(biāo)的，當(dāng)然，責(zé)任保險是以對第三人的責(zé)任為保險標(biāo)的，該保險標(biāo)的應(yīng)無構(gòu)成實際全損的可能，因此，對第三人的責(zé)任不應(yīng)是委付的標(biāo)的。

4、委付的發(fā)生原因

關(guān)于委付的原因，根據(jù)總結(jié)有三種，即推定全損說、法定原因說和全損說（包括實際全損和推定全損）。[10]我國臺灣地區(qū)海商法第一百四十三條至第一百四十五條直接、明確地規(guī)定了三種委付的原因，即船舶委付之原因：船舶被捕獲時；船舶不能為修繕或修繕費(fèi)用超過保險價額時；船舶行蹤不明已逾兩個月時；船舶被扣押已逾兩個月仍未放行時(此處所稱之扣押，不包括債權(quán)人聲請法院所為之查封、假扣押及假處分)。貨物委付之原因：船舶因遭難或其他事變不能航行已逾兩個月而貨物尚未交付于受貨人、要保人或被保險人時；裝運(yùn)貨物之船舶，行蹤不明，已逾兩個月時；貨物因應(yīng)由保險人負(fù)保險責(zé)任之損害，其恢復(fù)原狀及繼續(xù)或轉(zhuǎn)運(yùn)至目的地費(fèi)用總額合并超過到達(dá)目的地的價值時。運(yùn)費(fèi)委付之原因：運(yùn)費(fèi)之委付，得于船舶或貨物之委付時為之。據(jù)此，有人認(rèn)為這是委付的法定原因，其實，臺灣地區(qū)海商法第一百四十三條至第一百四十五條只是規(guī)定了船舶、貨物和運(yùn)費(fèi)的推定全損的具體情形，可見推定全損才是委付的真正原因。這也可從MIA1906的規(guī)定中可以得到印證，該法第60條規(guī)定了推定全損的概念后，對推定全損進(jìn)行類型化，臺灣地區(qū)海商法第一百四十三條至第一百四十五條的規(guī)定與之相似，也是對推定全損的具體情形進(jìn)行類型化。至于實際全損，其實無所謂委付，保險人均應(yīng)依約按全損賠償，因此，全損說也其實也就是推定全損說。綜上所述，筆者認(rèn)為，委付的原因是且只能是推定全損。

(二)與保險人的代位求償權(quán)的區(qū)別

法律制度的運(yùn)用以其概念明確為前提，為準(zhǔn)確把握委付制度，有必要厘清其與代位求償權(quán)的區(qū)別。

代位求償權(quán)在我國現(xiàn)行法律中被認(rèn)為是債權(quán)的法定轉(zhuǎn)移，即保險人根據(jù)合同對被保險人的損失予以賠償后，如果第三方根據(jù)合同或法律須對該損失承擔(dān)賠償責(zé)任，被保險人享有的對第三方的請求權(quán)（債權(quán)）立即自動轉(zhuǎn)移給保險人。[11]《保險法》第四十四條規(guī)定，因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在保險金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。《海商法》第二百五十二條也有類似規(guī)定。較之于委付，筆者認(rèn)為，二者存在如下區(qū)別：

第一、性質(zhì)不同。廣義上的代位權(quán)包括兩種：一種是權(quán)利代位，另一種是物上代位權(quán)，權(quán)利代位即追償權(quán)的代位，取得代位求償權(quán)，[12]是債權(quán)的法定轉(zhuǎn)移，而委付所要轉(zhuǎn)移的是保險標(biāo)的上的權(quán)利和義務(wù)，具有物權(quán)的特點(diǎn)，屬物上代位的范疇。

第二、代位的條件不同。保險人的代位求償權(quán)以向被保險人實際支付賠款為前提，而保險人承受保險標(biāo)的的權(quán)利和義務(wù)不以支付賠款為前提，僅需保險人接受委付。

第三、適用范圍不同。保險人無論是對部分損失的賠償還是對全部損失的賠償均取得代位求償權(quán)，而委付僅適用于推定全損。

第四、結(jié)果不同。保險人取得代位求償權(quán)時，無須承擔(dān)其他義務(wù)，而保險人在接受委付時，不僅取得標(biāo)的物的權(quán)利，還應(yīng)承擔(dān)該標(biāo)的物的其他義務(wù)。保險人行使代位求償權(quán)所獲賠償不得超過其對被保險人的賠償，而在委付的情況下，保險人可以獲得大于其賠償金額的利益。保險人支付了全損費(fèi)用后，取得兩個權(quán)利，一是保險標(biāo)的上的利益，另一個是代位求償權(quán)。[13]

第五、被保險人的義務(wù)不同。根據(jù)《保險法》第四十六條、第四十八條的規(guī)定，被保險人負(fù)有不得損害保險人代位求償權(quán)并協(xié)助保險人行使代位求償權(quán)的法定義務(wù)，且被保險人不履行上述義務(wù)其賠償金將被相應(yīng)扣減，而在保險人接受委付后，法律并未對被保險人的義務(wù)作出規(guī)定。

三、委付的法律性質(zhì)

關(guān)于委付的法律性質(zhì)，存在不同的見解，有論者對此進(jìn)行總結(jié)：委付是單方法律行為；委付是雙方法律行為；委付是經(jīng)法院判決生效的法律行為；委付是要約。[14]委付在德日的立法例中是被保險人實施的單方法律行為，在英美法和我國的立法例中則為被保險人為訂立委付合同所發(fā)出的要約。[15]根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定及相關(guān)立法例，筆者認(rèn)為，委付是一種特殊的要約。

如上述，《海商法》第十二章關(guān)于海上保險合同的規(guī)定參照了MIA1906，為探究委付的法律性質(zhì)，有必要了解委付在英國法下的性質(zhì)。在英國法下，委付被定性為要約。但應(yīng)該注意的，英美法中要約的概念與大陸法中要約的概念是有區(qū)別的。傳統(tǒng)的大陸法的觀點(diǎn)認(rèn)為，要約是一種意思表示而不是法律行為，也不是事實行為，而是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意思表示。英美法學(xué)者一般認(rèn)為，要約是當(dāng)事人所作的一種允諾，因為合同本身就是以一項或數(shù)項允諾為內(nèi)容的。[16]

何謂要約，我國《合同法》第十四條規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：內(nèi)容具體確定；表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。以此規(guī)定衡諸委付，筆者認(rèn)為委付是要約：委付的內(nèi)容具體且確定，在發(fā)生推定全損時，被保險人若欲以全損索賠，就必須向保險人委付保險標(biāo)的，要求按全損賠償，關(guān)于如何作出意思表示，我國法律并無特殊規(guī)定，當(dāng)理解為適用《合同法》的規(guī)定，根據(jù)MIA1906第62條第1款的規(guī)定，這種意思表示的載體是委付通知，這實際上就是按法律規(guī)定內(nèi)容向保險人發(fā)出的訂立委付合同的意思表示；《海商法》規(guī)定，委付一經(jīng)保險人接受，不得撤回。[17]這表明被保險人向保險人發(fā)出委付保險標(biāo)的的通知后，依法受該要約的約束。

筆者認(rèn)為，委付作為要約其特殊性表現(xiàn)在：

首先，法律未為要約設(shè)定前提條件，而根據(jù)《海商法》的規(guī)定，委付必須以發(fā)生推定全損被保險人要求按照全部損失賠償為前提。其次，要約的內(nèi)容一般由要約人自主確定，而委付的內(nèi)容是特定的，被保險人在作出意思表示時必須明確表示其愿意將保險標(biāo)的上的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)移給保險人，請求保險人按照實際全損賠償，被保險人對于法律的此項規(guī)定別無選擇。再次，就一般的要約而言，要約可向多人發(fā)出，一個有效的要約原則上要求受要約人是特定的，承諾人是由要約人確定的，而根據(jù)《海商法》的規(guī)定，委付只能向保險人或經(jīng)保險人授權(quán)的人作出，其受要約人不但是特定的，而且明確具體，被保險人只能向保險人提出委付，沒有選擇余地。最后，根據(jù)《海商法》第二百四十九條的規(guī)定，委付不得附帶任何條件。以此類推，委付也不能負(fù)有期限。[18]而要約不但可以附帶條件，也可以期限，如要約可以規(guī)定承諾的期限等。

我國臺灣地區(qū)海商法第一百四十七條規(guī)定，委付經(jīng)承諾有效外，委付還可經(jīng)判決有效。通常認(rèn)為英國法律中委付成立取決于保險人承諾或法院判決，但實際并非如此。英國法律中沒有保險標(biāo)的權(quán)利和義務(wù)可依照法院判決轉(zhuǎn)移的規(guī)定和判例，英國法院判決的只是被保險人能否索賠全損。[19]既然委付在我國的立法例下定性為特殊的要約行為，那么委付可經(jīng)判決生效的規(guī)定并不足取。

四、委付的構(gòu)成要件

一般認(rèn)為，要約的有效條件包括：必須具有訂立合同的意圖；要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出；要約的內(nèi)容必須具體確定；要約必須送達(dá)受要約人。[20]根據(jù)要約有效的一般要件，并考慮到委付是一種特殊的要約，筆者認(rèn)為一個有效的委付除應(yīng)具備要約的一般要件外，也應(yīng)遵循：

（一）、委付不得附帶條件。這是委付生效的法定條件，根據(jù)我國《海商法》第二百四十九條的規(guī)定，委付不得附帶任何條件。多數(shù)國家的立法也規(guī)定委付不得附帶任何條件。法律之所以如此規(guī)定是“謀迅速解決當(dāng)事人間法律關(guān)系”。[21]如果允許委付附帶條件，必然使委付程序更加復(fù)雜，有違法律設(shè)立委付制度以迅速明確當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的初衷。

（二）委付應(yīng)及于保險標(biāo)的物的全部。在推定全損發(fā)生后，被保險人如果決定委付，就應(yīng)將保險標(biāo)的物的全部予以委付，不能一部分委付，一部分不委付。根據(jù)我國臺灣地區(qū)海商法第一百四十六條的規(guī)定，委付應(yīng)就保險標(biāo)的物之全部為之。但保險單上僅有其中一種標(biāo)的物發(fā)生委付原因時，得就該一種標(biāo)的物為委付請求其保險金額，這可稱簡為“委付不可分”。

四、委付的法律后果

（一）委付的法律后果

如上述，委付是一種特殊的要約，保險人對是否接受委付有選擇權(quán)。只有經(jīng)保險人承諾，委付才發(fā)生法律效果。關(guān)于委付的法律后果存在兩種立法例，一種是保險人接受委付的，被保險人對委付財產(chǎn)的全部權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)移給保險人，如我國《海商法》第二百五十條的規(guī)定。另一種是保險人接受委付后取得保險標(biāo)的的權(quán)利，而不負(fù)擔(dān)其義務(wù)。如MIA1906第63條第1款規(guī)定，如果委付有效，保險人有權(quán)接管被保險人對保險標(biāo)的的一切剩余利益，以及與其有關(guān)的所有財產(chǎn)利益。當(dāng)然，無論是僅享有權(quán)利還是享有權(quán)利的同時也負(fù)有義務(wù)，被保險人適用委付的目的是按全損獲得賠償，故保險人接受委付后必須對被保險人支付保險金額，在不足額保險的情況下，保險人應(yīng)按照保險金額與保險價值的比例支付全損保險賠償。但無論如何，兩種立法例對保險人接受委付取得保險標(biāo)的的權(quán)利的認(rèn)識是共同的，一般認(rèn)為，這種權(quán)利包括保險標(biāo)的的物上請求權(quán)，如上述，該物上請求權(quán)不同于代位求償權(quán)，保險人向第三人追償所得如果大于對被保險人的賠付，多出部分仍歸保險人而非被保險人。既然保險人可能因委付而取得更多的利益，作為一種利益平衡的手段，讓保險人承擔(dān)保險標(biāo)的物上的義務(wù)符合公平原則，故筆者贊同我國《海商法》第二百五十條的規(guī)定。

對于委付的法律后果，MIA1906第63條第2款進(jìn)一步規(guī)定，從委付船舶時起，船舶保險人有權(quán)得到正在賺取和在引起損失的事故發(fā)生后船舶收取的任何運(yùn)費(fèi)，減去在引起損失發(fā)生的事故后為獲得該運(yùn)費(fèi)所支付的費(fèi)用；如果船舶裝載的是船舶所有人的貨物，保險人有權(quán)收取在引起損失發(fā)生的事故后運(yùn)輸貨物的合理報酬。

（二）需要明確的問題

1、多次委付

保險人拒絕委付后，被保險人能否再次向保險人委付的，即能否多次委付？對此法律并無明文規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)準(zhǔn)許被保險人多次委付。根據(jù)MIA1906第62條第5款的規(guī)定，保險人對于委付的接受可以明示，也可以以行動默示。保險人在收到委付通知后僅保持沉默，不構(gòu)成對委付的接受。可見，保險人可以明示或作為的默示作出承諾。法律設(shè)立委付制度的目的在于迅速解決當(dāng)事人間的法律關(guān)系，為此，應(yīng)允許被保險人多次向保險委付保險標(biāo)的物，因為保險人收到委付通知后保持沉默并不會產(chǎn)生法律效果，被保險人的再次委付并不損害保險人的利益，而被保險人的再次委付卻產(chǎn)生了迅速解決雙方法律關(guān)系的機(jī)會，符合立法的目的。

2、錯誤接受委付

有觀點(diǎn)認(rèn)為，保險人一旦接受委付，便不得撤回，即不得以任何理由要求退還委付的財產(chǎn)。即使后來發(fā)現(xiàn)保險標(biāo)的的損失不是由于其承保的危險造成的，或者推定全損不成立，或者被保險人沒有履行告知義務(wù)，或者被保險人沒有交清保險費(fèi)等，被保險人仍有權(quán)要求保險人按全損賠償。[22]另有觀點(diǎn)認(rèn)為，基于錯誤而發(fā)出和接受委付通知的行為都是無效的。本身無效的委付通知不能僅因保險人接受了委付而成為權(quán)利的基礎(chǔ)，在委付的要約和承諾方面的共同錯誤所產(chǎn)生的法律后果與任何其他合同中是一樣的，正是因為錯誤會導(dǎo)致委付通知無效，因而同樣也會導(dǎo)致對該通知的接受無效。

筆者認(rèn)為，既然委付是要約，保險人接受委付，雙方之間成立委付合同。對錯誤接受委付如何處理在《海商法》、《保險法》未作特殊規(guī)定時，應(yīng)適用合同的一般規(guī)則。委付合同可因存在《合同法》第五十二條規(guī)定的情形而無效，也可因《合同法》第五十四條規(guī)定的原因而可變更和撤銷。

【注釋】

[1]據(jù)筆者了解，迄今為止，在福建省，保險公司接受委付的只有“蓋山”輪（1989年）。

[2]參見邢海寶《保險委付研究》，載《中國海商法協(xié)會通訊》2001年第2期。

[3]參見司玉琢、胡正良主編《<中華人民共和國海商法>修改建議稿條文、參考立法例、說明》，大連海事大學(xué)出版社2003年9月版，第616頁。

[4]SeeD.RHIDIANTHOMASandcontributors:《THEMODERNLAWOFMARINEINSURANCE》(VolumeTwo),LLP2002,p118.

[5]參見楊良宜、汪鵬南著《英國海上保險條款詳論》，大連海事大學(xué)出版社1996年7月版，第138頁。

[6]參見郭萍《挪威1996年海上保險方案》，載《當(dāng)代法學(xué)》2002年第3期。

[7]參見司玉琢主編《海商法學(xué)習(xí)問答》，人民交通出版社1993年11月版，第250頁。

[8]廈門海事法院（2002）廈海法事初字第036號民事判決書。

[9]福建省高級人民法院（2001）閩經(jīng)終字第040號函。

[10]參見張桂紅《海上保險中的委付問題研究》，載《法商研究》2002年第4期。

[11]參見司玉琢主編《海商法》，法律出版社2003年7月版，第380頁。

[12]參見溫世揚(yáng)主編《保險法》，法律出版社2003年12月版，第201頁。

[13]參見楊良宜、汪鵬南著《英國海上保險條款詳論》，大連海事大學(xué)出版社1996年7月版，第143頁。

[14]參見張桂紅《海上保險中的委付問題研究》，載《法商研究》2002年第4期。

[15]參見張湘蘭、張學(xué)輝《海上必須委付行為法律性質(zhì)新探》，載《法學(xué)評論》2001年第1期。

[16]參見王利明著《合同法研究》（第一卷），中國人民大學(xué)出版社2002年11月版，第204頁。

[17]根據(jù)《合同法》第十七條的規(guī)定，要約雖可撤回，但撤回要約應(yīng)在承諾之前，既然保險人已接受委付，即作出承諾，此時不存在撤回要約，而是根據(jù)該法第十八條的規(guī)定，在保險人接受委付后委付不得撤銷，故這里的撤回顯然應(yīng)為撤銷。

[18]參見楊仁壽著《海商法論》，三民書局，1985年11月版，第406頁。

[19]參見蔣溢峰《海上保險法中委付制度新探》，載《世界海運(yùn)》2001年第6期。

[20]參見王利明著《合同法研究》（第一卷），中國人民大學(xué)出版社2002年11月版，第207-211頁。

[21]參見楊仁壽著《海商法論》，三民書局，1985年11月版，第407頁。

[22]參見司玉琢主編《海商法問答》，人民交通出版社1993年11月版，第251頁。