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一、銀行協助的概念及性質

所謂銀行協助是指有權機關在案件的查處、審理、執行等執法環節上，因辦案需要依法到銀行查詢、凍結、扣劃當事人（包括個人和單位）的有關款項，查閱與案件有關的會計憑證、帳冊、報表等銀行資料時，銀行必須履行的一項法定協助義務。具體來講，協助查詢是指金融機構按照有關法律或者行政法規的規定以及有權機關查詢的要求，將單位或者個人存款的金額、幣種以及其他存款信息告知有權機關的行為；協助凍結是指金融機構按照有關法律或者行政法規的規定以及有權機關凍結的要求，在一定時期內禁止單位或者個人提取其存款帳戶內的全部或者部分存款的行為；協助扣劃是指金融機構按照有關法律或者行政法規的規定以及有權機關扣劃的要求，將單位或者個人存款帳戶內的全部或者部分存款劃撥到指定帳戶上的行為。

銀行協助根據申請協助機關的不同，可分為銀行的司法協助和行政執法協助。在實踐中，以司法協助居多。

銀行協助是銀行的一項法定義務，它是我國銀行對客戶存款承擔法定保密義務的一種例外。因此，銀行能否正確履行這項義務，將產生不同的法律后果，由此也造成了一定的法律風險。

二、銀行協助法律風險的類型及成因

現階段，我國銀行協助的法律風險根據其形成原因可分為三大類：

（一）不履行或不正確履行協助義務引發的法律風險

1．因故意不履行協助義務導致的法律風險。隨著各類金融機構不斷增加，同業間的競爭日趨加劇，爭市場、爭份額成為各家銀行工作的重點，而這就要求銀行盡可能地滿足客戶需求，為客戶提供高效、優質的服務。由于我國現階段社會信用狀況普遍較差，企業自覺履行生效法律文書意識匱乏，這就使得原本很正常的銀行協助成了某些客戶衡量一家銀行服務質量好壞的標準，從而使得銀行在履行協助義務時陷入兩難境地。于是有的銀行在實踐中自覺不自覺地推行起了法律實用主義、利已主義：只想享受法律賦予的權利，不愿履行法律規定的義務。比如有些銀行，每年都有許多的案件起訴到法院，通過法律的救濟也收回了大量的呆滯貸款，其合法權益應該說得到了維護；然而按法律規定要求其協助法院執行其他案件時，卻又從自身的利益出發拒不協助，為留住客戶，就違法地拒絕或變相拒絕履行協助義務，最終被法院制裁，釀成法律風險。這種前后矛盾的做法正是“法律實用主義”的典型寫照。

法律對社會的調整，是采用確定權利和義務的方式進行的。我國是社會主義國家，在法律上，公民、法人及其他組織的權利和義務是一致的：一方享有權利，另一方也就必然負有義務；而一方負有義務，也就意味著另一方享有權利；或者就一方來說，既享受權利又承擔義務。這正如馬克思所言：沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務。公民、法人或其他組織不履行自己應盡的法律義務，必然要損害國家的、集體的或他人的合法權益，為法律所不容，最終也導致無法充分實現自身的權利。

2．當事行因未能正確履行協助義務引發的法律風險。由于我國法律、行政法規關于銀行協助的規定大多較為原則，為增強其現實操作性，各有關部門即紛紛出臺了各種相關操作細則，而這些細則因為部門限制，往往不能達到公示公知的程度，這就為銀行正確履行協助義務增添了困難；此外，由于一些銀行對銀行協助還未足夠重視，部分基層管理人員和一線員工這方面的知識還較為貧乏，以致在協助時不能正確履行協助義務，致使風險發生。這種風險又可分為兩種，即客戶追索因錯誤協助被錯扣的存款和法院追究錯誤協助的法律責任。福建省廈門市的林女士向業務伙伴王某的銀行卡上匯款時，不慎誤將巨款16.3萬元匯到南京朱某的賬戶上。應林女士要求，銀行當即“糾錯”，直接將朱某賬戶上的錢劃給了林女士。朱某認為銀行越權劃款，將銀行告到法院。江蘇省南京市鼓樓區人民法院判決銀行敗訴，返還朱某16.3萬元并承擔訴訟費。敗訴后，銀行把林女士訴至廈門市集美區人民法院，要求其承擔敗訴損失。8月2日，集美區法院判決被告林女士敗訴。

（二）執法機關違規辦案引發的協助風險

由于我國現有執法人員素質參差不齊，尤其是法院執行人員的情況更是不容樂觀，加之各地地方保護主義較為嚴重，某些執法機關為保護本地企業的利益，濫用權力，違規辦案，也是銀行發生協助法律風險的一個原因。

1997年10月27日，A市建行營業部（以下簡稱A市營業部）應a企業的申請，承兌了一筆金額為100萬元，收款人為b公司的商業匯票，后該匯票經兩次背書轉讓后被d公司取得，d公司持該票到D市農行（簡稱農行）申辦貼現，并做了背書，D市農行在匯票到期日向A市營業部提示付款時，被告知，該票據已被A市法院裁定停止支付，故拒絕付款。D市農行遂以票據糾紛為由將b公司、d公司和A市營業部訴至D市法院，要求上述三被告支付票款及票據到期日至付款日的利息。另由b公司共同承擔本案訴訟費。1999年D法院判決A市營業部支付票款及票據到期日至付款日的利息（按同期銀行貸款利率計付）。后該判決雖被某省高級人民法院撤銷，但至此A市營業部已支付差旅費及訴訟費近2萬元。

黨的十五大堅定而又明確地提出了“依法治國、建設社會主義法治國家”的基本方略，各級政府也相繼提出了“依法治省”、“依法治市”的口號。然而極少數公務人員將其簡單地理解為“用法來治”,“用法來治”是把法單純作為工具和手段，政府運用“法”這一工具和手段來治理國家、治理老百姓。這種觀念令政府以治者自居，人民被視為消極的被治者。像法治并不否認人的作用一樣，人治也并不否認法的作用；但人治是僅僅把法作為一種治民的工具，當主人覺得這件工具不順手甚至礙手時，可隨時棄之不用。這里面既有特權思想在起作用，更有法律是“專管老百姓”的“工具論”在作祟。

（三）銀行與申請協助的執法機關均無過錯的情況下發生的協助風險

受現行體制的束縛，我國立法體系也存在頗多漏洞，較為突出的是1995年。7月1日《商業銀行法》實施后，該法第30條規定：“對單位存款，商業銀行有權拒絕任何單位或者個人查詢，但法律、行政法規另有規定的除外；有權拒絕任何單位或者個人凍結、扣劃，但法律另有規定的除外”。也就是說自95年7月1日，《商業銀行法》實施后，只有法律和行政法規才構成銀行協助的有效依據。但《中國共產黨紀律檢查機關案件檢查工作條例》既不屬于法律（此處為狹義的法律，即全國人民代表大會及其常務委員會制訂的法律）也不屬于行政法規（國務院為執行法律的規定或履行憲法第89條規定的國務院行政管理職權，而根據憲法和法律依據一定程序制定的規范性文件），而該條例第28條第七款卻規定：“經縣級以上（含縣級）紀檢機關負責人批準，紀檢機關可以對被調查對象在銀行或其他金融機構的存款進行查核，并可以通知銀行或其他金融機構暫停支付。”若依規定提供協助一旦被執行人發難，將使銀行和法院處于尷尬境地，危及司法機關的權威。而且，隨著我國加入世貿組織，外資銀行開始大舉登陸我國金融市場，它們也將面臨這一問題。此類問題若不解決，勢必對我國在國際上的形象造成不良影響。

再有一類并非是體制造成的立法漏洞，也可能給銀行帶來協助風險。比如執法機關違規辦案引發協助風險的案例中，A市法院依據b公司的申請，根據《民事訴訟法》的規定，作出停止支付被申請票據票款的裁定并無不當，A市營業部執行該停止支付通知書亦無不妥，但問題是《票據法》規定：“匯票付款人承兌匯票后，應當承擔到期付款的責任。”這就使承兌銀行陷入兩難處境，如不付款，持票人會發難；付款又會面臨被法院制裁的風險。三、法律救濟的乏力，加大了協助風險

協助風險發生后，由于法律救濟方式較少，且手段乏力，又進一步加大了風險。我國現行法律中，對銀行協助規定的最為明確的也是唯一的救濟方式是復議，見《民事訴訟法》第105條，該條規定：“對罰款、拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議一次”。由于此類復議是《民事訴訟法》規定的，本質上與行政復議不同，因此不能適用《行政復議法》，但同時無論是《民事訴訟法》還是其他司法解釋，均未對此類復議所適用的程序，復議期間等作出明確規定，這就使得上一級法院的具有太大的自由裁量權，使得復議申請人（即協助銀行）的合法權益無法得到有效保障。以建行某二級分行為例，2000年，該行發生協助糾紛4起，其中兩起提請復議，但直到2000年底，所提起的復議均未收到受理法院的書面決定。致使一些法律關系一直處于不確定狀態，該行的權益也難以得到保障。由于這種情況的大量存在，使得部分義務人對司法機關的權威產生懷疑，并開始怠于履行自己的義務，從而在根本上動搖了法律的權威。

四、關于預防和減少銀行協助法律風險的思考

針對銀行協助中存在的上述問題，筆者認為應從以下幾個方面努力，預防和減少銀行協助的法律風險。

（一）在全社會樹立法制觀念，完善立法體系，提高執法人員素質和執法機關執法水平。

1．完善立法體系，減少法律漏洞。雖然我國現在已建立了較為完整的法律體系，但由于受舊體制的影響，加之我國的經濟體制也尚處于不斷變化的階段，法律作為一定經濟基礎的產物，也就不可避免地帶有這一階段的色彩，各個部門的利益在法律中時有體現，這就使得不同的法律出于對不同利益的妥協相互出現一些矛盾，這是立法漏洞產生的一個原因。另一方面由于我國立法技術尚不成熟，專家在立法中的作用還未能充分發揮，也是立法漏洞產生的原因。因此，要建立完善的立法體系減少法律漏洞，首先需要建立完善的市場經濟體制和與之配套的政治體制；其次，充分發揮專家在立法中的作用，學習國外先進立法技術，盡快提高我國立法水平。

2．建立具體的可操作的法律救濟制度。針對銀行協助法律風險的法律救濟方式單一，且規定過于原則不易于操作的問題，筆者認為首先應該在修訂《民事訴訟法》時，補充有關復議的程序及復議申請人和復議機關的權利與義務等內容，以增強其可操作性，同時也增強復議機關的責任感，減少對復議申請聽之任之的現象。其次，對《民事訴訟法》第十八章公示催告程序的適用加以嚴格限制，同時在實體法中加重對惡意申請公示催告的申請人的責任，從而避免因協助停止支付發生糾紛而增加銀行風險。

3．提高執法人員素質和執法機關執法水平，減少違規辦案的發生。法律是國家立法機關按照一定程序制定的規范性文件，它具有普遍的約束力，代表了國家的權威，執法人員是法律權威的具體實現者。而現在我國執法隊伍素質不高，專業水平參差不齊，出現了大量違規辦案的情況，不僅損害了執法者自身的形象，也動搖了法律在公民心中的權威。因此，加強執法機關隊伍建設正迫在眉睫，筆者以為應從以下兩個方面著手：首先，加強現有人員的培訓，切實提高其專業知識水平和政治水平，使其能盡快適應我國法制化的需要；建立淘汰機制，對確實不適應需要的人員，應及時淘汰；其次，建立準入制度，給新的加入者設定一定的門檻，學歷必須達到一定要求，這樣才能確保新加入者的素質能基本滿足工作需要，不至于造成新的教育資源浪費；第三，建立完善的后培訓機制，即對執法人員定期培訓，及時更新知識，滿足日益復雜的社會生活需要。從而在整體上提高執法人員執法水平，減少違規現象的發生。

4．在全社會樹立法制觀念，加強對生效法律文書強制執行的力度。比如，加重對生效法律文書執行義務對象的處罰力度，以減少或杜絕其僥幸心理，樹立法律的權威，也減少不必要的協助執行以及由此產生的糾紛。

5．協助風險的減少還有賴于良好的社會氛圍的形成。在現代社會，守法是每個社會主體應盡的義務。《中華人民共和國憲法》規定：“中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律。”“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律”。一個國家的法律如果只是被各自有選擇地服從與遵守，那么，法律就會成為一堆廢紙，其結果必然是政權動蕩、經濟蕭條、社會混亂。公民、法人和其他組織自覺、全面、嚴格地遵守法律，一切依法辦事，良好的法律秩序才能真正建立，權利才會得到有效保障。產生銀行協助的根本原因在于整個社會未形成良好的社會信用，無論是企業還是個人均有嚴重的投機心理，不重信用，漠視法律文書的效力，甚至暴力抗拒執法的現象普遍存在，而這些不僅導致了銀行協助的產生，在增加了銀行協助風險的同時也增加了社會成本。基于上述原因，要想從根本上避免或減少銀行協助風險，就需要在全社會形成一種注重信用的氛圍。

（二）加強金融機構內部制度建設,提高銀行工作人員自身的法律素養。

1．加強金融機構內部制度建設,對內部工作人員的協助行為加以約束。現階段,各家金融機構內部制度已較為完備,但關于銀行協助的內部管理卻鮮有提及,如2002年4月1日實施的《中國建設銀行工作人員違規行為處理辦法》就沒有相關內容,這就使得金融機構對內部工作人員的協助行為難以進行約束,即使工作人員的不當協助行為使本級機構遭受損失,也難以給予懲戒。因此,筆者以為各家金融機構在內部制度建設時應增設銀行協助制度,比如日常檢查、違規處罰等制度。

2．各級銀行管理人員應努力提高自身的法律素養，培養良好的法律意識。現階段，我國各級銀行管理人員的法律素養普遍不高，在一定程度上對我國銀行的健康發展產生了不利影響。某些銀行協助糾紛就是因銀行管理人員的主觀原因引發的。例如某些基層金融機構負責人因不具備基本的法律知識，所以對銀行協助工作不理解，一味強調搞好銀企關系以吸收存款，當有權機關要求協助時百般推諉,甚至通風報信,有時還指使工作人員違規轉款,以致事發后被有權機關處罰。鑒于此,金融機構應把提高各級機構負責人的法律素養放在首位,因為市場經濟就是制度經濟、法制經濟,各級機構負責人法律素養的高低對本級機構的發展將產生直接影響,因此,培養各級金融機構負責人良好的法律意識勢在必行。其次,應建立健全領導干部任前法律知識考試考核制度,明確規定不具備一定法律知識的人不得擔任各級機構負責人，避免法盲領導的錯誤決策給機構造成損害。

3．一線工作人員應加強銀行協助知識的學習，減少不當協助的發生。由于銀行工作人員協助知識欠缺是造成協助法律風險的一個很重要的原因。因此，各級行應充分重視協助風險對本行經營所產生的不良影響，加強對一線員工的協助知識培訓。2000年9月4日最高人民法院、中國人民銀行聯合下發的《關于依法規范人民法院執行和金融機構協助執行的通知》，取消了查詢簽字程序，使得原本由基層管理人員，即支行行長承擔的審查責任，轉而由一線員工承擔，而一線員工的現有素質和知識尚很難滿足這一變化的要求，在一段時期內，極有可能發生大量的協助風險，因此，大力加強對一線員工的培訓，培養其良好的協助意識，不僅是減少和預防協助法律風險的要求，也是提高員工素質，樹立銀行良好社會形象的要求。

此外，由于金融機構間的無序競爭在客觀上導致金融機構為留住客戶而消極地履行協助義務，以致產生了一些協助風險，所以，金融機構間良性競爭的形成也有助于協助風險的減少。