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【摘要】

應選擇何種訴訟模式是一個比較復雜的問題，學術界對此也爭論頗多，本文對此不多做討論，但在“以事實為根據，以法律為準繩的原則指導下”，法官依職權所享有的調查取證權卻值得質疑，它顯然會帶來許多難以克服的弊端，甚至影響到了程序的公正與正義。

（一）法官依職權取證，改變了民事訴訟當事人的力量對比，破壞了法官的中立性。

在民事訴訟中，當事人的法律地位是平等的，在訴訟中所享有的訴訟權利與訴訟義務也是平等的。產生爭議的雙方有責任對自己的主張負舉證責任，在無法舉證證明自己的主張時，則將面臨著舉證不能的不利后果。法官作為裁判者，則必須保持中立，并以一個居中者的身份對雙方的證據進行審查和判斷，而不得偏袒任何一方。所有這些，構成了民事訴訟的基本框架。

而法官的介入，則顯然破壞了這種力量的平衡。首先，在法律規定當事人平等舉證責任的情況下，法官為查明事實真相，依職權主動取證，其結果必然是增強了一方當事人的證據證明力，而使對方當事人所舉的證據相對弱化。于是，法律賦予當事人的訴訟權利義務平等便因法官的主動參與而遭破壞，其結果可能是：一方在無法證明自己主張的情況下，卻因法官主動取證而免予承擔舉證不能的不利的法律后果；另一方當事人在擁有優勢證據的情況下，卻因法官的主動取證而面臨敗訴的局面。這一來，“誰主張，誰舉證”的原則事實上已因法官的主動參與而可能流于形式。其次，法官主動取證破壞了一個裁判者應有的中立性。在司法實踐中，民事案件的事實全部由法官查清的情況幾乎不存在，所以，無論法官所調取的證據對哪一方當事人有利，他在無形中都是已將自己置于對方當事人的對立面。所以，法官主動取證，實際上是在案件事實未查清之前，已經偏向了一方當事人，于是作為裁判者所應具有的中立地位便因此喪失。從程序上而言，中立是裁判公正的生命，當中立喪失時，其裁判的公正性是值得質疑的。

（二）法官依職權取證，使一方當事人失去了就所取得的證據公平辯論的機會，使得法院成為民事爭議的矛頭指向。

由于法官處于一種裁判者的地位，所以，即使法官所取得的證據存在缺陷，對方當事人也不可能就該證據是否合法有效與法官進行公平的辯論。于是，這就產生如下情形：法官通過取證證明某事實的存在或不存在,又通過裁判認定該事實的存在或不存在。在這個過程中，法官實際上是集事實的證明者和裁判者于一身。自己裁判自己所取得的證據合法有效，這本身就已陷入一種邏輯的混亂。

從程序正義上講，任何人不得充當自己與他人糾紛的法官。所以，正當的程序要求法官應當是中立的，與案件的裁判結果是無涉的。[3]而當法官充當了案件事實的證明者之后，其對其所證明的事實便有了法律上的責任，也就是說，法官的中立地位已經喪失，不再與案件無涉。于是，對案件事實的爭議也不再是民事訴訟雙方當事人之間的事，當事人往往將爭議的矛頭指向作出裁判的法院。

（三）在“以事實為根據”指引下，法官的依職權主動取證權，將使當事人舉證不能的情況下，案件的裁判尋找不到一個公平的落腳點。

盡管我國民事訴訟法仍保留了很強的職權主義色彩，但在“誰主張，誰舉證”的原則下，法官卻對案件是否依職權取證享有很大的自由裁量權。即：在當事人無法舉證的情況下，法官既可以主動取證，也可以不主動取證，這兩者的區別就完全系于法官認為是否“案件審理的需要”，在這個彈性的標準規范下，無論法官作出何種選擇，均不違反法律的規定。于是，同一宗案子，也可能因為法官是否取證的不同選擇而產生截然不同的兩種的結果。

司法實踐中，在當事人無法舉證或舉證不足的情況下，法官主動取證的情況還是比較少的，通常的做法是由當事人承受舉證不能的法律后果。盡管這種做法符合民事訴訟的特點，也為各國民訴立法所采納，但從另一方面來看，我們卻不難發現，這種訴訟規則與“以事實為根據”的基本原則相違背。因為，“當事人無法證明的事實”并不等于不是事實。于是，當法院認為當事人舉證不足時，事實上已尋找不到一個公平的落腳點：由于法官未能否認該事實存在的可能性而只是認為證據不足，那么，對當事人的訴求不予支持無疑不是根據“事實”，當事人也完全有理由抱怨法官不行使調查取證權而使事實未能查清，并將這種怠于行使職權（或說是瀆職）的后果轉嫁給當事人；而法官也可以認為當事人未按照“誰主張，誰舉證”的原則舉證而將責任推給當事人。

如果說把“以事實為根據，以法律為準繩”作為民事訴訟的基本原則加以規定使法官為查明事實而主動取證是一種必然的話，那么，“以事實為根據，以法律為準繩”這一原則產生的另一后果就是：它混淆了法律上的事實與客觀事實的區別，混淆了民事訴訟與刑事訴訟證據采用規則的區別。

所謂法律上的事實，是指由各種證據所支持的，對案件的處理結果有影響的事實。這種事實的認定以證據的審查認定為基礎。于是，這便又涉及到一個證據證明力與不同案件證據規則不同的問題。

在刑事訴訟中，由于犯罪行為侵犯的已不僅僅是個人的權利，而是侵犯了國家的法律秩序。因此，為證明犯罪，必須由強大的國家力量參與調查取證，證明犯罪行為的存在或不存在。即使被害人與犯罪嫌疑人達成諒解也不能阻止國家機關對犯罪行為的追訴。在訴訟實力上，公訴人與被告人處于一種不對等的位置，故此，法律對刑事案件的證據要求已達到“排除一切可能性懷疑”的程度。[4]

而在傳統的分類上，民法屬于私法，貫穿民法始終的是當事人的意思自治原則。在民事訴訟中，當事人的法律地位是平等的，這種平等性也衍生了訴訟權利義務的平等以及民事權利的可處分性。當事人在自己民事權利受到侵害而不行使訴權時，法院并不主動干涉；法律甚至允許當事人在訴訟過程中撤訴與和解。為維系民事訴訟中當事人的這種平等，法律強調“誰主張，誰舉證”。同時，由于訴訟雙方訴訟地位、實力的平等性，法律不能對其中任一方的證明責任提出更高要求，所以，對民事訴訟的證據證明要求事實上是遠遠低于刑事訴訟，法律對民事證據的要求遠沒有達到“排除一切可能性懷疑”的程度，在這種情況下，要求法官要“以事實為依據”顯然不現實。因為，只要存在哪怕是萬分之一的其他可能性，就不能認為現有的證據所支撐的事實是客觀事實。

與刑事訴訟相比，民事訴訟的證據規則事實上是一種優勢證據規則。例如：A向法院提供一份由B親筆所寫的借條，請求判決B償還借款，而B則主張該借條是在A采取脅迫措施的情況下所寫，但卻無充分的證據證明對方的“脅迫”。于是，作為本案唯一證據的借條，事實上存在兩種可能性：一是脅迫所寫，一是自愿所寫。但依優勢證據規則，在B無法證明“脅迫”事實的情況下，法院只能認為借款事實的存在。雖然這是以證據為基礎，也符合民事訴訟的特點，但卻顯然與“以事實為依據”的原則相違背。若將“以事實為依據”作為民事訴訟的基本原則，則意味著民事訴訟中，在當事人無法證明自己主張時，法院不能簡單的“不予支持”，而是負有證明其主張的事實存在或不存在的義務。即：須排除合理性之懷疑。但這顯然與民事訴訟的特點相沖突，如前所分析，其帶來的最大后果就是法官中立地位的喪失，以及訴訟的高成本和低效率。而即便如此，用證據證明的事實仍無法與客觀事實完全等同，而只能最大限度的接近客觀事實；有些事實甚至無法用證據來證明，而只能靠法律的推定，如當事人的默示以及民法上的過錯推定等。

所以，所謂“以事實為根據”，其實是用證據來證明的所推出的“事實”，而不是客觀事實，更準確一點講，“以事實為根據”其實是“以證據為根據”。

筆者認為，將“以事實為根據，以法律為準繩”改為“以證據為根據，以法律為準繩”至少有以下幾個好處：

1、當一方當事人證據不足時，法官依現有的證據作出判決有法律上的依據；

2、強化當事人的證據意識。

在這種規定下，當事人在民事活動中，將注重保留證據，而不是依賴于法官事后對案件事實的調查取證；

3、淡化法官的職權主義，保證法官的中立地位，從而保證了程序的公正；

在該原則下，法官將只負責證據的審查判斷，避免民事訴訟法官的主動干預而導致訴訟當事人訴訟權利、義務的失衡；

4、不至于產生法律上事實與客觀事實的混淆。

二、關于法院調解原則

法院調解，是指在民事訴訟中，雙方當事人在人民法院的主持下，就爭議的問題進行協商，或通過協商而達成協議。

法院調解制度產生于新民主主義革命時期，對這一制度的形成有直接作用的是中華人民共和國成立以前解放區的紛爭的裁判方式，即著名的“馬錫五審判方式”。“馬錫五審判方式”最主要的特點就是：案件的裁判者在深入群眾，調查收集證據、了解紛爭形成的過程中，對當事人進行說服和教育，最終化解糾紛（也即調解與審判相結合）。馬錫五審判方式是對我國傳統的民間糾紛的解決方式的直接繼承和發揚。[5]在這種審判方式的影響下，我國民訴立法歷來注重調解，并將其提到民事訴訟基本原則的高度來加以規定，如1982年《民事訴訟法（試行）》規定的“著重調解原則”以及現行《民訴法》第9條規定的“法院調解原則”等。

盡管法院調解制度在新民主主義革命時期以及計劃經濟時代起過不可替代的積極作用，但在商品經濟日益發達、法制日益健全的市場經濟條件下，是否應該繼續將其作為民事訴訟的基本原則卻值得質疑。

作為民事訴訟的基本原則，必須是在民事訴訟整個過程中起著指導作用的準則，而不可能是可適用，也可不適用的可選擇選項。但依據我國民事訴訟法的規定，法院調解卻必須以當事人自愿為前提。也就是說，當事人對是否調解具有選擇權，而這種選擇權則決定著民事案件是否經過調解這一程序。因此，有學者認為，法院調解并不具有民事訴訟基本原則所具有的高度概括力和涵蓋力，[6]其適用具有局限性，既不能對民事訴訟起指導作用，更不能夠統帥其他規則，它只是一種工作方法和審判作風，因此，在立法上不必將其單列為基本原則，其應有的位置只是一項訴訟制度。

然而，只靠改變法院調解制度的立法地位并不能夠從根本上解決問題。隨著我國法制化程度的進一步提高和商品經濟的進一步發展，法院調解制度在實踐中暴露出來的弊端和缺陷已引起越來越多學者的關注。在回顧和反思這一制度的同時，許多學者紛紛提出如何完善或改革的主張。其中，頗具代表性的有“調審適當分離制”和“調審完全分離制”兩種觀點。[7]然而，在分析法院調解制度產生的歷史背景及其自身缺陷的基礎上，筆者卻認為，法院調解不僅不應作為一項基本原則在民訴法中予以確立，甚至已無作為一種制度在民事訴訟程序中加以規定的必要。

在論及法院調解制度的作用時，學術界一般認為，其具有以下三方面的立法價值：1、調解是當事人自愿達成協議解決糾紛，且不存在上訴的問題，當事人一般都能自覺履行調解協議，因而有利于徹底解決糾紛；2、調解系當事人之間平等協商解決糾紛，因而不傷和氣，有利于增強團結，維護社會治安；第三、法院的調解工作，可以使當事人受到法制教育，提高他們的法制觀念，從而預防糾紛，減少訴訟。然而，在法制化程度不斷提高的今天，這三方面的積極作用卻已逐漸的淡化甚至喪失。首先，在目前“調審合一”的體制下，很難保證當事人接受調解是完全出自“自愿”，這一點，筆者將在下文進一步論述。在非自愿的情形下達成的協議，自然談不上糾紛的徹底解決。其二，調解制度已喪失了其存在的社會基礎。從歷史上看，調解產生于新民主主義革命時期，出于對敵斗爭的需要，必須團結一切可以團結的人，以避免人民內部矛盾的激化，故此，馬錫五審判方式應運而生，并產生了極大的影響。而計劃經濟時代，由于商品經濟受到否定及遏止，人們之間的關系相對單純。民事糾紛也一般局限在婚姻、家庭、相鄰、人身傷害等少數領域，民事活動跨領域的情形并不多。而糾紛當事人之間往往存在著相對固定的關系，在很多情況下，維護這種關系比追求少量的利益更為重要，因而，法院調解制度有很大的生存空間。但在社會主義市場經濟體制下，案件適合調解的社會條件卻已逐步的瓦解和喪失。商品經濟的發展，使得“跨地域的商品交換活動越來越頻繁，規模也越來越大。進行這種活動并可能卷入其中糾紛的人，彼此之間往往既不是熟人，也不一定存在或必須長期保持的關系。從本質上說，商品經濟是一種匿名的、非人格的關系，只要服從一般規則，任何人都可以自由的進入和退出。”在此條件下，當事人之間維持關系的必要性大大降低，他們對利益得失的重視程度往往甚于對彼此關系的維護。因此，利用當事人對彼此之間關系的重視來說服當事人達成諒解協議的可能性也隨之大大降低。在此條件下，當事人因糾紛導致關系惡化而危及社會治安的可能性也大大降低。而從另一方面講，法律追求的也無非公平和正義，因此，正當的判決應具有能夠消除當事人及社會一般人可能產生的懷疑和不滿的性質，即具有“讓人服氣”或“不得不服”的性質。如果正確的判決也可能引起當事人失和、損害團結和影響社會治安，“那么只能說明是國民法律意識和法律素質的低下。這樣，我們更不能用調解去容許和遷就他們，否則，公民的法律意識和法律素質永遠得不到提高。”同時，正當的判決具有懲戒違法者，保護公民合法權益的作用，其法制教育功能比調解書更強、更直接（相比之下，調解書反而有“和稀泥”之嫌）。所以，以調解具有法制教育功能為由保留調解制度便顯得多此一舉。

而現行的調解制度存在的弊端和局限性也不容忽視，歸納起來，主要有以下幾點：

（一）“調審合一”的體制，很難保證當事人接受調解的自愿性。

由于法官在調解過程中處于主導地位，且集案件的調解者和案件的裁判者雙重身份于一身，因此，其在當事人面前具有一種優勢地位，而不僅僅是一個中立的調解者。法官的意見很大程度上可以迫使當事人放棄初衷。因為得罪法官、一味拒絕調解的代價很可能就是不利的判決。而許多情況下，法官提出的調解方案本身就是其對案件作出裁判的基本思路，當事人與其得罪法官拒絕調解去換取相同的結果，還不如忍痛放棄部分權利，接受調解方案。于是，所謂的“自愿”已蛻變成表面現象。

（二）現行的調解制度由于缺乏有效的監督機制，使得當事人在民事權利受到侵害的時候，缺乏救濟手段。

如前所分析，由于調解法官同時還掌握著案件的裁判權，因此，其完全有可能利用這種優勢地位去迫使當事人接受調解或接受其提出的調解方案。在雙方當事人達成調解協議而當事人又予以簽收的情況下，當事人事實上已喪失了對被迫作出讓步的民事權利的救濟權。因為，調解書一經簽收即生效，并且，該調解具有“自愿”的表面特征，當事人根本無法證明自己當初是“非自愿”。這意味著當事人只能默認這一不利后果。從程序上而言，由于調解不存在上訴問題，法院作出的又不屬生效的判決和裁定，因此，對該調解哪怕是法院的內部審級監督或是檢察監督都已對其無可奈何。

（三）現行調解制度為法官規避法律、辦人情案提供了方便，有可能滋長司法腐敗。

盡管法律仍規定調解須在查清事實的基礎上遵循合法、自愿的原則進行，但畢竟，調解活動對證據以及法律適用的要求遠不能與白紙黑字作出的判決相比。而基于民事權利的可處分性，當事人在調解活動中自愿放棄自己的合法權利法律是允許的。因此，法官完全可以利用自己的優勢地位迫使一方作出讓步，為另一方謀取利益而不必擔心受到“裁判是否公正”之質疑。于是，這便在制度上為法官辦人情案提供了一條安全而隱蔽的綠色通道。

（四）法院調解制度容易在司法實踐中導致重調輕判的后果，使法院成為一個事實上的糾紛的調解機關而不是審判機關。

如前文所述，由于調解缺乏行之有效的監督機制，調解書一生效，法官便幾無“案件發生改判”或“辦錯案”的風險顧慮。對于法官來講，這是一種可求利益，于是，司法實踐中法官具有的調解偏好也就順理成章了。盡管現行民訴立法將“八二立法”中的“著重調解原則”改為“自愿、合法進行調解原則”，但實踐中的調解率卻仍是居高不下，甚至還在法院系統內部產生了“八二立法”期間未曾有過的集受案、審案、執行案件于一身的經濟糾紛調解中心這一怪胎。雖然調解為主已被廢除，但事實上卻在組織上得到加強。[8]這使得人民法院在實際上更接近一個民事糾紛的調解機關而不是審判機關。毫無疑問，這與我國憲法確定的人民法院為國家審判機關這一性質是相違背的。

綜上，筆者認為，立法上應徹底廢除法院調解制度，完善人民調解制度，

我國民事訴訟法第16條已規定：人民調解委員會是基層人民政府和基層人民法院指導下，調解民間糾紛的群眾性組織；人民調解委員會依據自愿的原則進行調解；調解如違背法律，人民法院應當予以糾正。據此不難看出，人民調解委員會的調解也應當以自愿、合法為原則，完全可以通過立法完善這一制度以取代法院調解制度。畢竟，法院調解與人民調解委員會調解盡管在效力上、性質上有所區別，但在工作方式、工作原則上卻基本相同。沒有必要累贅的重復保留兩種調解制度。筆者的基本思路是：

1、通過立法完善人民調解委員會調解這一民間調解方式。如參照《仲裁法》的有關規定可以在有法律等專業知識的人當中選任人民調解員。當事人可以通過協商共同選擇雙方認可的調解員或各自選擇調解員，并由調解委員會主任指定第三名調解員等。同時通過對調解員在調解活動中的義務的規定以保證調解活動的自愿與合法性。

2、糾紛發生后，當事人可以選擇向人民調解委員會申請調解或向人民法院提起訴訟

3、人民法院對人民調解委員會的調解活動的合法性進行監督。當事人認為調解活動違背自愿、合法原則，或者達成調解協議后在適當的期限內反悔，可以向人民法院起訴。

4、訴訟過程中，如雙方均有和解的愿望，基于民事權利的可處分性，訴訟應予中止。當事人有權向人民調解委員會申請調解。如經調解達成調解協議，則訴訟自然終結，當事人不得就同一事實和理由再次向法院起訴；如調解失敗，則可恢復訴訟程序。

當然，如何完善人民調解制度以及如何實現訴訟與人民調解的銜接是個比較復雜的問題，本文提出的只是一個粗略的框架。但在民訴立法中廢除法院調解原則乃至這一制度本身，建立完善的人民調解委員會調解機制，在筆者看來，卻是克服法院調解制度自身缺陷的一個理想的選擇。

【注釋】

[1]如張衛平《訴訟構架與程式》，北京，清華大學出版社2000版，121頁

[2]參見《中華人民共和國訴訟程序通則（草案）》（1950年12月31日）

[3]參見張衛平《訴訟構架與程式》北京，清華大學出版社2000年版，第108頁

[4]如《人民檢察院刑事訴訟規則》第286條第三款第四項規定：根據證據得出的結論具有其他可能性的，屬于證據不足，不符起訴條件

[5]參見張希坡《馬錫五審判方式》，北京，法律出版社1983年版，第22—25頁

[6]參見何文燕《調解和支持起訴兩項民訴法基本原則應否定》，載《法學》1997年第4期

[7]參見翁曉斌《論法院調解制度改革》，載《現代法學》2000第5期，66—70頁

[8]邵俊武《民事訴訟中法院調解原則的再認識》，載《政法論壇》2000年第1期，第121—126頁