導語：民法通則與物權法合憲性論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關鍵詞：實質意義/物權法（草案）/民法通則/合憲性/物權保護

內容提要：通過對“違憲風波”的學術觀察，筆者對“公開信”的影響和關于《物權法（草案）》合憲性不同觀點進行了評價，認為“違憲風波”本身具有積極意義，當前學界對物權法草案的評論已經回到了正常的學術范疇。以實質意義上的民法為視角，通過考察《擔保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響，根據《立法法》和基本法理，推導出《物權法》頒布之后《民法通則》現有條文的適用規則。《民法通則》的合憲性不容置疑，因此實質意義上的物權法也具有合憲性。《憲法》第十二條的規定落實到民法上是物權保護問題，在《物權法》上直接照搬該條文面臨立法技術難題，物權請求權與侵權請求權在立法技術上也均不具有對公有財產進行特別保護的可能，建議制定特別物權法，規定檢察機關提起公益訴訟來落實《憲法》第十二條。民法典全面完成后可能面臨“二次違憲風波”。一、對“違憲風波”的學術觀察與評價（一）對“違憲風波”大背景“物權法草案”的簡單回顧《物權法（草案）》自公開征求意見以來已經一年多了，得到了社會的廣泛關注。大多數觀點認為《物權法（草案）》體現了廣大人民群眾的根本利益，同時也充分反映了改革開放的基本成果。以北京大學法學院鞏獻田教授的公開信為代表[1]，也有少數觀點認為《物權法（草案）》有違憲的嫌疑。這在理論界和社會上都引起了廣泛的爭議，被稱為“法學界的郎顧之爭”[2].有人質疑《物權法（草案）》有沒有暗度陳倉[3]，也有人在嘆息中國《物權法》的百年坎坷[4]，此次事件還引起了海外媒體的廣泛關注，被認為是近十年來中國立法機關第一次面臨“姓資姓社”的意識形態爭論[5].隨著時間的推移，論戰的陣地已經逐漸從口頭、網絡、會議發展到了學術期刊，許多知名學者都通過撰寫文章，深入論證，發表了關于《物權法（草案）》是否違憲的觀點，并展開了正面的學術交鋒，這都是“違憲風波”早期所未見的。事實上，《物權法（草案）》是否違憲的問題，只是整個物權法草案乃至民法典草案學術評論的一個分支。考慮到我國民法學界立法建議稿與全國人大法工委審議稿的特殊互動關系，筆者首先分學者和官方兩條主線，對2000年后的歷次“物權法草案”做一個回顧，作為本文討論的大背景。1、以學者草案的不斷公布、修訂為主線的回顧1999年新合同法頒布后，我國民法學界的關注熱點從合同法移轉到了物權法。隨著梁慧星研究員主編的《中國物權法草案建議編》[6]和王利明教授主編的《中國物權法草案建議稿及說明》[7]分別于2000年和2001年出版，中國民法學界出現了“草案評論”的學術動向。學界的評論首先是針對學者建議稿，后來評論范圍從“物權法草案”擴展到了“民法典草案”，對象也從出版物逐漸延伸到了全國人大法工委民法室的“室內稿”、中國社會科學院法學所和中國人民大學民商事法律科學研究中心公布的“打印稿”[8].隨后加入到被評論對象行列的草案還有孟勤國教授公布的《中國物權法草案建議稿》[9]和徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》[10].梁慧星教授[11]和王利明教授[12]于2003年和2004年分別出版了包括立法理由書的正式草案，此后中國社會科學院法學所[13]和中國人民大學民商事法律科學研究中心[14]兩大主流民法典草案起草單位經過1年多的準備，又分別于2004年底和2005年分編出版了包括說明、立法理由書和參考立法例的詳細民法典草案，其中“物權法編”均單獨成冊。由于立法部門傾向于“當前應抓緊制定《物權法》”（參見下文），2004年初之后，整個學界不在針對“民法典草案”而是轉而集中對“物權法草案”進行評論。2、以全國人大法工委的“民法典草案”及“物權法草案”為主線的回顧在2002年12月23日第九屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議上對《中華人民共和國民法（草案）》進行全面審議后，作為“征求意見稿”發給地方人大、政府部門、法院和法律院系征求意見。但學術界和司法實務界對該草案的肯定性意見不多，因此2004年1月擬就的“委員長會議審議稿”后附的《中華人民共和國物權法（草案）修改說明》介紹：“不少常委會組成人員以及有關方面認為，民法涉及面廣、內容復雜，一并研究修改歷時較長，以分編審議通過為宜，當前應抓緊制定《物權法》。”在此情況下，《物權法》立法被單獨提上立法議程，2005年6月26日十屆全國人大常委會十六次會議第三次審議了物權法草案。7月10日，三審后的《物權法（草案）》公布，開始面向全國廣泛征求意見，收到上萬條各方面的意見和建議[15].2005年10月22日，十屆全國人大常委會第十八次會議對《物權法（草案）》進行了第四次審議。在三審和四審之間，2005年8月12日，鞏獻田教授通過網絡渠道發表了題為“一部違背憲法和背離社會主義基本原則的《物權法（草案）》——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”一文，引起巨大反響。9月13日全國人大法律委員會副主任、人大常委會法律工作委員會主任胡康生同志約見鞏獻田教授。9月26日全國人大常委會委員長吳邦國同志對于進一步修改《物權法（草案）》提出三點指示，胡康生主任10月22日在代表全國人大法律委員會所作的關于《中華人民共和國物權法（草案）》修改情況的匯報中，將吳邦國委員長的指示具體化為三個原則：“一是堅持正確的政治方向。二是堅持從我國的國情和實際出發。三是處理好物權法和其他有關法律的關系。”此后《物權法（草案）》的第五次審議未按預期進行，也未能提交2006十屆全國人大第四次會議審議表決。經過整整10個月的醞釀，2006年8月22日《物權法（草案）》（五次審議稿）提交十屆全國人大常委會第二十三次會議審議。（二）學界“草案評論”現狀與“公開信”影響評價從梁慧星教授的第一稿物權法草案正式出版和《制定中國物權法的若干問題》[16]一文發表起，21世紀的中國物權法“草案評論”就正式拉開了幃幕，此后的發展沒有印證徐國棟教授“世界民法典編纂史上的第四次大論戰”[17]的預期，而是由于上文所述的原因集中到了“物權法草案”的論戰上。根據筆者對中國期刊網的檢索，僅主流法學類雜志上的“物權法草案評論文章”就多達300余篇[18]，更不要說數量驚人的專著和報紙、“以書代刊”、專題論文集、會議論文集刊載的文章，甚至出現了為了確保論戰的時效性不惜“網絡首發”的盛況。巧合的是，時間上以鞏獻田教授的“公開信”發表為界，截止到2006年10月初，上述300篇文章前后兩個時段各一般，大約在150篇左右。通過對這些文章標題和部分文章內容的大致考察，筆者發現，2005年8月之前的“草案評論”可以說是純粹技術性的。不但是學界，實務界如中國土地協會[19]、中國物業管理協會[20]等還組織了專門的研討會，并提出了正式的書面意見。

而“公開信”發表后的相關文章中，僅正、副標題直接關于違憲問題的文章就有30余篇，占1/5左右，剩余的4/5完全避開此問題的不談的可以說寥寥無幾。其中，《河南省政法管理干部學院學報》2006年第3期以“物權法與中國和諧社會建設”為題，刊載了王利明、楊立新、郭明瑞、尹田、趙萬一、柳經緯六位著名民法學者，提交給2006年2月25日在中國人民大學召開的“物權法與中國社會主義和諧社會建設理論研討會”的論文，代表了民法學界的主流意見。《法學》2006年第3期以“憲法學者評《物權法（草案）》的違憲與合憲之爭”為題，邀請了童之偉、韓大元、張千帆、焦洪昌四位學者分別撰文進行討論。《法學》2006年第7期和第8期還刊載了童之偉教授的《再論物權法草案中的憲法問題及其解決路徑》和郝鐵川的《“違憲”問題之我見》，表達了憲法學界的不同意見，而且據悉童之偉教授還會撰文回應，可謂一片興旺。因此，盡管無法，也沒有必要確定是否僅僅因為鞏獻田教授的公開信就“攪黃”了物權法，的確可以說，“公開信”影響到了整個學界的理論動向，一定程度上干擾到了正常的物權法“草案評論”學術討論氣氛。值得慶幸的，也體現了中國法學界“草案評論”逐漸走向成熟的是，大部分的學者除了認真對待這次“違憲風波”之外，繼續對《物權法（草案）》第四稿、第五稿進行著認真的學術評論，其中較有影響力的包括《中外法學》2006年第1期的“物權法專號”和《環球法律評論》2006年第1期組織的主題研討：“英美財產法與大陸物權法比較研究”，以及梁慧星、王利明、楊立新、孫憲忠、尹田、孟勤國、陳華彬、劉保玉、易繼明、王軼等民法學者撰寫的理論性文章。在經過了1年多的“違憲風波”之后，學界的“物權法草案”評論又逐漸回到了正軌，本文也是在這樣的一個背景對此問題展開討論。（三）對《物權法（草案）》合憲性的不同觀點與評價關于《物權法（草案）》的合憲性問題，法理學、憲法學和民法學者進行了較大規模的討論，主要有以下幾種觀點：1、違憲說繼鞏獻田教授首倡“違憲說”之后，童之偉教授又提出憲法的本意是對不同所有制下的財產實行差別保護[21]，對違憲說作了進一步闡釋。2、合憲說針鋒相對的，以王利明教授為代表的民法學者認為憲法對不同所有制下的財產沒有實行差別保護原則，因此《物權法（草案）》是合憲的。也有憲法學者認為，《物權法（草案）》對公有財產（包括國家和集體的財產）和私有財產的平等保護的原則與我國憲法的公共財產和私有財產的差別對待具有本質區別，《物權法（草案）》貫徹平等保護原則不違憲[22].3、修憲說有學者認為，這次爭論的焦點和意義，與其說是物權法違憲問題，不如說《憲法》本身問題[23].還有學者從非平等保護會給“國際上不承認中國是一個市場經濟國家的人提供口實”為由，直接提出“如果憲法某些規定和作為私法及其重要組成部分的物權法原理發生不一致，我們不應去責備物權法，而應該去修改憲法，因為從法理的角度來看，私法是憲法的基礎，憲法是私法理念的升華，它應和私法原理相統一。”[24]4、折衷說有學者折衷式的認為“物權的平等保護”與“公共財產神圣不可侵犯”之間存在一定矛盾和摩擦[25].全國人大法工委負責人在說明第五次審議的草案時也認為“堅持我國的基本經濟制度和對國家財產、集體財產和私有財產給予平等保護是一個統一的有機體。沒有前者，就會改變社會主義性質；沒有后者，就違背了市場經濟原則，反過來又會損害基本經濟制度。”[26]5、總的評價對上述四種關于《物權法（草案）》合憲性的觀點，筆者認為：第一，從“違憲說”和“合憲說”的觀點來看，對于憲法是否對不同所有制財產實行差別保護，憲法學者和民法學者有著明顯不同但均建立在重復論證基礎上的結論。但這并不妨礙有憲法學者既認為憲法的規定是“差別保護”，又認為《物權法（草案）》實行的“平等保護”并不違憲[27].還有學者經過憲法學論證，認為“違憲”并非簡單的判斷，是否違憲的判斷需要考慮綜合的因素，應從制定過程、通過程序和實施過程進行合理的評價。[28].由此可見，《憲法》的規定到底是否應解釋為“差別保護”，并不直接影響到《物權法（草案）》的合憲性，“合憲性”只考慮兩者是否內在精神一致的問題。第二，所謂“修憲說”，實質上是2002年修憲討論的必然延續。由于部分修憲提議2002年沒能付諸于決議，因此必然會與此后的《物權法（草案）》發生理論上的沖突。從現實的角度考慮，這種觀點暫時沒有付諸于實際的可能，本文也不做評議，下文主要針對“違憲說”和“合憲說”進行分析。第三，事實上，折衷說的觀點已經體現在了《物權法（草案）》（第五稿），第一條已經增加了“根據憲法，制定本法”的字樣。顯然這種觀點實際上并未解決問題的實質，可以預見，如果只是在字面上滿足了“違憲說”的部分觀點，“違憲風波”決不會止于今日。更大范圍、更深入的爭議可能會在《物權法》正式通過后，乃至整個民法典頒布之時發生（參見本文最后部分）。二、對“違憲風波”的幾點粗淺看法（一）“違憲風波”本身的積極意義對《物權法（草案）》合憲性進行質疑的本身，雖與最終結論無關，但頗具積極意義，主要包括以下幾個方面：第一，體現了我國立法過程一貫堅持的“群眾路線”。《物權法（草案）》得到的社會關注和反饋“幾乎是史無前例的。”如何使立法的專業化和公眾參與有機的結合起來，如何使司法機關獨立行使審判權和司法的民主性有機結合起來，將成為今后我國法制發展所面臨的重要問題[29].第二，凸顯了多學科交叉研究的意義。當前，對于物權法草案的討論已經進入到一個新的階段，在法學內部的民商法學、法理學、憲法行政法學學者進行了深入的交叉研討；整個學界，經濟學、政治學學者也都加入到討論的行列中來。這樣制定出來的物權法就會更加符合我國的國情和時代的要求，而不會成為一部教科書式的物權法[30].

第三，發現物權法制定過程中可能忽略的問題是好事。有憲法學者認為部分民法學者在物權法起草過程有忽視憲法的相關規定的傾向[31]，這樣善意的提醒對于預防“閉門造車”當然是有利無害的。從各國民法典起草經驗來看，這個問題的解決需要由立法機關制定一個明確的立法方案，包括立法的指導思想和重要原則等，予以確認。（二）“對事不對人”——為“合憲性”探討提供學術空間由于“違憲說”已經不局限于鞏獻田教授等少數法理學者，盡管出發點不同，部分憲法學者也加入到“違憲說”的陣營。而且與憲法、民法學者積極的通過參與此次討論不同，“違憲說”的提出者并未發表一篇學術論文進行學術性的論證，只是以“三問物權法的某些起草者”和“關于物權法四答友人”的方式通過網絡渠道[32]發表觀點，逐漸淡出了整個“違憲風波”的中心，更多的討論集中到了如何解釋憲法和合憲性的判斷標準等學術性問題上來。討論的風氣上也逐漸實現了“對事不對人”，“違憲”也從“草案違憲”深入到了字句斟酌的“細節違憲”[33]，這是正視《物權法（草案）》合憲性問題的前提，為“合憲性”探討提供了學術空間。（三）“矯枉過正”——跳出“違憲風波”看平等保護如果跳出此次“違憲風波”，我們把目光投向“公開信”之前的“草案評議”相關論文。事實上，關于公有財產的平等保護問題，民法學者內部一直存在“一元說”與“三元說”，前者認為物權法中不應該規定所有制問題，后者堅持要確認國家、集體和個人三種不同所有制。而早在2002年12月23日提交全國人大審議的《中華人民共和國民法（草案）》中的物權編中，就已經有了一次被“一元論”學者認為“前進了半步”的“平等保護”的折衷處理方式：由于該審議稿中既沒有規定“公有財產神圣不可侵犯”或“國家財產神圣不可侵犯”，也沒有采納傳統社會主義民法特殊保護國家財產的三項制度，所以說有所“前進”；因為其仍然保留了按照所有制的不同將所有權分為“國家所有權”、“集體所有權”和“私人所有權”（第五、六、七章）的傳統的社會主義民法理論中的分類法，也沒有明確體現出“合法財產一體保護的精神，所以說只前進了半步[34].如果把兩次關于”平等保護“的論戰聯系到一起，我們會發現這次的討論，可能是”一元說“與”三元說“爭議的延續，大有”矯枉過正“的味道。”違憲說“學者可能根本不了解之前的”一元說“與”三元說“之爭，”合憲說“學者可能更沒有想到，辛辛苦苦論證、折衷的”三元說“居然被貼上了”違憲“的標簽，反應強烈了一點，也是可以理解的。（四）“民法與社會主義”——“矛盾”抑或“耐人尋味”的組合“違憲風波”讓筆者想起了日本學者岡村司的舊作《民法與社會主義》。“民法與社會主義”，到底是“矛盾的組合”，還是“耐人尋味的組合”呢[35]？這是經歷了兩次“平等保護”之爭，堅持“物權法草案”鮮明中國特色[36]的民法學者才能體味的“矛盾”與“耐人尋味”。焦易堂先生早在1930年便指出：“民法者，保護私人之權利，以維持社會之秩序者也。社會主義者，研究祛除社會不平等現象，以謀所以改善社會者也。其方法雖易，其目的則一。故研討社會主義者，不可不顧及民法，以為改善社會之工具。而草擬民法者，尤不可不詳考社會主義，以為立法之根據。……如無切實解決方法，則社會之永久安寧，終難實現！”[37]正確的認識《民法典（草案）》，特別是《物權法（草案）》中具體條文與社會主義基本原則的關系，對于確保民法典起草的合憲性是非常必要的。（五）“違憲說”的核心與《民法通則》的“合憲性”“違憲說”最主要的四大理由是：第一，《物權法（草案）》對憲法和《民法通則》核心條款的廢除是違憲的；第二，“平等保護”原則與“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”沖突違憲；第三《物權法（草案）》背離《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則違憲。第四，《物權法（草案）》未規定“根據憲法，制定本法”違憲。從“公開信”的副標題“——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”來看，我們可以很清楚的看到這四大理由統一的“邏輯主線”：1986年《民法通則》規定了“根據憲法”和“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”因此合憲；《物權法（草案）》無“根據憲法”和“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，是對《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則的背離，因此違憲。其余的兩點理由都是在這條“邏輯主線”不同分支上的展開。因此我們可以得出一個結論：《民法通則》是合憲的。這可以說是20年來所有人的共識，也是“違憲說”和“合憲說”學者少有的共識。否則違憲的就不是“物權法”而是《民法通則》乃至整個民法理論，這當然是所有愿意維護改革開放成果的人們所不能容忍的。如果這一看似無關痛癢的結論是成立的話，下文筆者就將以“《民法通則》的合憲性”為基本依據，從民法學角度論證《民法通則》與《物權法（草案）》的合憲性，以求教于“違憲說”。三、實質意義上的民法與物權法的合憲性（一）實質意義上民法組成部分之間的適用問題1、“違憲風波”各方均能認可的《民法通則》合憲性《民法通則》規定第一條規定“為了保障公民、法人的合法的民事權益，正確調整民事關系，適應社會主義現代化建設事業發展的需要，根據憲法和我國實際情況，總結民事活動的實踐經驗，制定本法。”這表明，《民法通則》的制定依據就是憲法。《憲法》第十二條規定“社會主義的公共財產神圣不可侵犯。”《民法通則》第五章民事權利第一節財產所有權和與財產所有權有關的財產權第七十三條也規定“國家財產屬于全民所有。國家財產神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞。”這便是“違憲風波”雙方均認可的《民法通則》對《憲法》基本原則的堅持。當然，有的“合憲說”學者認為《民法通則》對《憲法》基本原則的堅持遠遠不止這些，而“違憲說”學者也并未明確表示這些就是《民法通則》合憲的全部，但可以明確的是，這是雙方能夠達成共識的觀點。

2、實質意義上民法與形式意義上的民法眾所周知，民法有形式意義和實質意義之分，前者專指系統編纂的民事立法即民法典；后者則是調整平等主體之間財產關系和人身關系法律規范的總稱，不僅包括民法典（在我國是民事單行法律），還包括其他各種法律、法規和司法解釋中的民事法律規范。我國尚無形式意義上的民法典，《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《婚姻法》、《繼承法》、《收養法》等單行民事法律構成實質意義上民法的主體。因此在我國現行法律體系下，民法對憲法上基本原則的貫徹，是通過實質意義上的民法具有的合憲性來實現的。3、《民法通則》、《合同法》和《擔保法》的法律位階與適用原則按照《立法法》第八十三條的規定，“同一機關制定的法律……特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”這就是所謂的“特別法優先于一般法”、“后法優先于先法”原則。《立法法》第七條第二款規定：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。”第三款規定：“全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；”《民法通則》和《合同法》分別由第六屆全國人民代表大會第四次會議和第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，而《擔保法》由第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過，因此似乎可以認為，《民法通則》與《合同法》是同屬一個位階的民事基本法，《擔保法》不是民事基本法[38].筆者認為，這可能和《擔保法》橫跨“物的擔保”與“債的擔保”有關，且當時并未頒布《立法法》，本文將其暫認定為民事特別法以進行考察，其“物的擔保”部分將為未來《物權法》中的擔保物權部分替代。4、《擔保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響讓我們來考察一下作為實質意義上民法組成部分的《擔保法》和《合同法》與《民法通則》效力發生沖突時的條文效力。《民法通則》第八十九條規定的抵押概念包含了質押。1995年頒布的《擔保法》在第三章和第四章分別規定了抵押和質押，基于“特別法優先于一般法”的法理，該條失效，適用《擔保法》的具體規定，但第八十九條其他四項與《擔保法》不矛盾的條文，仍然有效。《民法通則》第九十一條規定：“合同一方將合同的權利、義務全部或者部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。……”按照“后法優先于先法”的法理，1999年頒布的《合同法》七十九條、八十條實際上取消了“不得牟利”的規定。而其他相關條文，包括備受學者非議的第五十八條第一款第六項：“下列民事行為無效：……（六）經濟合同違反國家指令性計劃的；”由于并未被明文廢止，且為被《合同法》條文所替換，實質上是有效的條文。因此可以得出結論，從上述《擔保法》和《合同法》的頒布，基于不同的法律位階和頒布時間，按照“特別法優先于一般法”或“后法優先于先法”的原理，與《民法通則》相沖突的條文均適用特別法或者后法，而未沖突或者未明文廢除的條文，則其效力均不受影響，這也是世界各國法律適用的基本原理和基本情況，事實上也是法理學和憲法學基本理論在實質意義上民法上的落實與具體化。（二）實質意義上物權法的合憲性1、實質意義上的物權法與形式意義和實質意義的民法一樣，物權法也有形式意義和實質意義之分。前者專指系統編纂的物權法，即民法典物權編；后者則是指調整平等主體之間物權關系法律規范的總稱，不僅包括《物權法》，還包括其他各種法律、法規和司法解釋中的物權法律規范。鑒于我國的分編通過立法計劃，即使《物權法》頒布，我國實質意義上的物權法還包括《民法通則》和《擔保法》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《農村土地承包法》等法規中的民事法律規范。因此在我國現行法律體系下，物權法對憲法上基本原則的貫徹，也是通過實質意義上的物權法具有的合憲性來實現的。2、未來《物權法》頒布后《民法通則》第七十三條的效力問題《物權法》屬于民法基本法律，預計將由全國人大通過。顯然，《物權法》不是“第一個吃螃蟹”的后法，同等位階的后法對先法規定的內容若作出了不同規定，依據后法的規定。后法沒有作出不同規定，先法沒有被廢除的條文，繼續有效。可以很明確的說，《民法通則》在我國民法立法進程中，將長期的繼續扮演“民事基本法”的角色。為保證法律規范的延續性和權威性，根據我國的《民法典》起草計劃，采取分編通過的方式，必然涉及到新頒布的《物權法》以及此后列入立法規劃的《侵權法》、《人格權法》與《民法通則》之間的具體適用問題。可以非常確定的說，《物權法》既不會完全替代作為財產保護基本條文的《民法通則》第五章第一節，立法機關也沒有任何理由和可能性宣布該部分內容失效，因此《民法通則》第七十三條將繼續有效，其效力范圍將作用于整個民事財產權法領域。3、實質意義上物權法的合憲性“違憲說”也注意到了“《民法通則》明明還規定著‘社會主義的公共（國家）財產神圣不可侵犯’”，卻忽視了《民法通則》與未來《物權法》作為實質意義上物權法組成部分的重大、基本法理常識，藉此推導出“《草案》廢除該條規定，既是同《民法通則》的基本精神和規定不一致的，違背立法的連續性原則的，同時也是違憲的行為”的荒謬結論。反之，如果每一部法律都必須照抄所有與之相關的憲法條文，那么在中國上萬部法律、行政法規、地方性法規中，還有幾部不違憲？物權法的制定過程中，由于我國立法機關的特別民事立法安排，正是通過《民法通則》的長期存在，對憲法的基本原則和具體條款進行了全面的落實。忽視《民法通則》的存在狀態及其與未來《物權法》的關系，不顧物權法草案擬通過詳細嚴密的規則具體落實憲法規范的事實，而以草案沒有機械地重復憲法的某一條款為由即認為其違憲的觀點，似乎顯得有些荒謬和幼稚[39].

4、其他佐證與質疑2002年12月23日全國人大法工委提交審議的《中華人民共和國民法（草案）》第一編總則第一章一般規定第一條“為了保護自然人、法人的合法民事權益，規范民事關系，促進社會主義現代化建設事業的發展，根據憲法，制定本法。”第二編物權法第一章一般規定第一條“為保護自然人、法人的物權，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。”則未規定“根據憲法，制定本分”。原因很簡單，當時提交的是民法典而非物權法，因此整個民法典草案堅持了“根據憲法，制定本法”。而值得注意的是，該次民法典草案就沒有規定“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，也未見“違憲說”學者質疑。再之前，1995年《擔保法》第一章總則第一條：“為促進資金融通和商品流通，保障債權的實現，發展社會主義市場經濟，制定本法。”實際上也沒有照抄相關憲法條文，也在長達10年的時間內未受到質疑。那么，由《物權法》、《民法通則》和《擔保法》相關條文組成的實質意義上的物權法，就只是因為《物權法（草案）》沒有照抄上述條文，就遭受了如此大的“違憲風波”沖擊呢？5、結論通過筆者上述基于實質意義上物權法基本法理的探討，仔細、全面的研究物權法草案的內容，我們不難得出結論，《物權法（草案）》是在憲法的基本原則指導下制定的，與《民法通則》的基本原則一脈相承，不存在任何矛盾[40].實質意義上的物權法，是完全合憲的。（三）“根據憲法，制定本法”的寫與不寫《立法法》第三條規定“立法應當遵循憲法的基本原則，以經濟建設為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產黨的領導、堅持馬克思列寧主義思想鄧小平理論，堅持改革開放。”并未要求明文規定“根據憲法，制定本法”。根據學者的考查，部分法律第1條并沒有明確表述本法的憲法依據，如《法院組織法》、《檢察院組織法》、《拍賣法》、《商業銀行法》、《票據法》等[41]，而且作為實質意義上物權法一部分的《擔保法》第一條也未作此規定，難不成上述法律均是違憲？學者認為，可能的一種解釋是，立法者也許不認為這是一個需要特別強調的問題。也就是說，“根據憲法”是無庸置疑的共識和前提，是一種事實狀態，無須進行價值上的判斷[42].筆者贊同童之偉教授的觀點，依據憲法制定法律，是不言而喻的事情，法律中寫不寫進“依據憲法，制定本法”之類文字，無關宏旨，但我國已經形成了在法律中寫入類似意思的文字說明它自身在根本法上依據的慣例，越是重要的法律越是如此[43].因此，筆者也贊成韓大元教授從立法技術角度論證在完善《草案》時一定將這些文字增添進草案的必要性[44].可喜的是《物權法（草案）》（第五次審議稿）第一條已經規定了“根據憲法，制定本法”。筆者拭目以待，還會出現實質意義上有價值的“違憲說”理由嗎？四、物權保護如何達到《憲法》第十二條的要求（一）問題的實質：物權保護方法上的合憲性從民法學的權利保護角度講，《憲法》第十二條“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”是一個權利保護命題。民法上的權利保護請求權包括原生請求權和次生請求權[45]，規定于歷稿《物權法（草案）》第三章“物權的保護”的物權請求權是物權的原生請求權，相應的次生請求權是侵權法上對物權保護產生的損害賠償請求權、排除妨害、消除危險、賠禮道歉等其他民事責任請求權和侵權禁令請求權。筆者認為，《物權法（草案）》是否符合《憲法》的十二條的問題是物權保護方法上的合憲性問題。盡管這種分析已經超越了“違憲說”的視野和指責范圍，但考慮到這正好也是民法學界內部始終在關注的熱點問題，我們在這里是盡到民法學的解釋義務，進行認真、全面的分析。（二）“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”的立法技術問題在我國現行民事立法中并未使用“物權”一詞。民法學通說認為《民法通則》關于“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”的規定，實際上是關于物權的規定。但民法學上的財產權有其特定的內涵，是指以財產利益為內容直接體現某種物質利益的權利，它是與非財產權相對應的概念。財產權是多項民事權利的集合，所以財產法是民法中多項制度如物權法、債權法、知識產權法和繼承權等。“違憲說”也呼吁要首先討論“公共（國家、集體）物權和公民個人物權的關系問題”，可見在物權與財產問題上，根據共識，兩者還是有區別的，財產是物權的上位概念。憲法作為根本大法，理應全面規定“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”；《民法通則》作為特殊歷史時期產生的民事基本法，第二條規定“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系”規定“國家財產神圣不可侵犯”是非常必要的。但作為財產法一部分的物權法，卻不可能“越權”去規定整個“財產法”的權利保護問題，頂多只能規定“社會主義的公共物權神圣不可侵犯”。而且根據憲法，我們還應該規定“公民的合法的私有物權不受侵犯。”筆者提出這種推導是認真務實的，是在全面考察物權法在整個民法和法律體系中的地位后得出的形式化的結論。但我們同時也認識到，在“權利爆炸的時代”，新型財產涌現層出不窮，我們不能奢望列舉社會主義的公共“物權”、“債權”、“著作權”、“商標權”、“專利權”神圣不可侵犯來貫徹“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”的憲法規定，其原因就在于財產權類型的不可全面列舉性。從立法技術層面上看，即使作不全面列舉，在所有可能的法律、法規中規定這樣的條文，也顯然是不符合立法技術的。因此從整個民法立法技術角度考慮，《物權法（草案）》既無法寫入“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，也不可能寫入“社會主義的公共物權神圣不可侵犯”，這僅僅是立法技術層面的考慮。但這并不是說，《憲法》第十二條的規定在物權法領域就無法落實。

（三）民法內部雙重保護機制的立法技術特點1、物權請求權的立法技術特點盡管物權法本身是權利法而不是權利保護法，但也涉及到物權請求權對物權本身的保護問題。物權請求權是基于物權產生的請求權，在所有權和他物權受到侵害或者存在侵害可能時均可適用。在社會主義的公有物權保護問題上，物權請求權的兩個特點是必須特別關注的，一是物權請求權不受訴訟時效拘束，二是相較于侵權請求權，物權請求權不以過錯為要件。在民法對物權提供的保護中，無論是公有物權還是私有物權，物權請求權都是最高限度的保護。所謂最高，從邏輯上講，就是不可能更加高，因此在物權請求權制度種，我們不能奢望其自身發展出對社會主義共有財產的特殊保護，這不是立場問題，也是法律制度本身的特點導致的立法技術問題。2、侵權請求權的立法技術特點（1）侵權法歸責原則的適用標準問題近年來關于物權請求權與侵權請求權的爭議是物權法制定的熱點問題，也有學者提出，全面適用侵權請求權替代物權請求權，對于物權請求權不以過錯為要件的特點，可以考慮適用無過錯原則[46].那么，與這種觀點類似的，也是“違憲說”尚未提出的，我們是否可能對侵害“社會主義的公共財產”一概適用無過錯責任原則來達到“神圣不可侵犯”呢？我們認為上述兩種觀點都是對侵權法上歸責原則的制度功能和適用標準的誤解。侵權責任歸責原則是侵權行為法理論的核心，而歸責的核心就是標準問題。侵權責任歸屬的標準和依據，就是法律所確認的三個法律價值判斷因素：過錯、損害結果和公平因素。侵權行為的歸責，就是針對侵權行為的不同情況，分別依據不同的法律價值判斷因素，將侵權責任歸屬于對此損害負有責任的人來承擔[47].說得更明確一點就是，歸責原則依據的是“行為標準”而非“客體標準”。我國侵權責任歸責原則體系是由過錯責任原則、過錯推定原則和無過錯責任原則構成的，公平責任原則不是一個歸責原則。這種體系就是依據“行為標準”來劃分的。因此，以所有者不同區分公有物權和私有物權，在侵權法的歸責原則上，不具有差異適用的可能。同樣，前述用無過錯責任原則的侵權請求權來替代物權請求權的思路，也是對侵權法歸責原則的體系化解構，是值得商榷的。（2）用“侵權禁令”特別保護公有財產的可能性探討在知識產權領域，我國已經引入了Trips規定的“禁令”保護。我們認為，這是一種根據客體不同而提供的不同保護方式，而且在知識產權領域，還適用銷毀侵權產品的特殊責任方式。那么，是否可以考慮用“禁令”保護來達到落實《憲法》第十二條的墓地呢？禁令是指為制止侵權行為，從而使權利免受侵害和侵害危險的一種措施，類似《關于貫徹執行若干問題的意見（試行）》第162條規定的“在訴訟中遇有需要停止侵害、排除妨礙、消除危險的情況時，人民法院可以根據當事人的申請或者以職權先行作出裁定。”[48]侵權禁令就是法院根據當事人的申請的令侵權人停止正在實施或即將實施的某種侵權行為，從而使權利人免受侵害或侵害危險的一種強制性措施，其目的在于保護權利人免受繼續發生或將要發生的侵害，因此預防難以彌補損害的發生。禁令的請求權比損害賠償請求權的實現要及時、迅速，省去了實現損害賠償請求權的漫長訴訟階段，可以及時地保護受害人的利益，防止損害的擴大。為適應入世需要，我國新修定的《專利法》、《商標法》、《著作權法》都規定了TRIPS第41條規定的禁令制度，最高法院制定的《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》、《關于訴前停止侵犯商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》兩項司法解釋對訴前臨時禁令的適用作了專門規定。我們認為，完善我國民法的請求權體系，與世界通行的規則接軌，有必要規定侵權行為禁令，它不僅適用于知識產權侵權領域，也適用于物權和人格權、身份權等受到侵害的權利保護領域，全方位保護權利人的合法權益。在具體制度上，侵權禁令需要由利害關系人提出申請，法院原則上不主動啟動侵權行為禁令，且侵權具有立即停止侵害、排除妨礙、消除危險的緊迫性，而且申請人還需要提供擔保[49].但需要特別明確的是，盡管我國民法在知識產權領域適用禁令依據的是一種“客體標準”，但這種“客體標準”的劃分依據是財產權客體的自身屬性而非所有者屬性，因此與鞏獻田先生所提出的公有物權和私有物權的標準是不同的。我們提出的，用“侵權禁令”保護物權，是基于侵權法上損害賠償請求權與停止侵害、排除妨礙的構成要件不完全相同的法理，在緊急情況下不以過錯為要件適用侵權禁令停止侵害，排除妨害。這種保護與所有制屬性是沒有聯系的。只要是合法的物權，都可以受到侵權禁令保護，其中道理，與物權請求權是一致的。（四）通過特別物權法落實《憲法》第十二條包括“違憲說”提倡者在內的許多學者，都希望能夠盡快制定《國有資產法》。筆者認為，“社會主義的公共財產”與國有資產并不完全等同，至少還包括集體財產這種重要的共有財產，建議制定一部作為特別物權法的《公有財產法》，當然，首先制定《國有資產法》也是可以選擇的路徑之一。那么，是否可以通過特別物權法落實《憲法》第十二條呢？1、一般物權法保護國有資產的能力問題相對于《國有資產法》或者《公有財產法》，《物權法》實際上是一般物權法。事實上，正如張千帆教授所提到的，違憲論者似乎沒有提到憲法兩處對其可能更有幫助的規定[50]：“社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制”（第6條）：“國有經濟，即社會主義全民所有制經濟，是國民經濟中的主導力量。國家保障國有經濟的鞏固和發展。”（第7條）筆者堅定的認為，我國是社會主義國家，這是勿庸置疑和必須堅持的。因此我們制定物權法的基本目標在于“維護社會主義市場經濟秩序，維護國家基本經濟制度”。在當前制定物權法的過程中，作為公有制經濟關系集中體現的國家所有權制度應當得到重視，這是我國社會主義社會的本質要求，也是物權法所處的社會主義法制體系的內在邏輯[51].我們顯然不能回到那種違反市場經濟基本規律的“神圣”：“返還被不法占有的國家財產不受時效限制，不論占有人是否有過錯、是否知情，不論是直接得到還是幾經轉手，國家與他人對財產的所有權的歸屬發生爭議，事實上無法確定時，推定為國家所有。”[52]以公有制經濟為主體是我國所有制結構的突出表現，但并非意味著其所有權的行使中的法律地位高于其他所有制的經濟形式[53].調整財產關系是多個法律部門所共同承擔的職能，讓《物權法》來承擔所有這些任務是不現實的，但是在物權法制定過程中必須通盤考慮這些問題[54].

“違憲說”持有的“畢其功于一役”理想，試圖通過物權法達到保護國有資產的目的，以能否達到該目的作為判斷物權法是否違憲的標準，不但是期望過高，而且是不合邏輯的。常言道，“術業有專攻”，法律也是一樣，物權法，就是一部“明確物的歸屬、保護權利人的物權，發揮物的效用”的一般物權法，盡管能夠在“維護社會主義市場經濟秩序，維護國家基本經濟制度”方面有所作為，但畢竟“能力有限”，不可能成為“國有資產保護法”。對國有資產的保護可以通過制定單行的特別物權法，在產業政策、非競爭領域的準入等方面推進國有資產的壯大[55].2、特別物權法應該規定檢察機關提起公益訴訟國有財產是否神圣關鍵不在于是否寫入憲法或法律，而在于有沒有人捍衛這國有財產所有權[56].事實上，民事訴訟法學界近年來對于檢察機關通過提起公益訴訟保護國有資產持積極肯定的態度，認為民事訴訟法總則關于檢察監督的規定是開放性規范，也是授權性規范，具有原則性、概括性和淵源性的特點，它可以演繹為各種具體的方式，也可以表述為部分具體的方式，還可以暫時不表現具體的方式，人民檢察院在此范圍內可以創造性地行使監督權[57].許多公共利益受到侵犯的案件中缺少可以作為原告身份起訴的合法機關，要充分保護人民的利益，在我國應賦予檢察院提起民事公益訴訟的權力[58].檢察機關對民事訴訟的關注點應逐漸放在涉及公益的民事案件上，在國有資產流失案件中，檢察機關作為國家法律監督機關，有必要對侵害社會主義公有制財產的行為進行民事司法追究[59].檢察機關提起公益訴訟保護國有資產已經體現在了《民事訴訟法》修改的建議稿中[60].我們認為，涉及國家和社會公益或社會公共利益密切相關，應屬檢察機關于必要時提起民事訴訟的范圍[61]，國有資產流失案件當然也在此列[62].對涉及公共利益的民事案件，人民檢察院應享有提起訴訟、參加訴訟和發動再審的權利。檢察院參與涉及公益的民事案件不違背民事訴訟法理，且符合國際慣例，而且在我國還有著現實的緊迫感[63].就目前世界各國有關立法規定來看，檢察機關提起民事訴訟的方式總的有三種形式：單獨提起、參與提起和共同提起。考慮到公有財產保護缺位的現狀，我們建議在特別物權法《公有財產法》中規定，公有財產受到侵犯而權利人怠于行使權利的情形下，賦予檢察院單獨提起民事訴訟保護公有財產和提請法院侵權禁令的權利，具體制度還需要民法學界和訴訟法學界進一步共同研究。五、“為什么不制定民法總則？”——“二次違憲風波”的擔憂鞏獻田教授曾經質疑“為什么不首先制定民法總則？”如上文所說，這涉及到的還是實質意義上的民法問題。《民法通則》的許多規范實際上就是民法總則的規范，而且總則內容在156個條中占的相對比例也是最大的，民法的基本原則也在《民法通則》中得到了體現。因此，實質意義上的“民法總則”實際上已經包含在了《民法通則》之中，這從法工委2002年草案中的“民法總則編”與《民法通則》相關條文的對比就可以得出結論。盡管筆者通過本文已經論證了，實質意義上的民法和物權法都達到了“合憲性”的要求。只要堅持實質意義上民法的思維方式，從現在的法律體系構成情況來看，物權法乃至今后要頒布的民法典各編，暫時都不應該面臨違憲的指責。但筆者也清醒的認識到，之所以能夠不引起爭議，只是因為《民法通則》達到了“合憲性”要求，進而保證整個實質意義上的民法和物權法達到了“合憲性”要求。但這似乎并不能夠完全排除和正面說服“違憲說”學者的其他直接針對《物權法（草案）》的指責，大有“打太極”之嫌。可以預見，按照我國的民事立法規劃，2010年左右各單行民事法律將全部頒布。到時候如果《民法通則》保留，那民法將不會面臨違憲指責，但卻面臨自身條文重復、適用困難的尷尬；如果重新修訂《民法通則》為“民法總則”，并對民事單行法進行重新編纂成民法典，則將再次面臨今天的問題。從法工委2002年草案來看，“根據憲法，制定本法”方面不會有任何問題，但《憲法》第十二條如何落實，所謂“86年《民法通則》的核心條款”是否保留，的確還沒有確切的、讓各方都能夠滿意的折衷方案。而這恰恰可能將再一次觸動《物權法》合憲性問題的神經，甚至引發新一輪的“修憲風波”。筆者并非好于玩弄民法理論“打太極”之徒，對《物權法（草案）》合憲性問題并非沒有自己的看法，只是覺得這一次的“違憲風波”可能不過是一場早來的預演。民法典全部完成之時或許就是“二次違憲風波”興起之日，這才是筆者所真正擔心的，也是需要民法學界清醒認識和正視的問題。與其今日糾纏不清，不如先打“太極”回避，待到彼時列陣交鋒，暢抒己見豈不快哉！OnConstitutionalityofGeneralPrinciplesofCivilLawandPropertyRightsLaw（Draft）----withthesubstantialpropertyrightslawasthecoreAbstractThe“IncidentsofConstitutionViolation”gavetheauthoranopportunitytolookintothesignificanceof“OpenLetter”andthedifferentattitudestowardstheconstitutionalityofPropertyRightsLaw（Draft）fromanacademicperspective.Theauthorbelievesthattheincidentitselfhasproducedpositiveresults，andtheoverallopinionsofacademiaonthedrafthave，again，beenconfinedtonormalacademicdebates.ThesubstantialcivillawleadstheauthortoconcludethatthepromulgationofGuarantyLawandContractLawwouldinfluencethelegalvalidityofsomeprovisionsincludedintheGeneralPrincipleofCivilLaw.AccordingtoLegislationLawandbasiclegaltheories，theauthordesignssomeapplicationrulesfortheexistingprovisionsofGeneralPrinciplewhenPropertyRightsLawispromulgated.Undoubtedly，GeneralPrincipleofCivilLawisincompliancewiththeconstitution，andsoisthesubstantialPropertyRightsLaw.Article12oftheConstitutionaimsatprotectingthepropertyrightsincivillaw.However，ifarticle12weretobeincludedinthePropertyRightsLawasitisintheConstitution，itwouldcausesometechnicallegislativeproblems.Withaviewthattherightofpropertyclaimandtherightoftortusclaimcannotguaranteethatthepublicpropertybeprotectedwithspecialcare，theauthorsuggeststhatanadhocpropertyrightslawbemadeandtheprosecutorialorganizationslodgesuitsofpublicinterests，sothatarticle12oftheConstitutioncanbeinsisted.Uponitscompletion，CivilCodemayfaceanother“incidentofconstitutionviolation”。

Keyentries：Substantial；PropertyRightsLaw（draft）；theGeneralPrincipleofCivilLaw；constitutionality；theprotectionofpropertyrights.注釋：[1]鞏獻田：《一部違背憲法的》，下文鞏獻田教授的觀點未作說明的，均引自該“公開信”。[2]參見呂娟：《法學界的“郎顧之爭”——“叫停”的背后》，《法律與生活》2006年第2期。[3]參見郭松民：《物權法（草案）》有沒有暗度陳倉，《記者觀察》（上半月）2006年第4期。[4]參見何忠洲：《百年坎坷》，《中國新聞周刊》，2006年第9期。[5]紐約時報：《中國人大首次關注“社資之爭”》，/gb/content/2006-03/13/content_2438341.htm.[6]參見梁慧星主編：《中國物權法草案建議編》，社會科學文獻出版社2000年版。[7]參見王利明主編：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版。[8]關于“室內稿”、“打印稿”的說法，參見徐國棟：《人身法二題》，《福建師范大學學報：哲社版》2005年第1期。所謂“打印稿”，實際上就是只有條文沒有立法理由書的“條文稿”，并同步通過網絡發表。[9]孟勤國：《中國物權法草案建議稿》，《法學評論》2002年第5期。[10]徐國棟主編；《綠色民法典草案》，社會科學文獻出版社2004年版。[11]梁慧星主編：《中華人民共和國民法典草案學者建議稿》，法律出版社2003年版。[12]王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版。[13]梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由書》系列叢書，法律出版社2004年版。[14]王利明主編：《中國民法典學者建議稿及立法理由》系列叢書，法律出版社2005年版。[15]參見：《各地人民群眾對物權法草案的意見》和《各地人民群眾對物權法草案的意見》（續），《中國人大》2005年第15、16期。[16]梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，《法學研究》2000年第4期。[17]參見徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰——世界民法典編纂史上的第四大論戰》，中國政法大學出版社2001年版。[18]筆者所謂“物權法草案評論文章”是指中國期刊網收錄的，正、副標題中明確提到“物權法”和“草案”兩個關鍵詞的文章，不包括各種對物權法具體制度的分析性文章和雖然針對物權法草案，但沒有在正、副標題中明示的文章，檢索時間范圍2000－2006年，最后檢索時間2006年10月10日。由于期刊網未收錄《中國法學》、《中外法學》和《法學家》近年來的文章，因此相關刊物的文獻是筆者另行統計的。[19]參見許堅：《應吸收近十年來改革的新成果》，《中國國土資源經濟》2006年第4期。[20]參見《中國物業管理》2005年第8期的8篇系列文章。[21]童之偉：《物權法（草案）》該如何通過憲法之門，《法學》2006年第3期。[22]焦洪昌：《的合憲性分析》，《法學》2006年第3期。[23]高富平：《是物權法問題，還是憲法問題——由物權法是否違憲引發的思考》，中國民商法律網《民商法網刊》2006年第3期，/wangkan/msfwk/index.aspx.[24]參見郝鐵川：《“違憲”問題之我見》，《法學》2006年第8期。[25]季秀平：《論物權的平等保護與公共財產神圣不可侵犯》，《求索》2006年第5期。[26]參見李壽雙：《兩敗俱傷的物權法草案（第五稿）》，《金融時報》2006年8月25日。[27]焦洪昌：《的合憲性分析》，《法學》2006年第3期。[28]韓大元：《由的爭論想到的若干憲法問題》，《法學》2006年第3期。[29]朱景文：《由的爭論所想到的》，/weizhang/default.asp？id=25384.[30]馬俊駒：《物權法的目標、功能與國有資產流失》，/weizhang/default.asp？id=24962.[31]童之偉：《物權法（草案）》該如何通過憲法之門，《法學》2006年第3期。[32]主要是“烏有之鄉”網站：/Article/Index.asp.[33]參見童之偉；《再論物權法草案中的憲法問題及其解決路徑》，《法學》2006年第7期。[34]參見劉保玉：《所有權的類型化與平等保護原則的結合》，《法學評論》2005年第6期。[35]參見朱曉喆：《勘校者序》，[日]岡村司：《民法與社會主義》，劉仁航、張銘慈譯，朱曉喆勘校，中國政法大學出版社2003年版，序言第3頁，第18頁。[36]參見楊立新：《論“物權法草案”的鮮明中國特色》，《河南省政法管理干部學院學報》2006年第3期。[37]焦易堂：《焦序》，[日]岡村司：《民法與社會主義》，劉仁航、張銘慈譯，朱曉喆勘校，中國政法大學出版社2003年版。[38]事實上，《擔保法》作為實質意義上的民法重要組成部分，應該由全國人大而不是人大常委會通過，以確保其基本民事法律效力。今后如需繼續分編通過《民法典》，筆者也建議各編均由全國人民代表大會通過，以確保其民事基本法地位，避免不必要的爭議。[39]崔建遠、李永鋒：《物權法是推進改革開放之法》，/weizhang/default.asp？id=24961.[40]楊立新：《物權法與中國社會主義和諧社會建設理論研討會閉幕詞》，/weizhang/default.asp？id=24985.[41]韓大元：《由的爭論想到的若干憲法問題》，《法學》2006年第3期。[42]韓大元：《由的爭論想到的若干憲法問題》，《法學》2006年第3期。[43]童之偉：《再論物權法草案中的憲法問題及其解決路徑》，《法學》2006年第7期。[44]韓大元：《由的爭論想到的若干憲法問題》，《法學》2006年第3期。[45]楊立新、曹艷春：《論民事權利保護的請求權體系及其內部關系》，《河南省政法管理干部學院學報》2005年第4期。

[46]參見魏振瀛：《物權的民法保護方法——是侵權責任，還是物權請求權？》，中國民商法律網2005年11月20日首發連載，第一部分參見/weizhang/default.asp？id=23287.[47]參見楊立新《侵權法論》（第二版），人民法院出版社2004年版，第110－111頁。[48]楊立新、曹艷春：《論民事權利保護的請求權體系及其內部關系》，《河南省政法管理干部學院學報》2005年第4期。[49]楊立新、曹艷春：《論民事權利保護的請求權體系及其內部關系》，《河南省政法管理干部學院學報》2005年第4期。[50]張千帆：《憲法的用途與誤用——如何看待物權法中的憲法問題？》，《法學》2006年第3期。[51]馬俊駒：《物權法的目標、功能與國有資產流失》，/weizhang/default.asp？id=24962[52]《中國大百科全書》，中國大百科全書出版社1984年版，第52頁。[53]馬俊駒：《物權法的目標、功能與國有資產流失》，/weizhang/default.asp？id=24962[54]朱景文：《由的爭論所想到的》，/weizhang/default.asp？id=25384[55]參見郝鐵川：《“違憲”問題之我見》，《法學》2006年第8期。[56]高富平：《是物權法問題，還是憲法問題——由物權法違憲引發的思考》，中國民商法律網《民商法網刊》2006年第3期，/wangkan/msfwk/index.aspx.[57]湯維建：《民事檢察監督范圍若干問題淺議》，《現代法學》2004年第1期。[58]常怡：《民事檢察監督三個原則性的想法》，《現代法學》2004年第1期。[59]田平安：《對民事檢察監督的兩點看法》，《現代法學》2004年第1期。[60]參見江偉：《中華人民共和國民事訴訟法》修改建議稿（第三稿）及立法理由》，人民法院出版社2005年版。[61]江偉、段厚省：《論檢察機關提起民事訴訟》，《現代法學》2000年第6期。[62]楊立新：《民事行政訴訟檢察監督與司法公正》，《法學研究》2000年第4期。[63]章武生：《論人民檢察院發動再審權和對其他民事審判活動的監督權》，《現代法學》2004年第1期。