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我國民法將二人以上共同實施的侵犯他人人身權和財產權的違法行為規定為共同侵權行為，這種共同侵權行為主要由公民和法人等民事主體實施，侵權人對此承擔相應的民事責任。然而，在現實生活中，行使國家行政職權的行政機關、組織及其工作人員實施的違法行政行為也可能和一般民事侵權人實施的民事侵權行為共同侵害他人的合法權益，從而產生行政行為與民事行為共同侵權案件。對于這類案件的訴訟形式、審判方式和歸責原則，現行民事、行政及司法解釋都沒有作出規定，導致了司法實踐上的“盲點”。因此，對這一進行和探討有著重要的現實意義。

一、行政行為與民事行為共同侵權案件訴訟形式的爭議

首先來看一個案例：甲從1998年開始在一魚塘養魚。2002年某縣建設局規劃了一條排水管道通往該魚塘，某通過該管道將超標污水排向魚塘，魚大量死亡。甲向法院提起行政訴訟，要求確認建設局的規劃行為違法，并要求建設局和企業共同賠償其損失。本案案情并不復雜，建設局違法規劃排污管道和企業超標排放污水是原告主張造成其經濟損失的兩個原因。問題是本案到底采取什么訴訟形式進行審理，存在很多爭議。

一種觀點認為，本案甲起訴的案件性質是行政訴訟，甲起訴建設局要求確認規劃行為違法屬于行政訴訟的受案范圍，要求建設局賠償屬于一并提起的行政賠償訴訟，而甲起訴企業要求賠償則屬于民事訴訟的范疇，不能在行政案件中予以解決。行政案件中人民法院只能審理建設局規劃排污管道是否違法并查明該違法行為在甲遭受的損失中所起的作用，從而判決建設局賠償即可。至于甲對企業的民事賠償請求，人民法院應當告知甲另行提起民事訴訟。

另一種觀點認為，人民法院可以將兩種賠償請求置于同一民事案件中一并審理。持該觀點的人認為，行政訴訟脫胎于民事訴訟，行政賠償也是從民事賠償中分化而來，而且我國《民法通則》第一百二十一條規定了國家機關或其工作人員職務侵權，應承擔民事責任。因此，在同一民事案件中對民事侵權和行政侵權一并審理并無不可。

這兩種觀點都存在著明顯的問題。第一種觀點的問題是：其一，由于甲起訴的賠償請求是一個完整的訴訟標的，它由行政賠償請求和民事賠償請求共同構成，而且這兩項賠償請求合并裁判的必要性很高。不允許單就一項賠償請求審理裁判后，對剩余的部分進行補充裁判。也就是說，這里的行政賠償請求和民事賠償請求是一個必要的共同訴訟。行政案件中只審理甲的行政賠償請求，而將民事賠償請求另案處理不符合必要共同訴訟的審理原則。其二，由于企業在本案中存在明顯的過錯，人民法院如果在行政案件中不審查企業的過錯，判決由建設局承擔全部賠償責任，對建設局則有失公平；如果審查企業的過錯，判決建設局只承擔部分賠償責任，留下民事賠償請求在民事案件中審理，又會導致行政案件間接處理了民事案件應當審理的問題，使接下來的民事訴訟失去意義。因此，將甲的行政賠償請求和民事賠償請求割裂開來進行審理的做法行不通。

第二種觀點的問題是：第一，本案甲起訴的性質首先是行政訴訟，其次才是民事訴訟。如果人民法院將甲的全部訴訟請求歸結為一個民事訴訟的話，顯然是自行處分了甲的訴訟權利，這違背了當事人最基本的意思自治原則。第二，雖然《民法通則》第一百二十一條將國家機關或其工作人員職務侵權應承擔的責任規定為民事責任,但該規定畢竟是在我國法制不健全的情況下制定的，隨著我國《行政訴訟法》與《國家賠償法》的頒布實施,表明國家立法機關已經將行政賠償責任從民事賠償責任中分立出來,行政賠償責任的性質也發生了變化,不再屬于民事責任。而且《行政訴訟法》也專門對行政賠償訴訟作出了規定,這也說明行政賠償訴訟本身就屬于行政訴訟范疇,不能還把它歸入民事訴訟的范疇。第三，按照最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第二十一條規定，行政賠償訴訟必須以行政行為被確認違法為前提，如果行政行為沒有被確認違法，則根本談不上行政賠償訴訟。但在民事案件中，人民法院只能根據各方當事人的過錯劃分民事賠償責任，而對于行政行為的合法性問題無法審查。人民法院如果在民事案件中對行政行為的合法性問題進行審查并對行政賠償請求進行裁判的話，一則超越了民事訴訟的審判范圍；二則在一個民事案件中，同時適用存在重大差別的行政訴訟和民事訴訟兩種訴訟形式，在一系列問題的處理上將不可避免地出現沖突。

那么，對這類案件應適用怎樣的訴訟形式呢？筆者認為，在現行法律及司法解釋對行政行為與民事行為共同侵權案件沒有作出明確規定的情況下，這類案件可適用行政附帶民事訴訟進行審理。

二、行政行為與民事行為共同侵權案件適用行政附帶民事訴訟審理的原因

（一）最高人民法院司法解釋提供了相應的審判依據

在我國，無論是法學界還是司法實踐部門，對于民事附帶行政訴訟都鮮有提及。但是，對行政附帶民事訴訟這一訴訟形式的研究則早已有之②。許多地院也對行政附帶民事訴訟進行了一些有益的嘗試。2000年最高人民法院頒布施行了《關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》），標志著國家最高司法機關正式確立了行政附帶民事訴訟。《若干解釋》第六十一條規定：“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。”盡管該條規定的行政附帶民事訴訟范圍較窄，僅限于行政裁決案件，并不適用于行政行為與民事行為共同侵權案件。但法律總有滯后性，作為適用法律的法官，應充分發揮自己的主觀能動性，根據立法的精神和案件的具體情況靈活地適用法律，不能使自己淪為法律適用的機械工匠。既然現行司法解釋規定了行政附帶民事訴訟，而且這一訴訟形式有利于行政行為與民事行為共同侵權案件的徹底解決，法官就不應當拘泥于法律的表面文字，將受案范圍局限于行政裁決案件。何況我國行政法學理論界和司法實踐部門對行政附帶民事訴訟的研究和實踐范圍實際上早已超出了行政裁決案件，許多學者認為，在行政處罰案件、行政機關頒發權利證照案件等行政案件中也可以附帶民事訴訟③。

（二）行政行為與民事行為共同侵權案件符合行政附帶民事訴訟的基本特征

行政附帶民事訴訟，是指人民法院在審理行政案件的同時附帶審理與行政案件相關聯的民事案件，并作出裁判的訴訟活動。在行政附帶民事訴訟中，由于行政訴訟和民事訴訟的訴訟標的不一致，但兩個訴訟又有密不可分的牽連，顧而采取的以行政訴訟為主，民事訴訟為輔的一種訴訟形式。設立這一訴訟形式對于人民法院的意義在于提高審判效率和維護司法權威，避免行政訴訟結果和民事訴訟結果的矛盾；對于當事人的意義在于節約訴訟成本、減少訴累和徹底地解決糾紛。行政附帶民事訴訟有兩個基本特征：一是當事人的民事訴訟請求與行政訴訟所指向的行政行為的合法性相關聯；二是附帶民事訴訟由行政訴訟派生，附帶民事訴訟以行政訴訟的成立而成立。在行政行為與民事行為共同侵權案件中，民事爭議與被訴的行政行為關系密切，這一點在前文已論及。相對人提起的行政訴訟和民事訴訟有明確的主次關系，即提起訴訟首先要求人民法院確認行政機關的行政行為違法，并請求行政賠償，同時請求人民法院審理與行政訴訟相關聯的民事賠償請求，行政訴訟是整個案件審理的難點和重點，這恰恰符合行政附帶民事訴訟的基本特征。

（三）行政行為與民事行為共同侵權案件的性質是其適用行政附帶民事訴訟審理的必要條件

行政行為與民事行為共同侵權案件兼具了行政案件和民事案件的雙重管轄范圍，僅僅適用行政訴訟或民事訴訟其中一種訴訟形式難以徹底解決這類案件的全部糾紛。更為重要的是，這類案件中的行政賠償請求和民事賠償請求是一個完整的訴訟標的，具有不可分割性。而行政訴訟中對行政行為違法性的確認又是行政賠償訴訟的前提，直接涉及到行政賠償請求的成立與否或賠償數額的多少，后者又直接牽扯到民事賠償請求。因此，要完全解決全部案件爭議，行政訴訟、行政賠償訴訟和民事訴訟三者就必須統一在一個案件中一并審理裁判，現有的訴訟形式只有行政附帶民事訴訟。

三、審理行政行為與民事行為共同侵權案件需要注意的幾個問題

我國行政法學者基于《若干解釋》第六十一條的規定，對行政附帶民事訴訟的訴訟管轄、審判程序及訴訟時效等做過一些研究④。但行政行為與民事行為共同侵權案件有其自身的一些特點，所適用的行政附帶民事訴訟與通常的行政附帶民事訴訟也存在諸多差異。筆者通過多年的理論研究和司法實踐，認為在審理這類案件時需要注意以下幾個問題：

（一）法官在審理行政行為與民事行為共同侵權案件時應行使相應的釋明權

釋明權也稱闡明權，是大陸法系國家法院為了明確當事人主張的請求和事實，而促進當事人充分陳述或指揮其舉證的訴訟指揮權。法官在審理案件過程中，對于當事人主張的請求和事實模糊混亂，甚至錯誤時，應行使釋明權，使當事人主張的請求和事實清晰、正確。它一方面有利于保護當事人的合法權益，另一方面也有利于人民法院正確地審理案件。釋明權是法律對法官的一種要求，我國司法解釋對釋明權也早有規定，《若干解釋》第二十三條規定相對人起訴的被告錯誤，法官應當告知。這就是一種釋明權。在行政訴訟中，由于相對人較行政機關的訴訟水平、技巧、能力一般都處于劣勢地位，往往對行政附帶民事訴訟一無所知。但行政行為與民事行為共同侵權案件中的行政賠償請求和民事賠償請求具有不可分割性，如果相對人僅對行政機關提起訴訟，就使整個糾紛難以得到徹底的解決，也會使人民法院的審判遇到難以克服的障礙。因此，在行政行為與民事行為共同侵權案件中，如果相對人未提起附帶民事訴訟，法官也應當在初步查清案件事實后，行使釋明權，告知相對人應當在對行政機關提起行政訴訟的同時，還可以對民事侵權人提起附帶的民事訴訟。

（二）行政行為與民事行為共同侵權案件的審理程序

行政行為與民事行為共同侵權案件法律關系較為復雜，大致由三部分訴訟構成，第一部分是行政訴訟，它的目的是對被訴的行政行為的合法性進行審查；第二部分是一并提起的行政賠償訴訟，它的目的是在行政行為的違法性得到確認后，根據違法行政行為在造成的損失中所起的作用確定行政機關應承擔的行政賠償責任；第三部分是附帶的民事賠償訴訟，它的目的是確定民事侵權人應承擔的民事賠償責任。由于對行政行為合法性的判定直接決定著隨后的行政賠償訴訟與附帶民事訴訟的結果，因此審理行政行為與民事行為共同侵權案件的第一個層次應當是行政行為的合法性問題，第二個層次才是對相對人提起的行政賠償訴訟和附帶民事訴訟的共同審理。審理的一般原則是由同一審判組織一并審理,這樣既有利于人民法院全面、準確地處理整個案件,也符合行政行為與民事行為共同侵權案件的本質要求。只有在第二個層次訴訟比較復雜,一并審理有可能第一個層次訴訟正常結案時,才把兩者分開審理,但也應由同一審判組織進行。

特別需要注意的是，一審法院如果在第一個層次訴訟審理后確認行政行為合法，沒有支持相對人的行政賠償請求時，也不能將附帶的民事賠償訴訟割裂開來另案處理。因為我國《行政訴訟法》和《民事訴訟法》規定的行政案件和民事案件都是兩審終審制，相對人認為行政行為與民事行為共同侵害了其合法權益而提起的行政請求和民事請求都應當經過人民法院的二審終審。如果一審法院對被訴行政行為的合法性問題判斷失誤，將違法的行政行為認定為合法，而將相對人的附帶民事請求演變為獨立的民事請求的話，二審法院對于整個案件的審理將無法進行。

（三）行政行為與民事行為共同侵權案件的歸責原則

我國學術界對行政賠償責任的歸責原則眾說紛紜，有違法原則說、過錯原則說、無過錯原則說等等。《國家賠償法》頒布后，違法原則說成為我國行政賠償歸責原則的通說。違法原則的含義是行政行為一旦被確認為違法，相對人就有權提起行政賠償。我國民事賠償的歸責原則則是以過錯原則為主，輔以無過錯原則和公平原則。那么，在行政行為與民事行為共同侵權案件中分別確立行政機關和民事侵權人各自的賠償責任的時候，到底應適用什么歸責原則呢？我國學術界對此問題著墨頗少。如果適用違法歸責原則，行政行為一旦被確認違法，行政機關就應當承擔全部賠償責任，這對行政機關顯失公平，也與我國司法解釋規定的精神相悖⑤。在國家賠償法較發達的許多西方國家，行政賠償適用的是過錯責任原則，許多國家尤其規定了在過失競合狀態下，國家也僅以實際過失所應分擔之比率承擔賠償責任⑥。鑒于此，筆者認為，行政行為與民事行為共同侵權案件應適用統一的過錯原則，即按照造成相對人權益損害的過錯責任的大小，由行政機關和民事侵權人各自承擔自己的賠償責任。

（四）行政行為與民事行為共同侵權案件中，行政機關和民事侵權人不應互負連帶責任

連帶責任中連帶的意思是在同一案件中，債務人有義務代負其他債務人應當分擔數額的債務。雖然行政行為與民事行為共同侵權案件在形式上是一種共同侵權，而且我國《民法通則》第一百三十條規定了共同侵權案件的共同侵權人應承擔連帶責任。但筆者認為，在行政行為與民事行為共同侵權案件中，行政機關和民事侵權人不應當互負連帶賠償責任。理由如下：

第一，行政行為違法，行政機關所承擔的是行政賠償責任，它屬于國家賠償責任的一種，而民事賠償責任則是平等的民事主體在民事活動中由于民事侵權行為而產生的。國家賠償屬于公法，民事賠償屬于私法，二者的性質完全不同。在二者性質完全不同的前提下，讓行政機關和民事侵權人互負連帶責任在法理上說不通。

第二，連帶責任是對受害人的責任，各個侵權行為人互負連帶責任意味著他們都有義務向受害人負全部賠償責任，但國家賠償不可能象民事賠償一樣以私權利的保護為核心，而是必須平衡私權利與公權力之間的矛盾沖突，即必須考慮私權利受損與以國庫開支進行賠償的公利益之間的沖突。由于我國現階段的國力承受能力有限，如果確立行政機關與民事侵權人的連帶責任，則國力難以承受。而且，我國《國家賠償法》的追償制度中只規定了賠償義務機關賠償損失后，應當責令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔部分或者全部賠償費用，相關及司法解釋并未確立行政機關在承擔全部賠償責任后，可以向民事侵權人追償的制度。其實，無論是由行政機關還是由民事侵權人一方承擔全部賠償責任，對他們都是不公平的。

第三，行政賠償的賠償范圍是相對人的直接損失，而民事賠償的賠償范圍除了受害人的直接損失外，還包括相應的間接損失。如果讓行政機關和民事侵權人對受害人的損失互負連帶責任的話，由于二者賠償范圍的不同，將導致適用法律上的矛盾。

（五）行政行為與民事行為共同侵權案件的二審程序應實行全面審理原則

一審行政附帶民事判決作出后，如果當事人對行政訴訟部分和附帶民事訴訟部分都不服提起上訴，二審法院當然應該對兩個部分一并全面審理。但如果當事人僅就其中一個部分提起上訴時，二審法院應該如何審理？以往的觀點認為只需對上訴的部分進行審理，因為當事人既然放棄了對另一部分的上訴權，二審法院不需要對未上訴的部分進行審理⑦。筆者認為，行政行為與民事行為共同侵權案件的二審程序應實行全面審理原則，即不論當事人是就行政訴訟或附帶民事訴訟中的一部分提起上訴，還是就整個案件提起上訴，二審法院都應該對整個案件進行全面審理。原因有二：首先，行政附帶民事訴訟是以行政訴訟為主，附帶審理民事訴訟的訴訟形式，其審理原則不能脫離行政訴訟的基本原則。《若干解釋》第六十七條規定了二審法院審理上訴案件，應當對一審法院的裁判進行全面審查。行政附帶民事訴訟雖是行政訴訟中的一種特殊情況，但也不能違背《若干解釋》第六十七條的規定。其次，行政行為和民事行為共同侵權案件包含行政訴訟、行政賠償訴訟和附帶的民事訴訟三部分，這三部分訴訟密不可分，互相，連成一體。二審法院如果只審理當事人上訴的部分，則人為地割裂了它們之間的聯系，不利于案件的正確審理，而且可能使二審法院作出的裁判與當事人未上訴、一審法院已生效的裁判產生沖突。

注釋：

①本文所的行政行為是可訴性行政行為，包括具體行政行為、行政事實行為以及行政不作為等。

②馬原主編：《行政訴訟法講義》，人民法院出版社1990年版，第53頁。

③嚴道本：“行政附帶民事訴訟有關問題探討”，載《法商研究》1999年第5期；馬鳳鳴、宋金林：“論行政附帶民事訴訟制度”，載《人民司法》1997年第8期。

④朱英祿：“論行政附帶民事訴訟全面審理原則”，載《人民司法》1999年第3期；楊萬霞：“行政附帶民事訴訟-解決行政爭議、民事爭議交織案件的一種選擇”，載《廣西政法管理干部學院學報》2002年第3期。

⑤最高人民法院于2001年7月17日作出的《關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》規定：“由于公安機關不履行法定行政職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。在確定賠償的數額時，應當考慮該不該履行法定職責的行為在損害發生過程和結果中所起的作用等因素。”雖然該批復適用的是行政機關不履行法定行政職責致使相對人損失的案件，但該批復可以折射出一個問題，即：如果行政行為只是造成相對人損害的其中一個原因的時候，應當考慮行政機關作出的具體行政行為在相對人遭受的損失中所起的作用等因素進行賠償。

⑥朱新力主編：《行政法律責任研究》，法律出版社2004年版，第88頁。

⑦馬鳳鳴、宋金林：“論行政附帶民事訴訟制度”，載《人民司法》1997年第8期。