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所謂法定公證，也稱“必須公證”或“強制公證”，是指法律非凡規(guī)定某些重要的法律行為必須經過公證才能發(fā)生最終法律效力的一種公證，據(jù)此制度，假如必須公證的事項沒有經過公證，就不能產生法律所認可的效果，其行為的目的就不能達到。從比較法視野看，法定公證事項除主要和調整人身關系的法律相聯(lián)系外，還和調整物權關系的法律有密切關聯(lián)。這就涉及公證立法和物權立法的交錯新問題。

2004年8月3日形成了《中華人民共和國物權法（草案）》（修改稿）。該稿中第一編第二章規(guī)定了“物權的設立、變更、轉讓和消滅”，對不動產、動產的轉讓等物權變動行為及其過程作出了系統(tǒng)的規(guī)定。但是，這個草案中通篇沒有提到“公證”二字，而僅僅規(guī)定了“不動產登記”以及部分動產登記制度。這似乎說明，在物權變動中，登記是惟一的決定性環(huán)節(jié)，而公證似乎被物權法驅逐出去、完全不具有法律行為生效意義了。這樣的一種規(guī)定，不僅對公證法制的建設不利，而且也不符合我國國情及現(xiàn)實需要，同時和國際慣例、尤其是大陸法國家的通常做法和最新發(fā)展趨向也不相符合。因此，筆者認為，應當在物權法中充分重視公證制度的地位和功能。

一、公證應當成為不動產物權變動的必經前置性程序

筆者認為，在我國物權立法中，應當將公證制度引入其中，作為物權變動過程中的一個重要環(huán)節(jié)對待，其理由主要是摘要：

（一）從物權變動模式看，我國采取的權利登記制和實質審查制為公證制度的引入提供了制度性前提

物權變動模式主要是指不動產物權變動模式，從大陸法國家來看，物權變動模式主要有兩種摘要：一是意思主義的立法模式，二是形式主義的立法模式。從我國物權法的草案規(guī)定看，我國采用的物權變動立法模式基本上屬于形式主義的立法模式。我國物權法對于不動產物權變動模式的選擇具有兩個顯著特征摘要：一是采用登記生效制度，物權變動以登記為準；二是采用實質審查制，在登記時由登記機構首先進行實質審查，只有在實質性審查過關后，登記機構才予以登記。姑且不論由哪個機關進行實質性審查為較佳選擇的新問題，單就這兩個特征的內容看，應當說，它們?yōu)楣C機關在物權變動中有所作為提供了可能或空間；假如我國物權法實行相反的原則，即假如實行契約登記制和形式審查制，尤其是只要實行了形式審查制，公證機關在物權變動中予以介入的可能性便不復存在。從這個意義上說，我國物權立法尚沒有從根本上或理論體系上否定公證機關介入物權變動過程的可能性，這是我們討論公證機關在不動產物權變動中發(fā)揮功能的前提條件。

（二）較之登記機關而言，由公證機關對物權變動的過程進行實質審查，具有諸多優(yōu)勢和正面效應

既然對物權變動要進行實質審查已經確定，那么，是由登記機關行使其職能抑或由公證機關擔負其責任呢？從目前的情況來看，似乎只能在這兩種類型的機構中作出抉擇。抉擇的過程就是優(yōu)劣比較的過程，同時也是對將來發(fā)展趨向進行猜測和規(guī)劃的過程。比較的結果，筆者認為，由公證機關行使對物權變動的實質審查權是最為適合的。理由具體是摘要：

其一，從機構改革來看，我國的登記機構都為行政機構，而行政機構的職能正處在改革和轉變之中。放棄對物權變動的實質審查權，有利于轉變政府職能，強化其宏觀調控能力。和這種變化相映成趣的是，公證機關的性質在迅速發(fā)生變化。公證法（草案）規(guī)定摘要：公證機構是依本法授權履行國家公證職能的公益性、非營利性的事業(yè)法人組織；公證機構依法自主開展業(yè)務，獨立承擔民事責任。目前公證機關經過改制，基本上已經成為事業(yè)性機構，其行政色彩逐漸淡化乃至消退，其中立性、獨立性、服務性和中介性特征日益明顯。由具有這些特征的公證機關、而不是傳統(tǒng)的公證機關來行使實質審查權，不會導致政府職能擴張或膨脹的弊端，符合我國行政管理體制變革的方向和規(guī)律。另外，由作為行政機關的登記部門行使實質審查權，有可能導致國家公權力對申請人私權利的干預和侵害，而將目前的登記機關從行政機關中剝離出來，幾乎不具有現(xiàn)實的可能性。

其二，從能力上說，由公證機關行使對物權變動的實質審查權更加合理和現(xiàn)實。由非專業(yè)性的登記機關來確定專業(yè)色彩濃厚的物權變動過程的真實性和合法性，難以說服申請人，很難提升其權威性和公信力，因此之故，雖然登記機關通過實質性審查進行了物權變動登記，當事人以及社會上的相關第三人，也不會感到放心。相反，由公證機關擔當此任，情形就會大不一樣。因為，公證機關屬于專業(yè)性的以法律服務為己任的社會中介性機構，公證員必須通過司法考試，公證員要經過司法部長任命，他們屬于法律職業(yè)共同體中的成員，因而具有相同或相似的法律思維能力和判定能力，由他們來從事具有預防糾紛性質的實質審查權，顯然比較適合，其結果也較能夠獲得交易雙方的認同和接受。

其三，從制度建設上說，由公證機關行使實質審查權，具有系統(tǒng)的制度保障。我國到目前尚無一個系統(tǒng)的登記制度，更不用說完善的登記法了，要依靠物權法來建構和完善登記制度和程序，也是不現(xiàn)實的。公證制度通過獨立的公證法加以確立，具有系統(tǒng)性、強制性、科學合理性以及可操作性等優(yōu)點。從公證法（草案）看，其條文有近70條，內容涵蓋公證性質、公證機構設置、公證業(yè)務轄區(qū)、公證員、公證業(yè)務范圍、公證效力、公證救濟以及法律責任等方方面面，這些都是確保公證機關對物權變動進行恰當監(jiān)控的有利條件。比如，公證文書具有非凡的證據(jù)效力，在有相反證據(jù)推翻公證文書之前，法院必須采納它為認定案件事實的根據(jù)，而登記是不具有這樣的非凡證據(jù)效力的。就這一點而言，物權變動的雙方當事人就會更加傾向于選擇公證。

其四，從效率上說，由公證機關進行實質審查，有利于提高登記機關的登記效率。

由登記機關進行登記，假如同時要求登記機關負責對登記事項的真實性和合法性進行實質審查，勢必導致登記效率低下，從而延緩不動產交易的速度和進程，引起交易主體的不滿和抱怨。假如由公證機關負責實質審查，公證機關在完成這個過程中所需花費的時間必然相對要短，其有效性或準確性也會增強，登記機關在此基礎上進行適當?shù)男问綄彶榫娃k理登記手續(xù)，無疑能夠極大地提高登記效率，也有利于改善政府機關的形象。

（三）由公證機關進行實質審查符合國際慣例

公證人對不動產物權變動的原因行為進行實質審查，不動產登記官員對不動產登記實行形式審查，是多數(shù)大陸法國家的立法原則。在大陸法國家，公證是不動產物權變動之前必須經過的一個前置性程序，公證機關承擔不動產登記前對其物權設立、變更、轉讓和消滅的行為以及契約進行實質性審查的任務，而國家登記機關只對提交登記的申請及有關材料進行形式審查或稱“窗口式審查”。如在法國、意大利等國，經過公證的不動產契約即為相應不動產權利的憑證，登記機構只接受經過公證的契約。

二、物權法（草案）中應當增加規(guī)定的“法定公證事項”

基于上述論證，筆者建議在物權法（草案）中作出以下修改摘要：

（1）規(guī)定在不動產登記前，由公證機關對登記事項首先進行實質性審查，并將其作為不動產登記的必要前置性程序。具體應將草案第九條改為摘要：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當?shù)怯洝２唤浀怯?，不發(fā)生物權效力，但法律另有規(guī)定的除外。對不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當以書面形式訂立合同，該合同應當經過公證；不經公證，登記機關不予登記。依照法律規(guī)定，土地、礦藏等自然資源屬于國家所有的，可以不經登記。

以上條文中主要加了登記前的公證程序。這是物權變動中的主要形態(tài)，根據(jù)前述論證，應當在變動前進行公證。經過公證，登記機關僅需進行形式審查就可以辦理登記，這樣可以提高登記效率，有效地達到不動產登記的目的?！度鹗棵穹ǖ洹返?57條規(guī)定摘要：“轉移所有權的契約，不經公證，無約束力”；《瑞士債法典》第216條規(guī)定摘要：“以不動產為標的物的買賣合同，須經公證始為有效。購買或者買回不動產的預備協(xié)議和合同，經公證后始為有效”。法國、德國等國的民法典均有類似的規(guī)定。這類規(guī)定值得我國物權法借鑒。

（2）規(guī)定在不動產抵押登記前，應當首先經過公證。具體應將草案第二百一十四條改為摘要：當事人以不動產抵押的，應當向不動產登記部門辦理抵押物登記，抵押權自記載于登記簿之日起生效。當事人以動產抵押的，可以辦理抵押物登記，抵押權自抵押合同成立時生效，未辦理登記的，不得對抗第三人。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同，該合同應當經過公證；不經公證，登記機關不予登記。

上述修改強調，當事人以動產或不動產設定抵押，應當首先經過公證，在公證后，有關登記部門才能予以登記。這個前置性程序是非常重要的。因為，在動產或不動產上設定負擔，實際上是對所有權的限制，而這種限制涉及多種法律關系，也關系到交易平安，因此在登記前應當首先由公證機關進行實質性審查，只有在其真實性、合法性得到確認后，登記機關才予以登記。登記機關予以登記，實際上就是辦一個手續(xù)而已。

除抵押這種擔保形式外，其他諸如質押，包括權利質押，都應當照此辦理，在登記前先行經過公證。相關的條文都應當予以適當修改和調整，這里不一一贅述了。

（3）規(guī)定土地承包經營權登記之前應當經過公證。具體應將草案第一百二十六條修改為摘要：土地承包經營權，自承包合同生效時取得?？h級以上地方政府應當向土地承包經營權人頒發(fā)土地承包經營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權。通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權登記。在進行上述登記前，承包土地合同必須經過公證；未經公證的，不予登記。

（4）規(guī)定建設用地使用權出讓合同訂立后、登記前，應當經過公證。具體應將草案第一百四十二條改為摘要：建設用地使用權出讓合同訂立后，應當向縣級以上登記機構申請建設用地使用權登記。建設用地使用權自記載于登記簿之時起設立。登記機構應當向建設用地使用權人發(fā)放建設用地使用權證書。在辦理上述登記前，雙方當事人必須就其所訂立的建設用地使用權出讓合同進行公證；未經公證的，登記機關不予登記。這樣規(guī)定的理由很簡單，建設用地使用權的轉讓、互換、入股、贈和或抵押可能導致建設用地使用權人的變更，而建設用地本身涉及社會重大利益，甚至關系到國計民生，其權屬發(fā)生變化，在登記前首先經過公證有利于確保此類行為的合法性，同時也可以過濾違法因素，防止糾紛的滋生，維護正常的社會經濟秩序。有鑒于此，這類合同在登記前也應當經過公證。

和此類似，該法草案第一百六十條規(guī)定的宅基地使用權登記也應當先行經過公證。此外還有第一百七十條規(guī)定的鄰地利用權登記、第一百九十條規(guī)定的居住權設定登記等等均應確立公證前置程序。

總的有一個原則，凡是在物權變動中需要由登記機關登記的，作為登記的前提條件，原則上均應當予以法定公證。需要登記而不需要公證的，僅能作為例外存在。這就是所謂“公證跟著登記走”原則。當然，這并不意味著，法定公證的情形僅僅限于需要登記的事項，除登記事項需要公證外，物權法還應當規(guī)定其他一些事項，雖然無需登記，但仍然需要公證，沒有經過公證，其行為是無效的。舉例言之，在物權法中可能會涉及相關提存新問題，如在抵押期間，抵押人轉讓抵押物的，所得價款應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向抵押權人所在地的公證機構提存。這時抵押人去公證機關辦理提存手續(xù)，雖然無需登記，但是也要先經過公證。這就是所謂提存公證。其他的還有摘要：假如當事人雙方在有關的物權行為中約定，需要公證其行為方產生法律效力的，該公證直接決定相應法律行為是否生效，因而也屬于“必證事項”。

三、需要探索的三個新問題

公證在我國雖然目前發(fā)展較快，勢頭看好，但人們對公證制度的功能還普遍缺乏足夠的熟悉，在將公證制度引入物權變動過程中，需要在理論上和制度建構上明確和解決以下新問題摘要：

新問題之一摘要：對民事行為強制進行公證，是否屬于對契約自由原則的限制或破壞？

應當認為，在現(xiàn)代市場經濟中，契約自由是私權自治原則的首要含義，也是文明國家普遍認同的基本市場準則，這是毋庸置疑的，這個原則應當?shù)玫匠浞肿鹬亍５?，對部分重要的民事法律行為進行強制性公證，并不會導致契約自由的喪失，更不意味著是對公民私權利的干預。因為不動產變動是一個重要社會活動，它會對個人和社會帶來重要的影響，而且這個過程涉及的法律關系較為復雜，輕易引發(fā)糾紛，發(fā)生糾紛后，司法機關解決起來也有較大難度，因此應當對這個過程進行適當?shù)母深A和監(jiān)督，以預防糾紛的發(fā)生。從這個意義上說，公民的民事權利也具有一定程度上的社會屬性，正是這個社會屬性，成為公證介入其中的理論根據(jù)。尤其是，實施強制性公證并不會限制契約自由，是否簽訂契約，是否進行不動產流動，完全是當事人自己決定的事項，公證機關不可能進行干預，也沒有干預的權限和機會。只有在“契約自由”完成后，公證機關才適當介入，介入的目的僅僅是對“契約自由”進行規(guī)范和引導，防止交易主體的“契約自由”引發(fā)無謂的糾紛或造成重復性勞動。從這個意義上說，公證不僅沒有損害契約自由，反而是確保了契約能夠真正自由。事實上，不是因為公證介入其中才出現(xiàn)這個新問題，只要對物權變動實施實質性審查，都會產生這個新問題。由登記機關進行實質性審查，恐怕就有行政權肆意干涉私權的新問題了。對公證機關而言，假如其實質性審查存在錯誤，將會導致?lián)p害賠償責任的出現(xiàn)。

新問題之二摘要：公證的介入是否增加物權變動的交易成本？

公證機關介入物權變動的過程，必然會引起交易成本機制的轉換。一方面，公證機關雖然屬于非盈利性機構，但為了生存，也是需要交納適當?shù)氖掷m(xù)費的，這是交易主體需要投入的成本；另一方面，從國家這個角度看，國家設立公證機關，并且要求公證機關對物權變動的過程強行介入，并進行調查審核，確定其真實性和合法性，這也是需要投入成本的。但是，任何一項制度的實施都是需要投入成本的，關鍵要看這種成本的付出是否值得。通過公證，過濾了物權變動過程中可能會出現(xiàn)的各種無效甚或非法因素，有效地減少了糾紛的發(fā)生，這就節(jié)省了解決糾紛的司法資源。在此意義上，在物權變動過程中增加一個法律環(huán)節(jié)，增加一些交易成本是值得的。而且，對物權變動實施強制性公證，除其所具有的預防糾紛的功能外，還有其他功能，比如提供數(shù)據(jù)、強化國家的宏觀調控能力等等。這些功能的獲得，也是需要付出代價的。公證機關提前介入物權變動過程，也節(jié)省了登記機關的成本。對交易主體而言，并不存在因為交納不起公證費用而無法進行不動產交易的情形。公證法（草案）規(guī)定摘要：符合法律援助條件的公民申請辦理法律、行政法規(guī)規(guī)定應當公證的事項，減半繳納或者免繳公證費。這便保障了有經濟困難的當事人能夠履行法定公證義務。事實上，和普通法國家相比，在大陸法國家，由于公證人的參和，不動產交易的平安可以得到最大限度的保障，實際發(fā)生的交易成本則低得多。

新問題之三摘要：我國登記職能是由目前的行政機關執(zhí)行還是改由法院實施？

對此有兩種不同的觀點摘要：一種觀點認為，登記事務仍然應當由行政機關承擔，并且建議我國應當在政府機構內部設立專門的登記機構，可以將其稱為“不動產登記局”，統(tǒng)管不動產登記的有關事宜；另一種觀點認為，登記只能由不動產所在地的縣級人民法院管轄，廢止目前實行的多部門登記，以及在有些地方施行的按照權利人的級別進行分級登記的管轄制度。此制度建立的目的，是為了維護不動產登記地及資料的統(tǒng)一性。這兩種觀點都不無道理，但筆者更傾向于第二種觀點，即將我國不動產登記權交給法院統(tǒng)一行使，這種做法利大于弊。具體理由是摘要：其一，在我國目前，登記機關屬于行政機關，行政機關行使登記權，即使采用形式審查原則，也不夠超脫。換而言之，由行政機關行使不動產物權的登記權，不利于行政機構的職能轉變。而由法院負責登記，不僅其中立性和客觀性特征將強化其權威性和公信力，而且還有利于推動行政管理體制的改革。其二，由行政機關作為登記部門，難以消除政出多門、分散林立的弊端，也就是難以確保登記部門的統(tǒng)一性，輕易造成登記效率的低下以及登記出錯的弊端。比如一個工廠要整體抵押，就必須分別到房產部門、地產部門、公安部門等多個部門進行登記，這無疑會增加當事人的登記困難。由法院負責登記就可以將這些登記職能統(tǒng)一起來行使。其三，建立統(tǒng)一的不動產登記局，目前看來難度是極大的，因為重新設立一個獨立的行政機關，專門負責登記，不僅沒有必要，而且也不符合行政機構精簡的原則和發(fā)展方向，何況其可操作性有幾成，還是一個無把握的事情。其四，由法院負責登記，不會增加法院過多負擔。原因是我國的登記應當實行形式審查原則，在登記前，應由公證機關負責對不動產的設立及變動狀況進行統(tǒng)一的公證，而公證實行的是實質審查原則，這就將登記中的實質性工作和任務分離出去，交給公證機關加以解決了。這一方面有利于法院實行高效率的登記，另一方面也有利于公證事業(yè)的發(fā)展，二者相輔相成，何樂不為呢？其五，國外立法例也表明，不動產登記機關多為法院。例如，德國土地登記法規(guī)定，不動產登記統(tǒng)一適用該法，由地方法院的土地管理局作為登記機關。由于法院負責登記只進行形式審查，不動產登記的前提條件是必須經過公證，公證機關實行實質審查，因此假如出現(xiàn)公證錯誤，由公證機關承擔賠償責任，登記機關無責任可言，因而也不用擔心法院承擔了登記事務會導致其賠償責任的負擔。登記除所具有的公示功能外，雖然還有行政監(jiān)督的功能，但這個功能是從屬的、外在的，而不是本原的、固有的，行政機關完全可以利用法院登記的信息實施其行政監(jiān)管的職能。此外，由法院負責不動產登記，還有利于法院把握當事人的財產狀況，從而有利于生效法律文書的順利執(zhí)行。

綜上所述，在我國物權法中適當引入和運用公證制度，使公證制度在物權變動過程中發(fā)揮其應有功能，這不僅是對大陸法國家公證制度和登記制度的合理借鑒，而且有利于對我國物權變動程序制度的規(guī)范和完善，也有利于進一步深化行政管理體制改革，推進政府職能轉變，從而使我國在市場經濟條件下，更多地運用法律手段保護物權，促進物權正常、順利、高效地流轉。此外，在物權法中規(guī)定必須公證事項，對我國公證事業(yè)的發(fā)展也是一個有力的支持。