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內容提要

舉證責任的分配是舉證責任的核心。最高人民法院《有關民事訴訟法證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》（已確認了我國民事舉證責任的行為意義和結果意義，擴大了舉證責任的適用范圍。現(xiàn)對舉證責任倒置加以再探究，具有重要的司法實踐意義。本文從舉證責任倒置概念特征、舉證責任倒置的價值取向、舉證責任的倒置對象、適用范圍及舉證責任的司法裁量幾方面略加闡述，以促進在司法實踐中能正確地適用舉證責任倒置規(guī)則，實現(xiàn)公正和效率的世紀主題。舉證責任"倒置"是相對于舉證責任的"正置"而言的，舉證責任的正置是基礎和原則，由證據(jù)法和程序法作出規(guī)定；①舉證責任倒置是由實體法根據(jù)社會的發(fā)展而具體規(guī)定的，是以法律規(guī)范要件分類說這一正置為基礎而產(chǎn)生的概念和例外，而我國立法的規(guī)定和理論所討論的舉證責任倒置并沒有以法律規(guī)范要件分類說為基礎，就所謂"正置"還未形成統(tǒng)一的看法，倒置的定義就更存在這樣那樣的新問題。目前對舉證責任的倒置大致可分為兩類摘要：一是將舉證責任定義為摘要："原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負擔舉證責任。"因這類定義把舉證責任倒置限制在侵權訴訟中，稱之為侵權倒置說。二是將舉證責任倒置定義為摘要："原告提出的主張不由其提供證據(jù)加以說明，而由被告承擔舉證責任。"這類定義不再把舉證責任限制在侵權訴訟中，故姑且稱之為泛倒置說。

侵權倒置說把舉證責任倒置限制在侵權訴訟中，是我國民法通則的規(guī)定，在某些非凡侵權中實行舉證責任倒置。但這是不是就意味著在此領域之外，舉證責任倒置就無用武之地呢？其實不然。有些非侵權的場合，也會出現(xiàn)舉證責任倒置的情形，對此《證據(jù)規(guī)定》第四條除規(guī)定了八種侵權外，在其他條款對非侵權的情形亦作了相應規(guī)定，并賦予法官非陪舉證責任的自由裁量權。所以侵權倒置說的定義犯了定義過窄的邏輯錯誤，泛倒置說克服了侵權倒置說的上述錯誤，不再把舉證責任倒置限制在侵權領域，這是其進步。但是侵權倒置說中存在的另一個錯誤卻被泛倒置說連鍋端過來了。即把舉證責任倒置限制在原被告之間，原告提出主張，由被告舉證否認。舉證責任倒置確實常發(fā)生在原被告之間，但并不限于此。在第三人參加訴訟的情形下，也會出現(xiàn)舉證責任倒置的情形。比如，甲訴乙侵犯其產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利，此時甲是原告，乙是被告，根據(jù)法律規(guī)定，此時應實行舉證責任倒置，乙應承擔舉證責任。在甲乙訴訟過程中，丙發(fā)現(xiàn)甲乙爭執(zhí)的產(chǎn)品制造方法專利是自己的專利，于是，以有獨立請求權的第三人身份提起訴訟。在這種情況下，無疑也應實行舉證責任倒置，由甲乙承擔舉證責任。此時，舉證責任倒置已不再僅存在于原被告之間，同時還存在于有獨立請求權的第三人和原被告之間。綜上所述，筆者認為，應將舉證責任倒置定義為摘要：在民事訴訟中，當事人對其提出的主張，在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r不用自己承擔結果責任，而由對方當事人承擔結果責任。

摘要：舉證責任、責任倒置、倒置對象

舉證責任，又稱證實責任，是民事訴訟的核心。《證據(jù)規(guī)定》首先確認了我國民事訴訟舉證責任具有行為意義和結果意義上的雙重涵義。明確了舉證責任的法律性質。而舉證責任的分配又是舉證責任的核心。目前，我國公認的兩大舉證責任分配原則是"誰主張，誰舉證"和"舉證責任倒置"。前者是一般、主要原則；后者是非凡、補充原則。加強對舉證責任倒置新問題的探究，不論是在理論上，還是司法實踐中都具有重要現(xiàn)實意義。

舉證責任"倒置"是相對于舉證責任的"正置"而言的，舉證責任的正置是基礎和原則，由證據(jù)法和程序法作出規(guī)定；①舉證責任倒置是由實體法根據(jù)社會的發(fā)展而具體規(guī)定的，是以法律規(guī)范要件分類說這一正置為基礎而產(chǎn)生的概念和例外，而我國立法的規(guī)定和理論所討論的舉證責任倒置并沒有以法律規(guī)范要件分類說為基礎，就所謂"正置"還未形成統(tǒng)一的看法，倒置的定義就更存在這樣那樣的新問題。目前對舉證責任的倒置大致可分為兩類摘要：一是將舉證責任定義為摘要："原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負擔舉證責任。"因這類定義把舉證責任倒置限制在侵權訴訟中，稱之為侵權倒置說。二是將舉證責任倒置定義為摘要："原告提出的主張不由其提供證據(jù)加以說明，而由被告承擔舉證責任。"這類定義不再把舉證責任限制在侵權訴訟中，故姑且稱之為泛倒置說。

侵權倒置說把舉證責任倒置限制在侵權訴訟中，是我國民法通則的規(guī)定，在某些非凡侵權中實行舉證責任倒置。但這是不是就意味著在此領域之外，舉證責任倒置就無用武之地呢？其實不然。有些非侵權的場合，也會出現(xiàn)舉證責任倒置的情形，對此《證據(jù)規(guī)定》第四條除規(guī)定了八種侵權外，在其他條款對非侵權的情形亦作了相應規(guī)定，并賦予法官非陪舉證責任的自由裁量權。所以侵權倒置說的定義犯了定義過窄的邏輯錯誤，泛倒置說克服了侵權倒置說的上述錯誤，不再把舉證責任倒置限制在侵權領域，這是其進步。但是侵權倒置說中存在的另一個錯誤卻被泛倒置說連鍋端過來了。即把舉證責任倒置限制在原被告之間，原告提出主張，由被告舉證否認。舉證責任倒置確實常發(fā)生在原被告之間，但并不限于此。在第三人參加訴訟的情形下，也會出現(xiàn)舉證責任倒置的情形。比如，甲訴乙侵犯其產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利，此時甲是原告，乙是被告，根據(jù)法律規(guī)定，此時應實行舉證責任倒置，乙應承擔舉證責任。在甲乙訴訟過程中，丙發(fā)現(xiàn)甲乙爭執(zhí)的產(chǎn)品制造方法專利是自己的專利，于是，以有獨立請求權的第三人身份提起訴訟。在這種情況下，無疑也應實行舉證責任倒置，由甲乙承擔舉證責任。此時，舉證責任倒置已不再僅存在于原被告之間，同時還存在于有獨立請求權的第三人和原被告之間。另外，舉證責任半闊行為責任和結果責任，其中行為責任在當事人之間往返轉移，無所謂倒置不倒置，倒置的只能是結果責任。綜上所述，筆者認為，應將舉證責任倒置定義為摘要：在民事訴訟中，當事人對其提出的主張，在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r不用自己承擔結果責任，而由對方當事人承擔結果責任。

一、舉證責任倒置的證實機制及其結定

立足于和舉證責任正置的對立，舉證責任可基本定義為對方當事人對主張者主張的特定事實本身（主張的事實為單一法律事實的情況下）或該事實的部分要件（主張的事實為事實構成的情況下）承擔舉證責任。但要全面界定舉證責任倒置，還需明確舉證責任倒置的證實機制，也即就倒置證實的事實內容進行證實的方式。就此新問題仍需和舉證責任正置比較來看。

就舉證責任正置而言，其證實機制是主張者對其主張的事實從肯定其成立的角度進行證實。而舉證責任倒置，則由對方當事人積極該主張事實或其部分要件進行證實。顯然，從邏輯上講，由于當事人雙方對該事實主張存在爭議，對方對該主張所持為單純反駁的態(tài)度（如非單純反駁，則屬于另外一個主張，不再是舉證責任新問題），故法理上無從要求對方當事人和主張者做同樣證實，也即不能從肯定主張成立的角度進行證實，而只能從否定該主張事實或其部分要件成立的角度進行證實。著就涉及對特定事實主張的兩種證實機制，即肯定其成立的機制和否定其成立的機制。這是一個邏輯新問題，就對象而言，欲證實其特定狀態(tài)，無非有兩種方式摘要：一是通過肯定該特定狀態(tài)而證實；二是通過否定該特定狀態(tài)證實。應當看到，兩種證實方式的證實效力是相同的，并無高低之別。②舉證責任正置和倒置的相應證實正是源于此邏輯。

需要指出的是，在舉證責任倒置下，如對方當事人不能完成其反駁證實，則該主張成立，由對方當事人承擔不利后果。從效果上看，這里存在著一個推定，即先推定該主張或其部分要件成立，如不能否定該主張成立，則其成立。按照這種理解，舉證責任倒置應產(chǎn)生于推定機制，過錯推定以及因果關系推定的概念更強化了這一熟悉。那么，舉證責任是否產(chǎn)生于推定？這種推定和《有關適用%26lt;中華人民共和國民事訴訟法%26gt;若干新問題的意見》（以下簡稱《意見》第7條第（3）項規(guī)定的法律推定和事實推定是否相同呢？這是界定舉證責任必須明確的新問題。

我認為，推定并非倒置的前提，相反，倒是基于習慣熟悉在舉證責任倒置新問題上產(chǎn)生的一種效果性的熟悉。如前所述，對特定主張證實有從肯定角度證實和從否定角度證實兩種方式，二者有同等證實效力。但傳統(tǒng)熟悉將證實限于肯定證實，忽視否定證實，并在邏輯習慣上設置一個從正面推定成立的機制，以便從肯定角度理解該證實。這種熟悉比合理且有害，具體表現(xiàn)在三個方面摘要：一是使舉證責任的正置和倒置失去客觀標準，而成為邏輯游戲。如將舉證責任倒置因不能否定成立而認定不成立則可理解為不成立推定，并由此認為主張者的舉證責任亦是從對方倒置而來。二是以推定來理解基于舉證責任倒置認定的事實，必然會影響這種事實認定的正當性和公正性。三是將適用舉證責任倒置的條件變成適用推定的條件，背離了支配舉證責任的價值和因素，即使新問題復雜和不確定，有增加邏輯環(huán)節(jié)。

二、舉證責任倒置的價值取向

實體正義是法律的最高目標，也是一切訴訟活動所追求的理想境界，舉證責任的分配也應緊緊圍繞這一目標。舉證責任倒置的提出就是法律適應現(xiàn)代社會發(fā)展的需要，是對弱者和強者利益合理平衡的結果，是基于對弱者的半和而設定的。設定舉證責任到職主要的價值取向有摘要：（1）能最大限度地發(fā)現(xiàn)客觀事實，使法院的裁判建立在真實的基礎上，使裁判中確定的權利義務和當事人間真實的權利義務相一致。這就要從雙方當事人舉證的難易，距離證據(jù)的遠近，收集證據(jù)能力的強弱考慮是否適用舉證責任倒置；（2）是否有利于實現(xiàn)實體法的立法宗旨。實體法平衡著相互沖突的利益，對于相互沖突的利益，法律往往盡可能地板胡若者。《證據(jù)規(guī)定》所增加的因醫(yī)療糾紛提起的訴訟，因共同危險致人損害的侵權訴訟，勞動爭議案件等。（3）是否符合訴訟經(jīng)濟原則。舉證責任的不同分配直接影響到訴訟的節(jié)奏。查明事實和適用法律是訴訟中的兩項主要活動，從所需的時間和費用看，用于證實活動的通常要比適用法律的多得多，欲獲得較高的訴訟效益，就必須根據(jù)訴訟經(jīng)濟的要求設計舉證責任分配原則。

三、舉證責任倒置的對象

舉證責任倒置的對象，是指當事人提出的不由自己承擔結果責任，而由對方當事人承擔真?zhèn)尾幻鞯氖聦嵷熑巍＞唧w地講，也就是在實際訴訟中，有哪些事實的舉證責任是可以倒置的。

舉證責任到職常發(fā)生在非凡侵權領域。③非凡侵權其非凡表現(xiàn)在以下幾個方面摘要：一是行為主體和責任主體相分離。如國家機關工作人員因執(zhí)行職務致人損害，由國家機關承擔民事責任。此種情形下，受害人仍需就侵權行為的每個要件舉證，不此種舉證倒置新問題。二是實行無過錯歸責原則。如環(huán)境污染致人損害。此種情形下，"過錯是否存在不在成為訴訟中的證實對象，被告也不能通過證實自己無過錯來免責。"因雙方均無需對無過錯舉證，故無過錯不是舉證責任倒置的對象。三是實行過錯推定歸責原則。如建筑物或其他設置以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害。此時，受害人可以主張侵權人有過錯，但因實行過錯推定，故其不用舉證，侵權人若想免責，則需舉證證實其沒有過錯。若侵權人通過舉證只能使有無過錯陷入真?zhèn)尾幻鳎詰袚Y果責任。無疑，推定的過錯是舉證責任倒置的對象。

對過錯予以推定，確實可以減輕受害人的舉證責任。但若僅限于此，則還不足以救濟受害人。故《證據(jù)規(guī)定》在環(huán)境污染致人損害引起的侵權訴訟中除由加害人就法律規(guī)定的免責事由承擔舉證責任外，對污染行為和損害結果之間不存在因果關系亦應承擔舉證責任，但按目前的誰主張，誰舉證的原則，受害人仍需就下列事實負舉證責任摘要：（1）產(chǎn)品質量存在著瑕疵或有不當危險，并且它們在產(chǎn)品銷售時已經(jīng)存在；（2）受害人使用該產(chǎn)品受到了人身或財產(chǎn)損害；（3）產(chǎn)品的質量瑕疵是造成損害的直接原因。在這三項事實中，只有第二項易于證實，其余兩項證實起來都有相當程度的困難。為在訴訟中有效地保護消費者的權益，對上訴兩項事實也應實行舉證責任倒置。因此，推定的因果關系和推定的質量瑕疵也應是舉證責任倒置的對象。

另一類舉證責任倒置的對象是、被妨害取證的事實。在對方妨害舉證的情況下，導致事實真?zhèn)尾幻鞯呢熑物@然不在負舉證責任一方,而完全在對方.若按照舉證責任分擔的一般原則,將由此產(chǎn)生的不利訴訟結果完全判歸負舉證責任一方負擔,勢必會和法律公平、正義的本質背道而馳。此時，將舉證責任予以倒置無疑會更妥當。對當事人難以收集證據(jù)，難以舉證的事實也可以是舉證責任倒置的對象。如在產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟中，因為專利人遠離證據(jù)，難以收集處于被告控制之下的使用其專利方法生產(chǎn)的證據(jù)。而對于被告來說，究竟使用何種方法生產(chǎn)自己最清楚，被告可以輕而易舉地提出證據(jù)來證實該項產(chǎn)品不是用專利方法而是用其他方法生產(chǎn)的。所以，我國專利法第六十二條第二款規(guī)定摘要："在發(fā)生侵權糾紛時，假如發(fā)明專利是一項新產(chǎn)品的制造方法，制造同樣產(chǎn)品的單位或個人應當提供其產(chǎn)品制造方法的證實。"這樣，本來應當有原告負擔的被告為未經(jīng)許可使用其產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利的舉證責任便倒置于被告，有被告就自己未使用原告的專利方法負舉證責任。當出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r，由被告承擔結果責任。

在共同危險行為致人侵害的侵權中，被告在訴訟中只須證實數(shù)被告實施了具有危險性質的行為以及這種行為造成了侵害。至于具體是被告中那一位實施了危險行為，有數(shù)被告中的每個人對侵害并非由自己所致負舉證責任。因此，這種情況下，舉證責任倒置的對象是行為的實施者。

四、舉證責任的使用范圍

根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》的規(guī)定，舉證責任倒置適用于以下情形摘要：（1）因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟；（2）高度危險作業(yè)致人侵害的侵權訴訟；（3）因環(huán)境污染引起的侵害賠償訴訟；（4）建筑物或其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人侵害的侵權訴訟；（5）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權訴訟；（6）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權訴訟；（7）因共同危險致人損害的侵權訴訟；（8）因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟；（9）在勞動爭議糾紛中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的；（10）有關法律對侵權訴訟的舉證責任有非凡規(guī)定的，從其規(guī)定的。至于舉證責任倒置為何在這些情況下適用，未見說明。

在什么情況下使用舉證責任倒置，取決于是否存在責任倒置的對象。根據(jù)上文對舉證責任倒置對象的分析，舉證責任適用于下列情形摘要：

（1）實行過錯推定的侵權訴訟。如建筑物或其他實施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人侵害的侵權訴訟；因醫(yī)療糾紛提起的訴訟。

（2）實行因果推定的侵權訴訟。如環(huán)境污染致人侵害的侵權訴訟；產(chǎn)品質量不合格致人侵害的侵權訴訟。

（3）難以收集證據(jù)，難以舉證的訴訟。如產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟，共同危險行為致人侵害的侵權訴訟。

（4）對方妨害舉證的訴訟。

五、舉證責任倒置的司法裁量

《證據(jù)規(guī)定》第七條規(guī)定摘要：在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠信信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。"根據(jù)本規(guī)定，民事責任的分配首先應依照民事訴訟法和民事實體法的有關規(guī)定，在沒有規(guī)定時，再參照本司法解釋以及其他民事實體法的有關規(guī)定，在沒有規(guī)定時，再參照本司法解釋以及其他司法解釋的規(guī)定。上述依據(jù)都無法奏效時，最后才訴諸法官的裁量。其中亦包括對舉證責任的倒置的司法裁量。由于舉證責任的分配是一個極其重要的法律新問題，不同的分配方式可能會引起截然不同的訴訟結果，而且也會破壞法律的公平和正義。舉證責任倒置更輕易造成訴訟結果的逆轉，把敗訴的結果從一方當時人轉移于一方。這就要求法院必須以極其慎重的方式處理這一新問題。那在司法實踐中如何才能保證法院穩(wěn)妥而正確地裁量舉證責任？為慎重起見，我認為，將舉行責任倒置的決定權控制在最高人民法院或者授權高級人民法院決定或是目前解決這一新問題的較為妥當?shù)姆椒ā８呒壏ㄔ夯蜃罡呷嗣穹ㄔ嚎梢酝ㄟ^核準下級人民法院呈報的司法裁量舉證的報告來決定舉證責任的分配。⑤最高法院對于本院審核的舉證責任分配裁量決定，以及最高法院認為有代表性的高級法院的舉證責任分配裁量決定，由最高法院以公報等形式予以公布，并賦予其以普通的約束力，使其具司法解釋的效力。下級法院向高等法院或最高法院報告時，應當具體說明本案中由法官裁量舉證責任倒置的理由，以及下級法院在裁量時所考慮的因素，裁量理由。這樣，可以最大限度地減少因答應法官裁量決定舉證責任倒置新問題而帶來的混亂，也有利于保護法律新問題應有的統(tǒng)一性、公正性和嚴厲性。

注釋摘要：

①沈宗靈主編摘要：《法理學》，高等教育出版社2000年版，第50頁。

②葉自強摘要：《舉證責任及其分配標準》，梁慧星主編摘要：《民商法論叢》（第七卷），法律出版社1999年版，第187頁。

③趙建良摘要：《民事證據(jù)探究》，法律出版社1999年版，第185頁。

④李潔摘要：《民事舉證責任探究》，中國政法大學出版社1993年版，第134頁。

⑤賀小榮摘要：《當事人舉證責任和法官的自由裁量權》，2002年第三版

參考文獻摘要：

①葉自強摘要：《舉證責任及其分配標準》，梁慧星主編摘要：《民商法論叢》（第七卷），法律出版社1999年版，第187頁。

②羅玉珍、高委主編摘要：《民事證實制度和理論》，法律出版社2003年版。

③李潔摘要：《民事舉證責任探究》，中國政法大學出版社1993年版

④陳榮宗摘要：《舉證責任之分配》，《臺大法學論叢》第六卷第2期及第七卷第2期。

⑤邵明摘要：《民事舉證責任的涵義和分配標準》，《法學前沿》（第四輯），法律出版社2002年版。