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內容摘要摘要：證據是訴訟的靈魂，證據制度是訴訟制度的核心，而舉證責任又是證據制度的核心，它和訴訟后果有直接關系。當事人是否為自己的主張提供證據，或所提供的證據能否證實其主張，直接關系到當事人勝訴或敗訴，影響到當事人的切身權益，這就是通俗意義上的舉證責任。舉證責任的性質可以認為是當事人為避免敗訴風險而產生的對于自已的責任，是負有結果責任的一方不能提供證據證實自已主張而致使案件事實真偽不明時所承擔的敗訴風險。舉證責任分配主要由制定法完成，民事訴訟舉證責任的分配首先應依據民事訴訟法和民事實體法的有關規定，二者都沒有規定時再依照涉及民事舉證責任分配的司法解釋；但個案舉證責任分配由法官裁量又是必要的，這和法律制定的滯后性和立法的熟悉能力的局限性密不可分。在一般證據規則中，“誰主張誰舉證”是舉證責任分配的一般原則，而舉證責任倒置則是這一原則的例外。舉證責任倒置是指提出主張的一方或稱為積極主張的一方就某種事由不負擔舉證責任，而由反對的一方負擔舉證責任，它是嚴格責任實現的途徑和方式。舉證責任倒置的法定化是指不僅適用舉證責任倒置的情況由法律規定，而且對于倒置的事由也必須由法律明確規定。

證據貫穿于訴訟活動的始終，是訴訟的靈魂，而舉證責任及其分配則直接關系著當事人的切身利益和訴訟活動的社會效益。我國《民事訴論法》對舉證責任的規定有一定的缺陷，《最高人民法院有關民事訴訟證據的若干規定》也不盡人意。現僅以自己淺薄的法律知識，參考最新訴訟法學理論探究成果，闡述一下自己對民事訴訟舉證責任的熟悉。

一、舉證責任的概念

舉證責任亦稱舉證負擔，是指當事人對自己的主張應當提出證據加以證實，當事人提不出證據或提出的證據不能證實其主張的，負有舉證責任的一方要承擔敗訴的不利后果。現代舉證責任制度由羅馬法發展而來，但是各國法學家和司法實踐對舉證責任概念的熟悉并不完全相同。

根據《有關民事訴訟證據的若干規定》的第二條（以下簡稱《若干規定》二條）摘要：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證實。沒有證據或者證據不足以證實當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”，可以看出，我國訴訟制度把舉證責任分為行為意義上的舉證責任（第1款）和結果意義上的舉證責任（第2款）。前者是指當事人就其主張的事實負有提供證據的責任，簡稱為行為責任；后者是指在事實真偽不明時，主張該事實的當事人承擔不利訴訟后果的責任，簡稱為結果責任。在現行立法和司法解釋中，本條首次明確地肯定了民事舉證責任具有雙重含義，彌補了《民事訴訟法》第64條只規定行為責任之不足，因而深具理論和實際意義。

有關民事舉證責任的雙重含義，可以分別理解如下摘要：

（1）行為責任（提供證據的責任）

行為責任是“民事舉證責任”這一法律術語的始初含義。自羅馬法以來，舉證責任一直被解釋為行為責任，即當事人所負有的提供證據證實其主張的事實存在的責任。在我國行為責任概念之所以根深蒂固，其原因在于行為責任和民事訴訟的實際過程相契合，它從當事人舉證活動的角度來觀察、分析舉證責任，動態地反映了舉證責任的訴訟內容。在民事訴訟過程中，就要對其主張的事實提供證據，因而，當事人的行為責任是和訴訟相伴隨的必然現象，是當事人必須履行的一種行為。

從《若干規定》二條第1款有關行為責任的表述看，當事人在兩種情況下負提供證據的責任摘要：①當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實應當提供證據。②當事人對于反駁對方訴訟請求所依據的事實應當提供證據。無論原告或被告提出請求或反駁請求，必須有請求或反駁的理由或事實根據；這些理由或事實根據須有證據支持，法院才能加以認可并認定理由是否成立，在此基礎上決定接受訴訟請求或者駁回訴訟請求。本條第1款的表述表現上有別于民事訴訟法第64條的“誰主張，誰舉證”原則，但實際上二者具有同質性，即提供證據者均為事實主張者，當事人未主張事實的則無提供證據的必要。

這里涉及到了提供證據責任和主張責任的關系新問題。民事訴訟原則上采用辯論主義，當事人所未主張的事實或利益法院視為不存在，不得作為裁判的基礎，故原告起訴必須主張其訴訟請求的原因存在，否則其訴訟請求即失去依據，難免有受敗訴判決的危險。原告為求得勝訴就其訴訟請求原因所作的主張，為原告主張的事實，此即為原告的主張責任；被告為防止其受不利判決的危險須進行各種抗辯或防御，其主張各項抗辯或防御的原因乃被告主張的事實，此即為被告的主張責任。事實上的主張是否真實，法院不能僅因有此主張即予以確信，通常都必須以證據加以證實，無證據的主張法院不得采納作為判決的基礎，未主張的事實原則上不產生提供證據責任的新問題。主張責任和舉證責任往往具有不可分離的關系，在理論上主張責任先于提供證據責任，但實際上僅屬同一新問題的兩個方面有相互呼應的關系，主張責任的分配和舉證責任的分配常采用一個原則，常相互結合而歸于某一方當事人。例如，原告主張被告向其借款，并未提出任何證據以證實借款債權的發生，此際因原告對其主張未盡提供證據之責，被告只需簡單地否認即可，無須再提出事實上的主張，當然也無主張責任可言。但假如原告就借款債權的發生提供相應證據并盡其舉證責任時，被告如有抗辯的事實（如清償、抵銷），則須盡其主張責任，并同時伴以提供證據責任，用證據證實其主張的清償、抵銷的事實，從而避免不利的訴訟后果。不過提供證據責任和主張責任也有不一致的情形，一方面，有時當事人雖有主張責任，法律卻基于非凡理由答應當事人無需舉證，此時則僅有主張責任而免除其提供證據責任，例如眾所周知的事實、當事人自認的事實、法律上推定的事實等。另一方面，對于法院依職權調查的事項，雖未經當事人主張當事人仍負有舉證責任。

（2）結果責任

結果責任在大陸法上稱為客觀舉證責任。法學家們將案件事實真偽不明看作訴訟中存在的一種客觀狀態，認為這種狀態的發生和當事人舉證活動并無必然聯系，甚至在證據完全由法官收集因而排除當事人舉證的情況下，同樣也會發生事實真偽不明的情形。退一步說，即使事實真偽不明法官仍不可避免地要對案件做出裁決。法官在做出裁決前，必須確定由哪一方當事人承擔敗訴風險，這才是舉證責任的實質。我國長期奉行行為責任理論，直至1986年李浩教授撰文主張從行為和結果兩個方面來解釋舉證責任后，結果責任才逐步為理論實踐所接受，并且舉證責任的雙重含義說也成為定論。舉證責任含義的雙重性也決定了舉證責任性質的雙重性。

二、舉證責任的法律性質

有關舉證責任的性質有三種觀點摘要：權利說、義務說、風險負擔說。

本人認為，僅將舉證責任當作當事人的權利或單純義務，都是不可取的。而把舉證責任看作是當事人承擔的負擔和敗訴風險，這和舉證責任的概念緊密相連，則較為合理摘要：（1）“責任”一詞在法學上意指某種法律后果。如刑事責任、行政責任、民事責任即是。此外“責任”還有引申意義，法律上還把和違法行為毫不相干的某些法律上的后果也稱為責任。如在保險合同中，將保險人因發生保險事故應向投保人支付賠償金的后果稱為“保險責任”。可見，舉證責任中的“責任”一詞也是從引申意義上使用的。（2）“風險”一詞也是個內涵豐富的概念常被人們在不同意義上使用。在經濟學上，所謂風險是指某種不利時間或損失發生的概率及其后果的函數。換言之，即指人們因對未來行為的決策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果和預定目標發生多種偏離的綜合。在合同法中，廣義的風險是指各種非正常的損失，它既包括可歸責于一方或雙方當事人的事由所導致的損失，又包括不可歸責于合同雙方當事人的事由所帶來的非正常損失。風險制度是合同法的核心新問題之一。（3）“風險負擔說”同時包含了負擔和敗訴風險兩個方面的要素，負擔強調不利后果的分擔，敗訴風險則強調分擔的內容是風險。舉證責任和合同風險責任、保險責任有很大的相似性。它既非當事人的權利亦非其義務，更非違反義務的結果，并且都和責任承擔者主觀上有無過錯無關，都不具有制裁性質。因此，結合《若干規定》二條第1、2款的規定可以認定摘要：舉證責任和主張責任一樣，都是當事人為避免敗訴風險而生的對于自己的責任，是負有結果責任的一方不能提供證據證實自己主張而致使案件事實真偽不明時所承擔的敗訴風險。

三、舉證責任分配

（一）舉證責任分配的法律規定和法官個案的自由裁量

民事舉證責任的分配首先應依據民事訴訟法和民事實體法的有關規定，民事訴訟法和民事實體法沒有具體規定的，再參照涉及民事舉證責任分配的司法解釋。

從比較法的角度看，法治國家舉證責任的分配基本上是由制定法完成的，

大致有兩種類型摘要：(1)主要由實體法規定舉證責任分配；(2)由實體法和訴訟法共同規定舉證責任分配。應當注重的是，在現代法典法中上述兩種立法例的界限并非是絕對的。采第一種立法例的國家，雖然舉證責任分配主要歸實體法調整，但其訴訟法中也或多或少地規定一些舉證責任要件規則。采第二種立法例的國家和地區，盡管舉證責任分配規則傳統上由訴訟法調整，但隨著市場經濟愈來愈發達，舉證責任分配規則也逐漸滲入到實體法中去了。

我國采用了第二種立法例，我國民事訴訟法第64條第一款確立了舉證責任分配的一般原則，即“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。但這一規定著重從行為責任角度分配舉證責任，嚴格而言非真正意義上的舉證責任分配。最高人民法院在《有關適用%26lt;民事訴訟法%26gt;若干新問題的意見》和《若干規定》中規定了舉證責任分配的一般規則和非凡規則。另外，我國民法及其非凡法中也有舉證責任分配的規定。

舉證責任分配由民事訴訟法和民事實體法共同規定，民事訴訟法確立指引性分配規范，引導司法者尋找相應的實體法規范，通過對實體法規范的分析來最終確定舉證責任的承擔，這正是法律要件分類說的精髓所在。然而，法律要件分類說賴以存在的基礎是完備的民法典，沒有完備的民法典，法律要件分類說就面臨著如同沙上建塔般的困難。這是因為，民法典對當事人權力義務的規定是全方位的、詳盡周全的，通過將民法規范條分縷析可以歸位成權利發生規范、權利受阻礙、變更或消滅的規范，假如運用法律要件分類說所創設的指引性分配規范，在民法典中就可找到對應的“準據法”。但是民法典規定得再嚴密、再周祥，也難以窮盡現實生活中所發生的那么多復雜的民事活動和交易關系類型，或者它無法概括將來可能會發生的新型的民事活動。在社會轉型、經濟步入快車道的時代，尤其輕易出現超越立法的熟悉能力的理由。立法總是對過去事實的整理、對過去經驗的總結，因而始終要面向將來發生效力，規范未來的行為。在這種情況下民法典即使制定出來，也難以滿足司法實踐中的所有需求。更何況我國民法典尚未出臺，諸多民事領域尚無基本的法律規范來調整，“準據法”缺位現象較為多見，這樣無法根據實體法來確定舉證責任分配，就經常成為困擾司法實踐的新問題。

在這種情況下一個有良知的法官不能以無法律規定為由拒絕裁判，而是象立法者那樣為當事人創設一種“準據法”。就是按照民事實體法的價值目標（即公平正義觀念）在當事人之間確立一定的民事權利義務規范，從舉證責任角度而言，就是確立和指引性規范相配套的“準據法”。法官在確定舉證責任分配規則的同時，也在宣示一種新的實體法規范。

（二）舉證責任分配的一般原則及其例外

在證據規則中，舉證責任的分配原則有一般原則和例外原則兩種。一般原則就是通常所講的“誰主張誰舉證”原則，這里不再贅述，而例外原則就是舉證責任倒置原則。所謂舉證責任倒置，指基于法律規定將通常情形下本應由提出主張的一方當事人（一般是原告）就某種事由不負擔舉證責任，而由他方當事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，假如該方當事人不能就此舉證證實，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。現僅就舉證責任倒置原則的特征和法定化加以闡述。

1、舉證責任倒置的特征摘要：

舉證責任倒置是指提出主張的一方或稱為積極主張的一方就某種事由（過錯或因果關系等新問題）不負擔舉證責任，而由反對的一方負擔舉證責任。

學界有一種觀點認為，“舉證責任倒置”是指舉證責任的轉換，即在訴訟的審理進行中，承擔證實責任的當事人提出本證對要件事實予以證實后，相對方基于該項證實發生動搖的必要性所承擔的提供證據責任。我認為兩者是有區別的。舉證責任的轉換一般是指在具體訴訟中當事人提供證據責任的轉移，而不涉及抽象的證實責任的分配。在訴訟中一方提出請求，另一方提出抗辯，雙方都需要對自己的主張負提供證據的責任，在舉證過程中由于這種請求或者抗辯，使提供證據的責任在當事人間往返轉移的情形，依照大陸法系叫做主觀的舉證的轉換，客觀的舉證責任不發生轉換的新問題。發生舉證責任轉換的原因在于摘要：一方面是誰主張誰舉證原則的體現，更為重要的一方面是民事訴訟的特征性質所決定的。

舉證責任轉換并沒有免除任何一方舉證的責任，它仍然是“誰主張誰舉證”的規則的體現，它所轉換的只是當事人提出證據的責任即主觀的舉證責任，而且該提出證據的責任，隨著訴訟的進行經常是在當事人間往返轉換。而舉證責任倒置則突破了“誰主張誰舉證”規則，它免除了提出主張的一方就某種事由的存在或不存在所應負擔的舉證責任，而將此種負擔置于反對的一方身上，所以，它是法定的基本證實責任分配的例外，因此稱為“倒置”。

民事責任非凡是侵權責任的構成要件，一般包括損害事實、因果關系和過錯，這些要件事實的存在也構成了決定原告是否勝訴的關鍵。但在實行舉證責任倒置的情況下，原告不必要就這些因素的存在和否都負擔舉證責任，而應當由被告就某種事實存在和否承擔舉證責任。舉證責任倒置不僅僅是指證實責任依據法律的規定發生特定分配的現象，同時還意味著反對一方所證實的事由在法律上作出嚴格的限定，即在實行舉證責任倒置的情況下，反對的一方究竟應該反證證實什么必須要由法律規定。通常由被告方證實的事實是由實體法加以明確限定的，其證實的事由主要包括兩類摘要：一是對自己沒有過錯的證實；二是對不具有因果關系的證實。在某些情況下對這兩個事實的證實通常是結合在一起的。例如，被告證實損害是由第三人的原因造成的，則不僅表明被告沒有過錯，而且同時也表明損害的發生和被告的行為之間沒有因果關系。但在另外一些情況下這兩個新問題有可能也是相互分離的。例如，被告證實損害是因為不可抗力造成的，就可以表明其主觀上沒有過錯從而應當被免除責任。

在舉證責任倒置的情況下，由被告承擔證實某種事實存在或不存在，假如其無法就此加以證實則承擔敗訴的后果。舉證責任倒置表面上是提供證據責任的倒置，實際上是就某種事實負有證實其存在或不存在的責任的倒置，是證實責任在當事人間如何分配的新問題。然而，舉證責任倒置不僅僅是對事實證實責任的分配，更重要的是對這種舉證責任的分配經常直接影響到訴訟結果，即“舉證責任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在”。因為一旦倒置以后，舉證責任被倒置的一方負擔了較重的證實義務，假如其不能夠就法定的事由進行舉證，便推定提出主張的一方就該事實的主張成立，這就會從整體上影響到訴訟結果。

敗訴后果的承擔表明了舉證責任倒置實質上是一種證實責任的分配，證實責任是一種結果責任，解決的是在案件事實真偽不明時敗訴風險的承擔新問題。在實體法上對被告承擔的此類事實作出了嚴格的限定，被告方對此要舉證證實也有相當的難度。例如，在高度危險責任的情況下，被告必須證實危險是由原告的故意造成的才能免責，倘被告無法就此舉證則可能要敗訴。這樣，舉證責任倒置通常是和嚴格責任聯系在一起的，由此也進一步表明了舉證責任倒置和舉證責任轉換的區別。

在舉證責任倒置的情況下并不意味著原告不負任何舉證責任，我認為即便依據實體法的規定應適用舉證責任倒置，原告也要承擔就一定事實存在或不存在舉證的責任。在適用嚴格責任的情況下對于過錯、因果關系等，根據法律規定應當由被告證實，從而免除了受害人對此事實的舉證責任，而將該責任倒置給加害人一方，由其承擔無法舉證時的敗訴風險。但其他要件事實如加害人、損害事實等，則還應適用“誰主張誰舉證”的一般規則分配舉證責任，由該事實的主張者承擔舉證責任。例如，在醫療事故的舉證責任倒置中，作為被告的醫院一方應當就其行為的科學性、及時性、沒有過錯的事實承擔舉證責任，而患者應當就被告行為的危害后果事實、危害后果和被告的行為間有關系的事實等承擔舉證責任。

2、舉證責任倒置的法定化

舉證責任倒置是嚴格責任實現的途徑和方式。在侵權法中，嚴格責任“雖然嚴格，但非絕對”。在嚴格責任下并非表示加害人就其行為所生之損害，在任何情況下均應負責，各國立法例多承認加害人須提出特定抗辯或免責事由。從國外的立法經驗來看，西方國家有關民事訴訟的證實責任分配模式大致有兩種摘要：一種是主要由實體法規定舉證責任分配，如法國、葡萄牙等國。應當明確不僅適用舉證責任倒置的情況由法律規定，而且對于倒置的事由也必須要由法律明確規定。在實行舉證責任倒置的情況下被告方究竟應當舉證證實什么？最高人民法院1992年7月通過的《有關適用〈民事訴訟法〉若干新問題的意見》第七十四條和《若干規定》第四條都作出了明確規定，但這些規定并非是說在這些類型的案件中要求被告對一切要件事實都負舉證責任。例如，原告提出訴訟請求主張損害賠償，必須就其實際損失范圍舉證。假如連實際損害范圍的舉證責任都倒置給被告，則原告在起訴時根本無法提出具體數額的訴訟請求，也就無法發動訴訟程序。所以我認為，有關何種要件事實需要舉證責任倒置十分復雜多樣，不宜在民事程序法一一例舉，必須斟酌具體法律關系類型在實體法中明確限定。最好的辦法是在侵權法中對嚴格責任的抗辯事由作出嚴格限制，從而在法律上明確舉證責任倒置的事由。

主要參考資料摘要：

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