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[摘要傳統民法上的用益物權制度對后世立法的影響頗為深遠，本文作者從指導思想的定位、名稱選擇以及內容設計幾方面試圖對其進行現代立法的改造，并對現行物權法草案的相關內容進行評議。

[地上權農地使用權地役權

用益物權，“系對他人所有物享有以使用收益為內容的他物權。”[1用益物權制度在整個法律制度中占據非常重要的地位。它和所有權制度、擔保物權制度一起構成了傳統物權制度的三大基石。傳統民法上的用益物權制度主要包括地上權、永佃權和役權。傳統制度的基本理念和體系構造對后世立法的影響頗為深遠。在現在的中國，要在尊重用益物權的平等和獨立、以構建財產歸屬和財產利用并存的二元結構體系為必需的外部環境、尊重傳統、體現時代精神和實際需要、體現中國特色的基本指導思想之下，構建完備的、合理的并符合中國實際的用益物權制度是十分必要也十分緊迫的任務。

一、傳統用益物權制度現代立法時的基本指導思想

（一）尊重用益物權的平等和獨立是建立現代用益物權制度的應有理念

在傳統民法中，我們一直生活在所有權高于一切的物權理念下，按照所有權派生其他物權的理論，所有權的地位毫無疑問的高于其他定限物權，所有權被認為是其他物權的母權，其他的物權不僅時間有限、內容優先、效力有限，而且首先是為了所有權的利益而存在。例如在用益物權體系中的地上權，為雙方所約定，至于土地所有權而言，這也不過是實現土地收益的一種方式，只有在這個前提下，才有地上權人以一定的對價實現土地的權利。這種理解成為構筑所有權和地上權關系的指導思想，不難發現，被認為是他物權中最絕對的地上權，依然是在所有權的光環籠罩之下，從無平等關系之說。同時，之余所有權而言，用益物權更無獨立性可言，存在的只是一種依附和被依附的關系。隨著商品經濟的發展，財產所有權并不能容納和解釋當今社會正在發生或即將發生的一切，商品生產和交換的具體實現并不一定需要以所有權為前提，那么，所有權就沒有理由凌駕于其他物權之上。因此，物權平等和獨立的原則，是最基本的物權價值取向，也是將傳統用益物權制度加以現代立法改造的邏輯起點。

（二）財產歸屬和財產利用并存的二元結構是建立現代用益物權制度所必需的外部環境

現代社會的財產新問題，集中表現為財產歸屬和財產利用兩大范疇。財產歸屬新問題的解決能促使財產利用的順利進行，而財產利用又是創造和取得新增財產的主要途徑之一，產生了新的財產歸屬新問題。歸屬和利用對于社會來說具有同等重要的功能。傳統物權制度中已然存在著一個具有高度概括性、普遍適用性和同一完備性的財產歸屬制度，但傳統物權理論和體系中的財產利用內容零碎散亂，缺乏整體意識，沒有形成統一的法理和原則，難以發揮其應盡之功能。財產利用關系性質不明、定位不清必然導致法律保護不力，從而難以保證財產利用人的合法權益。因此，現代物權制度應涵蓋獨立的財產利用制度，使其和財產歸屬制度相互依存、相互功能，構成二元結構體系。用益物權制度作為財產利用制度的一個支柱，再將傳統加以現代化改造時也必然需要以財產歸屬和利用并存的二元結構體系的建立為其外部環境。

（三）“尊重傳統，體現時代精神和實際需要，更要有中國特色”[2

一國在其物權立法之初，必須根據其特定的歷史背景以及現行社會經濟發展狀況，通過功能分析、比較分析等方法，盡可能具體的設計為其承認的物權類型，并至少就這些權利的基本內容做出明確的強制性規定，就我國的用益物權來看，它應著眼于物的使用價值，促進社會財富的充分利用，以此為價值尺度來衡量用益物權制度設計，是指體現時代精神和實際需要，在繼續原有物權種類及借鑒他國經驗的基礎上更具有現實特色。

二、傳統用益物權制度現行立法時的名稱選擇

用益物權制度體系的完備性和合理性則具體表現為高度科學性、概括性、開放性和系統性，而科學性首先就體現在權利名稱的規范上。

（一）土地使用權抑或是地上權

有關土地使用權和地上權的關系或選擇，目前主要有三種觀點摘要：觀點一認為，我國現行立法和實踐都采用了土地使用權的概念，這一概念在內容上不僅可以涵蓋地上權，而且比地上權更具有靈活性，對使用人的保護更為充分，因此，不必單獨規定地上權，可以沿用現行法上規定。觀點二認為，土地使用權的概念本身是不明確的，因為使用中包括占有、使用和收益三項權能，過于寬泛，不宜采用。所以目前應以現行的國有土地使用權、集體土地使用權、宅基地使用權、造林權為基礎，創設統一的地上權制度。觀點三認為，地上權和土地使用權各有其適用的范圍，二者不可相互替代，規定了土地使用權，也應規定地上權。

從我國的立法目前狀況來看，使用權這一概念被廣泛使用，不僅包括物權意義上的建設用地使用權、宅基地使用權、土地承包經營權還包括債權意義上的土地租賃權；不僅具有所有權權能層面上的使用權還存在他物權意義上的使用權。我國現存的使用權概念是一個融合傳統地上權、永佃權、地役權等用益物權部分功能的權利集合體，內容過于寬泛，也正是這種寬泛性使其失去了作為特定用益物權種類所必要的準確性以及和其他用益物權的區別性。

因此，應在現行制度體系的基礎上找出對土地使用權制度更為合理的替代。有學者主張采用“基地使用權”[3的概念，整合把他人土地作為建筑物或附著物的基地來使用的權利，既足以表示其內涵，又能和其他性質的土地上的使用權相區別。在此，筆者接受通說，主張將現有的土地使用權制度予以拆分，借鑒傳統民法上的地上權制度來規范現有的建設用地使用權制度和宅基地使用權制度，而將農村土地承包經營權制度分離出去并加以改造使之成為和地上權制度并立的另一用益物權。

（二）農村土地承包經營權、永佃權、用益權、農地使用權或農用權

以農業為目的（如為種植、養殖、畜牧等）而長期排他性地使用集體所有或者國有土地的權利，目前統稱為“土地承包經營權”，其中以設定于集體土地上的承包經營權最為典型。目前，學者對這一概念的采用有很大爭議。

有學者主張應沿用“土地承包經營權”這一概念[4，認為應該尊重中國的實踐，并且土地承包經營權的概念早以深入人心，沒有必要使用其他概念來代替。但是也有學者反對繼續使用土地承包經營權的概念，認為“承包經營”、“承包經營權”等概念雖然具有應然意義上的物權性質，但在中國實踐中確是典型的債法概念的范疇，不利于維護承包人的利益，不利于保護土地資源，也不利于土地資源的流轉，應用其他概念來替代。如“永佃權”、“用役權”、“農用權”或“農地使用權”等。＂以下分別介紹。

1.永佃權。這一概念最早出現在古羅馬時期，指“支付租金、長期或永久地使用、收益他人的不動產的權利。”[5在后來的日本民法典和我國臺灣地區的民法中都沿用了這一概念。在我國，為農業目的而使用他人土地的用益物權類似于傳統民法上的永佃權，但僅僅是類似而已。首先，所有權性質不同。永佃權反映的是封建土地制度下的租賃關系，而現行的土地承包經營權是建立在土地公有的基礎上的，二者截然不同。其次，從永佃權的概念表述中可以看出這是是一項永久性的權利，而我國為農業目的而設定的土地用益物權盡管期限應當足夠長（例如50年）但不必規定為永久性的權利。況且，永佃權概念在中國廢棄已久，再次采用也不妥。

2.用益權。也有學者主張用“用益權”的概念替代“土地承包經營權”。他們認為“用益權是對物或權利不加變更的使用和收益的權利”，并且這一概念有據可查，早在羅馬法的時候已經出現了這一概念，但是值得注重的是摘要：大陸法系物權制度中的用益權是一種人益權，客體僅限于不動產。并且，瑞士法和法國法上的用益權概念都有其特定的含義，如法國民法典上的規定摘要：“用益權為對他人所有物，如自己所有，享有其使用和收益之權。”“用益權可以對各種動產或不動產設定”（第581條）“可以出租、出賣或無償轉讓的”（第595條）可見這一概念的外延非常廣闊內容也十分豐富。但在中國實踐上，既無法國瑞士相同背景，且“用益物權”、“用益權”分屬上下位概念，應用中極易混淆，故不宜采用。但是，又有學者主張將用益權制度加以引用和改造，并冠上“企業用益權”“自然資源用益權”等特定前稱，用以規范我國現行的部分用益物權制度[6，筆者覺得有點意思，值得思索。

3.農地使用權或農用權。有學者提出以此概念來整合土地經營權制度（如社科院草案）。筆者較為贊成此觀點。“農用權”或是“農地使用權”的概念來代替“農村土地承包經營權”“蘊含著一個農業土地使用權利從債權性質向物權性質演進的過程，在權利形式上表現為土地承包經營權向農地使用權演化，社會主義市場經濟體制的確立以及農業經濟的持續發展進一步加速了這一演化的進程。”[7為立法技術上的一大進步。

（三）地役權或是鄰地利用權

地役權制度源于羅馬法，近代各國民法都繼受了羅馬法的地役權概念，將其作為一種獨立的用益物權，在英美等普通法系國家的財產法中，地役權也是一項重要的不動產權益，其內容和大陸法系各國民法所稱地役權基本相同。我國現行立法（民法通則）中僅有“相鄰關系”的規定，未承認地役權概念，但是，地役權是依當事人之間設定地役合同而發生，是于相鄰關系之外一種更為廣泛的權利義務的有償調節，目的在于充分利用土地，發揮土地效益，彌補相林關系的不足，在構建用益物權體系時應考慮到地役權獨立而重要的地位。

但對這一制度名稱的選擇上學者有不同意見，有的主張沿用“地役權”概念[8，有的主張采用“鄰地利用權”概念[9，持后一觀點的認為“地役權”中的“役”含有不得不被使用的意思，而“鄰地利用權”中的“鄰”既指鄰接又指鄰近，基本可以表達地役權的內涵，又能更好體現地役權認為自己土地的便利而使用他人土地的意義，且更輕易被實踐所接受，所以，鄰地使用權的概念應該被采用。但是，筆者對此觀點不甚贊同，首先，地役權不以土地相毗鄰為必要，這是各國立法和實踐已達成一致了的，而鄰地利用權中的“鄰”最直觀的解釋即為毗鄰，實踐中可能引發爭議，不符合物權立法應明確規范的宗旨。其次，地役權含積極地役權和消極地役權兩種，現實生活中也確實存在著兩種分別以作為和不作為為內容的地役權，而“鄰地利用權”概念似乎只能涵蓋積極地役權的內容，不能完全表達權利內容，故還是應該沿用傳統民法之“地役權”概念再加以現代化改造更為穩妥。

三、傳統用益物權制度現代立法時的內容設計

構建完備的、合理的并符合中國實際的用益物權制度首先要求在現代立法時對傳統制度加以改造，現將基本內容設計介紹如下摘要：

（一）地上權（含建設用地使用權和宅基地使用權）。在建構現代用益物權制度時，應結合中國實際，借鑒傳統民法上的地上權制度來整合現有的建設用地使用權和宅基地使用權制度，并冠以“地上權”的名稱。這里所指的地上權，是以在他人土地上建造并所有建筑物或其他工作物為目的而使用他人土地的權利。這里僅要求以在他人土地上有建造并使用建筑物或工作物的目的即可使用他人之土地，而并不要求以現有工作物為必要。所謂工作物，指建筑物、隧道、溝渠、橋梁、廣告塔、紀念碑及地下鐵等在地上或地下攝制的建筑物。于現行法對應，這里所指的地上權，即使指非農用集體土地之使用權和城鎮夠有土地使用權，包括建設用地使用權和宅基地使用權。作為一項重要的用益物權制度，地上權具有以下法律特征摘要：1.地上權為以他人土地為標的物而成立的物權。2.是以在他人土地上有建筑物或其他工作物為目的的物權。3.是基于上述目的而使用他人土地的定限物權。4.是使用他人土地的物權。地上權的設立，是創設用益物權的法律行為。在地上權設定之前，土地由其所有權人自為使用，或建立債的關系而由承租人或借用人使用。地上權創設后，即在所有人的土地上創設一種新的物權性質的土地使用權力，據此權利，土地所有人將所有權中的所有權能和用益權能移轉給地上權人，保留了處分權能；地上權人則取得了對土地的排他性權利。地上權可以在得以設定的土地上設立，不論土地形式表現為陸地或水面，也不論在地表或地表上下，因而，也可以以空間為標的物，設立“空間地上權”。地上權可以因行政劃撥而設立、因合同而成立、因集體內部分配而設立、因出自而設立、也可以因法律直接規定而設立。地上權人可以行使的權利包括摘要：對土地的使用權、基于地上權而成立的物上請求權、地上權的出租和使用借貸以及相鄰關系只適用。同時，地上權人應向所有權人履行地租支付的義務。

（二）農地使用權。農地使用權是指“農業經營者在集體經濟組織所有或者國家所有由集體經濟組織長期使用的土地上進行耕作、養殖或者畜牧等農業活動的權利。”[10它是對傳統民法中的永佃權的改革，用以規范現行法上的“農村土地承包經營權”。農地使用權的主體為一切農業經營者，以集體經濟組織所有或國家所有但由集體經濟組織長期使用的土地為客體，以在他人土地上為農業性質的耕作、養殖或畜牧的用益物權。農地使用權的農地，僅限于農用目的。農地使用權可以繼續、出租、可限制分割，但是不得抵押、出賣或贈予。農地使用權可以因合同而設定也可以時效而去的。農地使用權人享有占有權、使用權、收益權、出租權、發包權和物上請求權等。同時，農地使用權人應承擔交付租金、按規定用途使用土地和維持地力的義務。但是這里的農地使用權不能等同于臺灣民法上的農用權制度。在構建現代用益物權制度時，以“農地使用權”代替“農村土地承包經營權”，是土地承包經營權回歸物權的表現，要在農村率先建立農地使用權制度，要使廣大農民對土地的利用關系法制化\合理化，穩定農業生產經營秩序和農村中的社會秩序。農地使用權制度的建立，意味著農民將獲得更大的土地使用自主權利。

（三）地役權。地役權制度時為特定土地治利益而使用他人土地的權利。土地為不動產，具有不可移動的特性，在所有人使用自己的土地的過程中，經常存在為使用土地的方便和利益而不得不使用他人土地的情形。為提高土地的效用，減少糾紛，地役權制度的設定時有必要，這一點，無論是在古羅馬時期還是在現代中國，都是真理。地役權制度作為現代用益物權體系中的一個重要制度，具有以下特征摘要：地役權人通常不是土地所有人，而是地上權人和農地使用權人。地役權為以限制供役地所有權為內容的他物權，以他人土地供自己土地便利之用為設定目的。地役權的內容不得違反強行性規定或公序良俗。立法上應對相鄰關系和地役權分別規定，依物權公示原則，地役權之設定應以登記為對抗要件，即地役權以當事人之合意成立而生效，但非經登記不得對抗第三人。地役權可以基于法律行為而取得，如直接設定或讓雨，也可以因法律行為以外的原因而取得，如時效取得和繼續取得。和地上權相同，在地役權中由于“空間”作為新興客體，“空間地役權”也隨之出現。空間地役權是指以他人土地指特定空間供自己土地或空間便利之用的權利。在構建現代用益物權制度時，應建立完善的地役權制度，使之和相鄰關系相互補充從而最大限度地調節不動產利用之功能。

四、現行物權法草案以及專家建議稿之相關規定簡析

（一）人民大學的物權法草案。這是以往王利明教授為代表的專家建議稿。在這份草案中，將用益物權規定在第三章，用七個小節分別規定了土地使用權、農村土地承包經營權、宅基地使用權、地役權、典權、空間利用權和特許物權。此草案沿用了農村土地經營權的概念。認為中國實行聯產承包責任制，幾十年來已經形成一整套政策法律制度，取消承包經營權概念，就等于完全取消這一制度。筆者認為這種觀點過于悲觀也過于保守，任何一項改革都有除舊立新之處，只要是能往好的方面發展，能更好實現制度設計的本來目的，就應該堅持改革，并且，將農村土地承包權予以制度上的整合，也并不是完全取消了這一制度，名稱的變化并不足以導致徹底覆滅的后果。此外，此草案中將宅基地使用權單獨規定，原因在于其認為宅基地的取得方式不同，權利內容不同，主體身份也有限制，所以應單獨規定。

（二）社科院的物權法草案。這是以梁慧星為首主持制定的專家建議稿。在這個草案中，并沒有明確使用“用益物權”的概念，而是以土地使用權概念作為基礎概念，在依使用權的不同目的，分別在第三、四、五章規定了基地使用權、農地使用權和鄰地利用權。基地使用權類似于傳統民法上的地上權制度，農地使用權是對傳統民法中的永佃權制度的改革，而鄰地利用權是對傳統地役權的取代。從整個法條的形式邏輯上來看，此草案最具有形式上的美感，并且在概念的設計和選用上力圖追求語言風格的一致性，這是此草案的最大特征之一。

但是，筆者認為并無必要為了追求概念表達上的一致性而犧牲制度內容設計上的合理性，換言之，概念是為了內容而選用，首先應考慮內容設計的合理，其次才應該考慮概念的選用，當然，內容設計和概念選用二者其實是一個不可分割的過程。

（三）人大法工委的物權草案（2004年10月15日委員長會議審議稿）。在此草案中，將用益物權規定在第三編。在第十、十一、十二、十三、十四、十五、十六章分別規定了一般規定、土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、典權和居住權。應該說，從制度內容設計來看，此草案的規定已十分完備。在一稿中，選用的是“鄰地利用權”的概念，二稿選擇的是“地役權”，在概念的選用上更加合理也更加科學。此外在內容上，二稿增加了“典權”的內容，和一稿比較內容上似乎是完備了一些，這也反映了立法者的立法傾向。然而，二稿繼續沿用“土地承包經營權”的概念，似乎在此制度權利名稱的選擇上，采取的是和人民大學草案相同的保守的態度，筆者不甚贊同。

五、小結

總之，傳統用益物權制度在現代立法時要尊重用益物權的平等和獨立、以構建財產歸屬和財產利用并存的二元結構體系為必需的外部環境、尊重傳統、體現時代精神和實際需要、體現中國特色。在名稱的選擇上應該符合科學性和明確性的要求，既不能生搬硬套，也不能盲目生造。內容的設計也應該合理并符合國情。幾個物權法草案各有特色，筆者認為，對于傳統的用益物權制度，現代立法時的內容設計如下摘要：農地使用權制度（整合現行法上的農村土地承包經營權制度）、地上權制度（含建設用地使用權和宅基地使用權）和地役權制度。

注釋摘要：

[1陳小君摘要：《論傳統民法中的用益物權及其現實意義》，《法商探究》1995年第四期。

[2楊立新摘要：《漫議物權法的用益物權體系》，載于中國民商法律網，2003年3月14日。

[3梁慧星摘要：《中國物權法的起草》，《民商法學》2002年第2期。

[4王利明摘要：《物權法草案建議稿》，載于中國民商法律網，2005年5月10日。

[5周枏摘要：《羅馬法原論》（上），商務印書館2001年2月版，第414頁。

[6王利明主編摘要：《物權法專題探究》（上），吉林人民出版社2002年版，第699-702頁。

[7梁慧星主編摘要：《中國物權法探究》，法律出版社1998年版，第704頁。

[8同注[4.[9同注[3.[10梁慧星、陳華彬編摘要：《物權法》，法律出版社2002年版，第248頁。