導(dǎo)語：民法典人格權(quán)法編研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

2002年3月20日、21日，全國人民代表大會常務(wù)委員會法律工作委員會召開專家研討會，討論中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心受全國人大常委會法工委委托起草的《中國民法典·人格權(quán)法編》和《中國民法典·侵權(quán)行為法編》的專家建議稿（以下簡稱“法律建議稿”）。會議由人大常委會法工委民法室主任王勝明和中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長、民商事法律科學(xué)研究中心主任王利明教授主持。參加會議的有中國人民大學(xué)法學(xué)院楊立新教授、姚輝副教授，中國政法大學(xué)江平教授、王衛(wèi)國教授，北京大學(xué)魏振瀛教授、王軼副教授，清華大學(xué)王保樹教授，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所張新寶教授、于敏副教授，煙臺大學(xué)郭明瑞教授、房紹坤副教授，吉林大學(xué)蔡立冬副教授，中南財經(jīng)政法大學(xué)吳漢東教授，最高人民法院原副院長唐德華教授、李凡副庭長、楊永清法官、陳現(xiàn)杰法官、姚寶華法官，最高人民檢察院楊明剛檢察官，天津市高級人民法院王寶發(fā)教授，法工委退休資深官員魏耀榮教授。

會議認(rèn)為，第九屆全國人大常委會對制訂中國民法典非常重視，****委員長多次提到要加快制訂民法典工作的步法。建國以來，曾經(jīng)幾次起草民法典，都沒有完成。這次將起草民法典的工作提到立法機關(guān)的重要議事日程上來，加快步伐，時間緊，難度大，特別是整個社會還是處在一個轉(zhuǎn)型時期，還有很多問題沒有認(rèn)識清楚，有些問題規(guī)定在民法典上可能會有一定的時代烙印，有些民法制度研究得還不夠，困難很多。但是，經(jīng)過了幾十年的準(zhǔn)備，制訂民法典的條件基本上成熟了。這主要表現(xiàn)是：第一，是社會需要，經(jīng)過了十幾年的經(jīng)濟體制改革，我國初步建立了市場經(jīng)濟體制，又加入了WTO，社會發(fā)展急需制訂一部完整的民法典。第二，國家陸續(xù)頒布了《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《婚姻法》、《收養(yǎng)法》、《繼承法》等民法單行法，正在制訂的還有《物權(quán)法》，民法典的基干已經(jīng)有了，這就是制訂民法典的最好基礎(chǔ)。第三，專家、學(xué)者做了大量的學(xué)理準(zhǔn)備，專著、論著豐富，對各項民法制度都有了較為深入的研究，有了堅實的理論基礎(chǔ)。因此，中國民法典現(xiàn)在已經(jīng)是呼之欲出了。

會議對中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心提出的“法律建議稿”給予了高度的評價，認(rèn)為在短時間內(nèi)就提出了這樣具有豐富內(nèi)容和很高質(zhì)量的“法律建議稿”草案，是非常難得的，也是非常可貴的。同時，對“法律建議稿”存在的問題以及怎樣進(jìn)行修改，提出了很好的意見。會議建議，起草者根據(jù)與會專家的意見進(jìn)行修改，形成較為完整的“法律建議稿”，提交全國人大常委會法工委。

一、關(guān)于民法典侵權(quán)行為法編的體例和總則問題

（一）關(guān)于侵權(quán)行為法在民法典中的地位

多數(shù)與會專家認(rèn)為，制訂民法典，侵權(quán)行為法應(yīng)當(dāng)作為單獨的一編。這種意見認(rèn)為，這種做法不是大陸法系的傳統(tǒng)體例，但是制訂民法典，如果仍然將侵權(quán)行為法放在債法中，確有不妥之處。其理由是：第一，侵權(quán)行為法之于債法，其個性大于共性，侵權(quán)行為的責(zé)任形式已經(jīng)大大豐富，債法的規(guī)則有些不能適用于侵權(quán)行為法；同時，侵權(quán)法的內(nèi)容也大大豐富，債法原有的體系也承受不了；《民法通則》對債權(quán)和侵權(quán)行為責(zé)任也是分開規(guī)定的，突出了侵權(quán)行為法的地位。因而應(yīng)當(dāng)把侵權(quán)行為法作為單獨的一編。第二，侵權(quán)行為法是一個權(quán)利保護法。民法典的體系是以確立和保護權(quán)利為中心，分則的編排就是以權(quán)利的性質(zhì)進(jìn)行構(gòu)建的，因而侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)放在分則的各項權(quán)利之下。侵權(quán)法既然是一個保護權(quán)利的法律，只要是合法的權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)受到侵權(quán)法的保護，這也是侵權(quán)行為法發(fā)達(dá)的原因。第三，侵權(quán)法是確定裁判的規(guī)則，是裁判法。國外的一些學(xué)者認(rèn)為，大陸法系的侵權(quán)法為什么內(nèi)容簡單，就是解決裁判的原則問題，其他的適用問題交給法官解決，因而形成了大陸法系侵權(quán)行為法的判例法發(fā)達(dá)的現(xiàn)象。就中國的現(xiàn)實情況看，侵權(quán)法首先是對權(quán)利和利益的補救，不能由法官作為判斷，而是要由法律作出規(guī)定；侵權(quán)行為法的新問題越來越多，適用什么歸責(zé)原則，具備什么構(gòu)成要件等等，都不是一個標(biāo)準(zhǔn)，因而表現(xiàn)為歸責(zé)原則多樣化，抗辯事由多樣化。如果把這些問題完全交由法官解決，是有問題的，同時也有一個法官的素質(zhì)問題。因此，接受英美法的經(jīng)驗，法律應(yīng)當(dāng)具體規(guī)定侵權(quán)行為，使之更有利于實踐。第四，侵權(quán)法就是責(zé)任法，也不完全是賠償法。當(dāng)前出現(xiàn)了大量的侵害人格權(quán)的侵權(quán)行為，更多的責(zé)任形式不是賠償，而是增加了新的責(zé)任形式，這些不都是債的形式。因此，贊成“法律建議稿”將侵權(quán)行為法編作為單獨一編的意見。

有的專家認(rèn)為，將侵權(quán)行為法單獨規(guī)定一編，是有創(chuàng)意的，但是，還應(yīng)當(dāng)考慮這樣做是不是合適。在《民法通則》的體例中，是規(guī)定民事責(zé)任，將侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任都規(guī)定在一起，這也是一個創(chuàng)舉。經(jīng)過十幾年的實踐，證明也是有好處的。現(xiàn)在侵權(quán)行為編單獨編出來，那么違約責(zé)任怎么辦？因此，還可以考慮按照《民法通則》的做法，單獨規(guī)定一編“民事責(zé)任”，規(guī)定侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任和其他民事責(zé)任。

第三種意見認(rèn)為，大陸法系將侵權(quán)行為的規(guī)定放在債法編，是有道理的，就是考慮侵權(quán)行為后果的債的性質(zhì)，因此，對侵權(quán)行為法放在債權(quán)法中，也還是應(yīng)當(dāng)考慮。

（二）關(guān)于侵權(quán)行為法編的體例問題

1．侵權(quán)行為法編的體例

關(guān)于侵權(quán)行為法編的編制體例，與會專家提出了很多意見。主要的意見是：

第一種意見，贊成“法律建議稿”的做法，即將侵權(quán)行為法編分為四章：第一章為總則，第二章為侵權(quán)行為的種類，第三章為侵權(quán)責(zé)任，第四章為損害賠償。但是，專家也指出，這樣的體例也存在一些問題，就是行為和責(zé)任脫節(jié)，在有些細(xì)節(jié)上重復(fù)，在邏輯上也有一些問題。因而建議還是分四章，第二章和第三章倒換一下位置，先規(guī)定侵權(quán)行為，再后規(guī)定具體的侵權(quán)行為類型。

第二種意見認(rèn)為，侵權(quán)行為法編最好作為兩章，第一章是總則，規(guī)定侵權(quán)行為法的基本規(guī)則，第二章是分則，規(guī)定具體侵權(quán)行為。第一章將侵權(quán)行為法的基本問題都規(guī)定清楚，包括歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成、共同侵權(quán)、抗辯事由、侵權(quán)責(zé)任以及損害賠償?shù)取５诙戮鸵?guī)定具體的侵權(quán)行為，將需要規(guī)定的侵權(quán)行為類型都一項一項地規(guī)定清楚，便于適用。這就是仿照刑法的體例。

第三種意見認(rèn)為，可以考慮將侵權(quán)行為法編分為五章，第一章是一般規(guī)定，第二章是侵權(quán)行為侵害權(quán)利的類型及其責(zé)任，第三章是適用過錯推定原則的侵權(quán)行為類型，第四章是適用無過錯責(zé)任原則的侵權(quán)行為類型，最后第五章是損害賠償。

第四種意見認(rèn)為，可以考慮將侵權(quán)行為法分為三個大塊，第一大塊是對主要侵權(quán)行為的例舉，列舉的都是特殊的，如果所有的侵權(quán)行為都例舉的話，規(guī)定500條都不夠。第二大塊規(guī)定準(zhǔn)侵權(quán)行為，不外乎規(guī)定兩種情況，一是替代責(zé)任，要有法律關(guān)系的存在；二是對物造成損害作出規(guī)定。第三大塊，規(guī)定責(zé)任的承擔(dān)，有哪些責(zé)任方式，損害賠償金的支付方式等等。

2．侵權(quán)行為法編內(nèi)容的詳略

在討論侵權(quán)行為法編體例的時候，還涉及到了侵權(quán)行為法具體內(nèi)容究竟應(yīng)當(dāng)詳細(xì)還是簡略的問題。

多數(shù)專家意見是，要盡力將侵權(quán)行為法編規(guī)定得更為詳細(xì)，現(xiàn)在提出的“法律建議稿”達(dá)230多條，是很好的，幾乎將現(xiàn)存的侵權(quán)行為的類型一網(wǎng)打盡，便于掌握，便于適用，是一個“親民法”。有的專家說，要把侵權(quán)法寫成裁判法、親民法，能夠列出來的侵權(quán)行為就都列出來，再加上第一條的一般規(guī)定，使之成為與時俱進(jìn)的條文，起到拾遺補缺的作用。這樣就更體現(xiàn)親民的思想。法律規(guī)定的很細(xì)，不僅使法官明白怎樣適用，而且還使老百姓容易理解，明白了法律的規(guī)定，就會自己解決糾紛，給老百姓一個武器，效果會更好。

有的專家認(rèn)為侵權(quán)行為法應(yīng)當(dāng)詳細(xì)，但是不必寫成200多條，有100多條就可以了，歐洲民法典侵權(quán)法編草案不過也就100多條。

也有的專家認(rèn)為，侵權(quán)行為法還是一個概括的法律，不宜過于詳細(xì)，還是要給法官發(fā)揮創(chuàng)造性的余地。立法要立得非常嚴(yán)謹(jǐn)，不能以量取勝。德國和日本的民法好處就是抽象性，給法官很大的空間。法律規(guī)定的就是責(zé)任認(rèn)定和責(zé)任承擔(dān)問題，要有概括性，不能像這樣搞得太細(xì)。不是因為法官素質(zhì)低就要規(guī)定得細(xì)，法官素質(zhì)低，要解決法官的問題，而不是要遷就，而是要發(fā)揮最高法院的司法解釋作用。立法要非常科學(xué)，不能不倫不類，把法律關(guān)系理順就行了。侵權(quán)法的條文要有一定的涵蓋性，案件千差萬別，條文太細(xì)法官就沒有裁量的余地了。

（三）關(guān)于侵權(quán)行為法總則的內(nèi)容

“法律建議稿”的第一章侵權(quán)行為法總則共分為三節(jié)，第一節(jié)為一般規(guī)定，第二節(jié)為共同侵權(quán)，第三節(jié)為抗辯事由。第一節(jié)“一般規(guī)定”中規(guī)定了侵權(quán)行為的概念和歸責(zé)原則，包括過錯責(zé)任原則、過錯推定原則、公平原則和嚴(yán)格責(zé)任，也規(guī)定了過錯的概念。第二節(jié)“共同侵權(quán)”中規(guī)定了一般的共同侵權(quán)行為、共同危險行為和無意思聯(lián)絡(luò)的共同致害。第三節(jié)“抗辯事由”中規(guī)定了抗辯事由的各種形式。

1．關(guān)于侵權(quán)行為的一般條款

有的專家認(rèn)為，“法律建議稿”第一條規(guī)定侵權(quán)行為的一般條款分了三款，與《民法通則》第106條規(guī)定基本上一樣。《民法通則》的規(guī)定是成功的，使用的概念是“人身”和“財產(chǎn)”，不是人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，這個條文是意義重大。現(xiàn)在“法律建議稿”的這個條文與《法國民法典》較為接近。關(guān)于侵權(quán)行為的一般條款，在大陸法系分為兩大流派，一個是法國體例，一個是德國體例。現(xiàn)在的這個條文前兩個款，混和了法國和德國的內(nèi)容，還需要進(jìn)一步斟酌。

有的專家認(rèn)為，侵權(quán)法的第一條一定要細(xì)一點，或者采取德國法的方式，或者采取法國法的方式，不能混合在一起。對不是權(quán)利的利益的侵害，也是侵權(quán)行為，也要規(guī)定進(jìn)去。

有的專家提出，侵權(quán)行為法的一般條款涉及到請求權(quán)的基礎(chǔ)問題。德國的模式和法國的模式是不能合在一起的，要有一個選擇。司法實踐傾向德國模式，比較嚴(yán)格。按照德國的方式，第三種違反法律保護目的的還要寫進(jìn)去，臺灣修改民法債法編，也對此做了明確規(guī)定。在這個條文中規(guī)定公序良俗的條款，有與時俱進(jìn)的特點，是很好的條文。

2．關(guān)于歸責(zé)原則

多數(shù)專家的意見認(rèn)為，“法律建議稿”對侵權(quán)行為歸責(zé)原則的規(guī)定是好的，在實踐中也是適用的。建議將來的立法就這樣規(guī)定。

有的專家認(rèn)為，侵權(quán)行為法的歸責(zé)基本原則是過錯責(zé)任原則；無過錯原則是補充的原則，因而不贊成規(guī)定太多的歸責(zé)原則。例如，公平責(zé)任在學(xué)術(shù)界是有爭論的，很多人都寫過東西，不贊成這個原則；無過錯則無責(zé)任，但是怎么又有了公平責(zé)任了？它只是個案當(dāng)中的極不公平的結(jié)果的救濟，不是普遍性的救濟，因而是一個預(yù)備性的、補充性的條款，即使要做規(guī)定，也要軟化，不能過分削弱過錯責(zé)任原則。

有的專家認(rèn)為，侵權(quán)法的歸責(zé)原則，究竟是侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，還是侵權(quán)損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則，在理論準(zhǔn)備方面還沒有統(tǒng)一起來，有的認(rèn)為是侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則，有的認(rèn)為是侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。這其中是有很大區(qū)別的。原來規(guī)定的歸責(zé)原則就是損害賠償?shù)臍w責(zé)原則，現(xiàn)在的規(guī)定是突破了，不僅僅是損害賠償了，已經(jīng)擴大到所有的侵權(quán)責(zé)任了。這是一個大問題。現(xiàn)在的歸責(zé)原則要求很嚴(yán)格，對確定損害賠償責(zé)任是合適的，但是對于僅僅承擔(dān)一般的賠禮道歉、停止侵害、恢復(fù)名譽責(zé)任的侵權(quán)行為，是不是也要適用這樣的歸責(zé)原則，是值得研究的。

有的專家認(rèn)為，“法律建議稿”中關(guān)于歸責(zé)原則的規(guī)定與后邊的侵權(quán)類型的規(guī)定不銜接。在后邊的侵權(quán)行為類型中，沒有明確哪種侵權(quán)類型適用哪種歸責(zé)原則。

3．關(guān)于過錯的概念

專家在討論中，都認(rèn)為“法律建議稿”中關(guān)于過錯概念的規(guī)定是很好的，同時還進(jìn)一步提出了三個意見。一是關(guān)于重大過失視為故意的問題，有贊成和反對兩種意見。反對者認(rèn)為，重大過失視為故意這樣規(guī)定，在學(xué)理上有什么根據(jù)，如果完全一致，法律中還沒有界定重大過失和輕微過失的區(qū)別，這樣規(guī)定法院就難以掌握，沒有更多的實踐意義。贊成者認(rèn)為，重大過失視為故意，要寫就寫到底，現(xiàn)在在條文中不寫，將來司法解釋是也要寫。二是關(guān)于過錯推定的規(guī)定是很好的，《民法通則》沒有做這樣的規(guī)定，在實踐中有很大的困難，現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)寫清楚過錯推定。三是還要寫明不盡合理注意義務(wù)就是過失，而不是不盡合理注意義務(wù)造成損害的才是過失。

4．關(guān)于責(zé)任競合

有的專家認(rèn)為，在侵權(quán)責(zé)任競合的問題上，要限制競合或者禁止競合，如果由當(dāng)事人選擇，不同的法院就會作出不同的判決；僅僅限制選擇之后另外一個請求權(quán)就消滅還不夠，應(yīng)當(dāng)是禁止或者限制競合。

多數(shù)專家認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)規(guī)定責(zé)任競合，還要規(guī)定其他的競合，如侵權(quán)責(zé)任和不當(dāng)?shù)美o因管理的競合也要規(guī)定；還有一個物上請求權(quán)，與侵權(quán)發(fā)生競合，也要明確規(guī)定可以選擇。

5．關(guān)于共同侵權(quán)行為

專家對“法律建議稿”中關(guān)于共同侵權(quán)行為的規(guī)定，基本上是贊成的。認(rèn)為規(guī)定一般的共同侵權(quán)行為、共同危險行為和無意識聯(lián)絡(luò)的共同致害責(zé)任，符合司法實踐的情況，理論上的概括也是很好的。

提出的問題是：

一是違****同注意義務(wù)的共同過失，被認(rèn)為是一種共同侵權(quán)。這種行為不一定是共同危險行為，即使沒有危險的，只要是承擔(dān)共同注意義務(wù)的，視為共同侵權(quán)行為。例如，在篝火晚會結(jié)束后沒有熄滅篝火發(fā)生火災(zāi)，找不到具體人，應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)責(zé)任。這種情況可以概括在適當(dāng)?shù)臈l文中。

二是團伙侵權(quán)的問題，有必要規(guī)定。團伙侵權(quán)，有的有目的性，有的沒有目的性，成員有的參加有的不參加，怎樣確定民事責(zé)任，要不要承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)當(dāng)規(guī)定。例如，部分團伙沒有參加侵害的，應(yīng)當(dāng)由全體團伙成員承擔(dān)責(zé)任，能夠證明沒有過錯的，可以免責(zé)。

三是承擔(dān)安全保障義務(wù)的連帶責(zé)任，是不是要承擔(dān)責(zé)任，這個問題需要解決。安全保障義務(wù)不是一般的義務(wù)，盡管不是共同侵權(quán)，但是一個補充責(zé)任，首先是加害人賠償，加害人找不到了，無力賠償了，才有安全保障義務(wù)人承擔(dān)補充責(zé)任，然后他獲得追償權(quán)。這樣比單純的適用賠償責(zé)任要好。安全保護義務(wù)非常重要，加害人是一方，義務(wù)人是一方，是什么樣的關(guān)系，現(xiàn)在規(guī)定的是無意識聯(lián)絡(luò)，這種算不算沒有意思聯(lián)絡(luò)的共同致害？

四是對于共同加害人中的教唆人，可否叫做鼓勵人或者唆使人，叫做教唆人好像過于嚴(yán)格。

五是關(guān)于共同危險行為的免責(zé)規(guī)定。現(xiàn)在規(guī)定“行為人能夠證明具體加害人的”，才免除其他人的責(zé)任，過于嚴(yán)苛。

6．關(guān)于侵權(quán)行為的抗辯事由

在“法律建議稿”中，規(guī)定了依法執(zhí)行職務(wù)、正當(dāng)防衛(wèi)、自助行為、緊急避險、受害人同意、與有過失、受害人過錯、第三人過錯、不可抗力和意外事故為侵權(quán)行為的抗辯事由。專家認(rèn)為，這些規(guī)定都是好的，但是也提出了一些建議。一是，現(xiàn)在規(guī)定的抗辯事由沒有區(qū)分具體的適用范圍問題。例如，有的抗辯事由是普遍適用的，有的不具有普遍適用的內(nèi)容，需要法官斟酌具體的適用。現(xiàn)在都放在一起規(guī)定，不夠清楚。二是，有的專家認(rèn)為自助行為可以不寫，有的認(rèn)為可以規(guī)定只是在適用時對自助行為應(yīng)當(dāng)限制，只是在情況急迫的情況下才能夠使用，只能是實行適當(dāng)?shù)木惺荒芴珜挕Ｈ牵芎θ送猓梢砸?guī)定，但是建議改為自愿承擔(dān)風(fēng)險更好。四是，意外事故免責(zé)還要斟酌。對意外應(yīng)當(dāng)怎樣看待，在無過錯責(zé)任中有時候就是意外也是要賠償?shù)摹Ｒ?guī)定為意外事件更好一些。

二、關(guān)于民法典侵權(quán)行為法編的侵權(quán)行為類型問題

“法律建議稿”的第二章規(guī)定了侵權(quán)行為類型。這是在現(xiàn)代侵權(quán)行為法特殊侵權(quán)行為規(guī)定的基礎(chǔ)上，吸收現(xiàn)實生活中常見的侵權(quán)行為類型，作出的規(guī)定。做這樣的選擇，主要考慮將最常見的侵權(quán)行為類型作出具體規(guī)定，對于法官適用法律會有直接的好處，避免和減少法官在適用過于概括的侵權(quán)行為法規(guī)范的困難。同時，對于人民群眾理解和掌握法律，運用法律保護自己的權(quán)利，也具有重要的意義。

這一章共規(guī)定了15節(jié)，規(guī)定了15類60余種侵權(quán)行為，包括：

1．動物和物件致人損害。包括五種侵權(quán)行為：（1）動物致人損害，包含了一般的動物致害、自然保護區(qū)內(nèi)的野生動物致害等；（2）建筑物及其他設(shè)施致人損害；（3）堆放物、障礙物、廢棄物致人損害；（4）墜落物、拋擲物致人損害；（5）公共設(shè)施致人損害等。

2．產(chǎn)品責(zé)任。這種侵權(quán)行為以《民法通則》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定為基礎(chǔ)，進(jìn)行補充，完善了產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容。主要增加的內(nèi)容是：（1）對產(chǎn)品的概念做了擴大性的規(guī)定；（2）增加原、輔材料和零部件提供者的責(zé)任；（3）增加惡意進(jìn)行產(chǎn)品侵權(quán)后果的懲罰性賠償。

3．法定人的侵權(quán)責(zé)任。在這一節(jié)中，增加規(guī)定了：（1）無民事行為能力人、限制民事行為能力人受害的責(zé)任；（2）規(guī)定了幼兒園、學(xué)校的責(zé)任，以解決校園傷害事故的責(zé)任問題；（3）治療精神病人的醫(yī)院的責(zé)任；（4）暫時喪失識別能力人致人損害；（5）人在一時性精神錯亂時致人損害；（6）離婚后的監(jiān)護責(zé)任變化。

4．危險活動致人損害。在這一部分增加的內(nèi)容較多：（1）危險物的致害責(zé)任；（2）地面施工活動致人損害；（3）公共場所活動致人損害；（4）公眾集會致人損害；（5）民用核設(shè)施致人損害；（6）民用航空器、航天器致人損害；（7）鐵路事故；（8）高空、高壓等致人損害。

5．法人、雇工、定作人的責(zé)任。在這一部分中，規(guī)定了傳統(tǒng)意義上的三種特殊侵權(quán)行為：（1）法人侵權(quán)；（2）雇用人侵權(quán)；（3）定作人指示過失的侵權(quán)。

6．國家機關(guān)及其工作人員致人損害。規(guī)定：（1）行政機關(guān)行政行為致人損害；（2）司法行為致人損害。

7．違反保護義務(wù)致人損害。規(guī)定了三種侵權(quán)責(zé)任類型：（1）旅館、飯店經(jīng)營者的責(zé)任；（2）建筑單位致人損害；（3）中介機構(gòu)服務(wù)致人損害。

8．商業(yè)侵權(quán)致人損害。規(guī)定了8種侵權(quán)行為：（1）誘使違約；（2）阻止債務(wù)履行；（3）商業(yè)誹謗；（4）不正當(dāng)競爭；（5）競業(yè)禁止；（6）盜用商業(yè)信息；（7）侵害商業(yè)秘密；（8）妨害經(jīng)營。

9．新聞侵權(quán)。針對新聞侵權(quán)的問題，規(guī)定：（1）新聞侵權(quán)的基本問題，（2）同時對文學(xué)作品侵權(quán)也做了簡要的規(guī)定。

10．醫(yī)療過失致人損害。規(guī)定：（1）對一般的醫(yī)療過失做了原則的規(guī)定，特別是針對行政規(guī)章的受害患者保護不利的情況，做這樣的規(guī)定是有好處的；（2）規(guī)定了非法行醫(yī)的責(zé)任；（3）藥品和醫(yī)療設(shè)備原因致害的責(zé)任；（4）輸液造成的損害；（5）涂改、銷毀、隱匿病歷的責(zé)任。

11．環(huán)境污染致人損害。在這一節(jié)中，對環(huán)境污染做了詳細(xì)的規(guī)定，以保護環(huán)境，防止污染。特別規(guī)定了環(huán)境污染責(zé)任構(gòu)成中的因果關(guān)系推定，以利于對環(huán)境污染受害人的保護。

12．道路交通致人損害。重點規(guī)定：（1）疏于避免損害；（2）疏于避讓；（3）損害不能避免；（4）無過錯的損失分擔(dān)；（5）車輛提供者的責(zé)任。

13．惡意訴訟。針對現(xiàn)實中惡意訴訟的后果，規(guī)定對故意以惡意訴訟方式造成他人損失的，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

14．網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任。針對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的現(xiàn)狀，對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的一般性問題，作出了規(guī)定。

15．證券侵權(quán)。重點規(guī)定了三種證券侵權(quán)行為：（1）虛假陳述；（2）內(nèi)幕交易；（3）操縱市場。

這一章還有一些問題沒有解決好。主要是：第一，侵權(quán)類型主要解決的是什么問題，還不十分清楚。究竟規(guī)定的是特殊侵權(quán)行為，還是全部侵權(quán)行為的類型。如果是前者，則過于復(fù)雜；是后者，則類型不很完全，還有很多種類的侵權(quán)行為要規(guī)定。第二，侵權(quán)行為類型與侵權(quán)一般條款的關(guān)系，究竟應(yīng)當(dāng)怎樣解決，還應(yīng)當(dāng)研究。第三，對侵權(quán)行為類型究竟在適用歸責(zé)原則問題上也不清楚。無法判斷在規(guī)定的侵權(quán)類型上，應(yīng)當(dāng)適用什么歸責(zé)原則歸責(zé)。第四，規(guī)定的全部15種侵權(quán)行為類型，缺少一個統(tǒng)帥的東西。第五，繁簡程度、條文順序、具體表述，都還要認(rèn)真斟酌。例如，總不能一開始就規(guī)定物件和動物致害。

具體的討論意見如下。

（一）物件和動物損害

動物和物件致害責(zé)任是傳統(tǒng)的侵權(quán)行為法的特殊侵權(quán)責(zé)任。現(xiàn)在的這些規(guī)定都是必要的。專家重點研究的是以下問題：

1．野生動物致害的寫法，值得斟酌。現(xiàn)在規(guī)定的管理單位責(zé)任過大。實際上野生動物致害，應(yīng)當(dāng)考慮由國家賠償，就是野生動物傷人，國家“買單”。

2．物件致害責(zé)任中的概念要更準(zhǔn)確一點，現(xiàn)在有的時候用占有人的概念，有的時候用所有人的概念，有的時候用管理人的概念。究竟應(yīng)當(dāng)怎樣規(guī)定，究竟是叫所有人、飼養(yǎng)人還是叫管理人？建議叫保有人的概念更為準(zhǔn)確。

3．由于自然原因形成的懸掛物，比如東北冬天建筑物的冰瘤子掉下來致人損害，老樹倒了以后致人損害，都是自然原因造成的，可以用意外事件的規(guī)定解決，不一定要單獨規(guī)定一個具體的侵權(quán)行為形態(tài)。有的專家持相反意見，認(rèn)為冰瘤子砸了人，盡管是自然原因造成的，但是物的所有人或者保有人負(fù)有相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，未盡注意義務(wù)造成損害，就應(yīng)當(dāng)賠償，對此加以規(guī)定是有好處的。

4．建筑物中的拋擲物致人損害，是一個很重要的侵權(quán)行為類型，應(yīng)當(dāng)好好寫，作出明確的規(guī)定。這不僅是一個保護弱者的法律，而且是一個利益平衡、風(fēng)險分配的問題。這種責(zé)任方式也要明確，應(yīng)當(dāng)是連帶責(zé)任，還是按戶的比例分擔(dān)責(zé)任，多數(shù)人傾向于后者。

（二）產(chǎn)品責(zé)任：

關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任問題，專家進(jìn)行了熱烈的討論，一致認(rèn)為對于這一部分應(yīng)當(dāng)詳細(xì)規(guī)定，以適應(yīng)解決現(xiàn)實生活中實際問題的要求。

1．關(guān)于產(chǎn)品的范圍界定。認(rèn)為在“法律建議稿”中對新型的產(chǎn)品如輸送中的電能、熱能、油品、燃?xì)狻⑺嬎銠C軟件制品，用于銷售的微生物制品、動植物制品、基因工程制品、人類血液制品，都規(guī)定為產(chǎn)品的做法，給予肯定。另外，對規(guī)定建筑物不算產(chǎn)品的做法給予肯定，因為建筑物和不動產(chǎn)的所有人好確定，賠償責(zé)任也好確定，不必采用產(chǎn)品侵權(quán)的形式保護。

2．關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的懲罰性賠償問題。專家認(rèn)為，在產(chǎn)品責(zé)任中建立故意侵權(quán)的適用懲罰性賠償金，是可行的。現(xiàn)在規(guī)定的賠償是兩倍，是不是可以再放寬一些，究竟賠償多少倍，不一定要規(guī)定，總的就是不讓加害人得到利益。專家認(rèn)為，這是一個新的問題，很多的文章都說這是一個立法的導(dǎo)向，究竟保護消費者還是生產(chǎn)者，也要研究，賠償太高會對生產(chǎn)者有致命的打擊，不利于生產(chǎn)發(fā)展。重大過失問題，要根據(jù)案件情況，也可以適用懲罰性賠償，例如，汽車只要知道哪個零部件有問題而不給換，就是重大過失，可以雙倍賠償。美國的懲罰性賠償著重講的是欺詐，是以故意為標(biāo)準(zhǔn)。我們現(xiàn)在這樣規(guī)定比較好。有的專家認(rèn)為，怎樣理解雙倍賠償，也要研究，是產(chǎn)品價格的雙倍，還是損失的雙倍？美國的是價格的雙倍，我們應(yīng)當(dāng)對丁是損害數(shù)額的雙倍為好。

3．產(chǎn)品責(zé)任的免責(zé)。專家認(rèn)為，產(chǎn)品責(zé)任的免責(zé)事由也要規(guī)定細(xì)。例如，制造不是為了銷售的目的，也是免責(zé)條件。其他的，一個是沒流通，二是流通時沒有缺陷，三是當(dāng)時的科學(xué)技術(shù)水平無法發(fā)現(xiàn)，都不承擔(dān)責(zé)任，這三項不能改。

（三）無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害

無民事行為能力人和限制民事行為能力人致人損害，原來在《民法通則》第133條做了規(guī)定，現(xiàn)在的這一節(jié)是在這個條文的基礎(chǔ)上擴展而成的。在討論中，專家對作擴大的規(guī)定是給予肯定的。提出的問題是：

1．關(guān)于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人致人損害的歸責(zé)原則問題。專家一致認(rèn)為，這種特殊侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則歸責(zé)。無民事行為人、限制民事行為能力人致人損害，過去講是監(jiān)護責(zé)任，有一定的局限性，現(xiàn)在講的是監(jiān)督義務(wù)人，是對未成年人有監(jiān)督義務(wù)的人承擔(dān)責(zé)任，俄羅斯民法就是使用的這個概念。

有些專家指出，對以下兩種情況應(yīng)當(dāng)區(qū)別開：一是精神病院和幼兒園，歸責(zé)原則并不一樣，精神病院是無過錯責(zé)任原則歸責(zé)，學(xué)校不是這樣的，是過錯責(zé)任原則歸責(zé)，這個要區(qū)別開。上海搞了一個地方法規(guī)，值得參考。例如，一個小學(xué)老師，負(fù)有管教責(zé)任是不是就要天天守著學(xué)生？老師不在場，兩個學(xué)生打了起來，學(xué)校有重大過失的，要承擔(dān)責(zé)任，沒有過失，或者一般的過失，能不能承擔(dān)責(zé)任？二是無行為能力人和限制行為能力人要分開。這也是歐洲侵權(quán)法立法的趨勢。實行過錯責(zé)任原則應(yīng)當(dāng)是一般的過錯責(zé)任原則，不能是過錯推定原則。在條文中，是不是考慮學(xué)校的不承擔(dān)責(zé)任的內(nèi)容太多了？還是要多考慮學(xué)生傷害的賠償問題。究竟是采用以場所定責(zé)任，還是改為以職責(zé)定責(zé)任，認(rèn)為規(guī)定“負(fù)有監(jiān)督責(zé)任的學(xué)校未盡責(zé)任，造成損害，承擔(dān)民事責(zé)任”比較好。

2．關(guān)于夫妻離婚后的監(jiān)護責(zé)任問題。夫妻一方擔(dān)任監(jiān)護人，原則上不能由一方承擔(dān)，兩方都要承擔(dān)責(zé)任；有重大過失的才自己承擔(dān)責(zé)任，這樣規(guī)定有助于促進(jìn)他方負(fù)責(zé)。平均分擔(dān)為原則，過錯原則為補充，合理監(jiān)護是標(biāo)準(zhǔn)。

3．關(guān)于年滿18歲的人致人損害沒有能力承擔(dān)民事責(zé)任的撫養(yǎng)人墊付問題。有的專家認(rèn)為這樣規(guī)定有問題，其主要目的是為了保護受害人，但是這樣規(guī)定是不公平的。既然行為人已經(jīng)有了行為能力，為什么還要其撫養(yǎng)人承擔(dān)墊付的責(zé)任？法律要容忍有些損害不能得到賠償問題的存在。大家認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)這樣做，這一條不要規(guī)定了。

4．關(guān)于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的責(zé)任基礎(chǔ)，最好還是按照民事主體的識別能力來定為好。原來《民法通則》規(guī)定的是公平責(zé)任，是以財產(chǎn)定責(zé)任，是公平定責(zé)任。

（四）危險活動致人損害

危險活動致人損害是無過錯責(zé)任，應(yīng)當(dāng)加以規(guī)定。關(guān)于危險活動的范圍，專家認(rèn)為，地面施工活動致人損害、公共場所施工致人損害和公眾集會致人損害，都不是危險活動，是不是放在危險活動的侵權(quán)行為中，值得研究。因為這些都只是與危險有關(guān)的活動，有致人損害危險的活動。有的專家認(rèn)為，地面施工是工作物的責(zé)任，而不是危險活動的責(zé)任。

機動車也是危險活動，但是單獨列為一節(jié)，是考慮技術(shù)上的問題，性質(zhì)還是高度危險責(zé)任。單獨規(guī)定民用航天器、航空器是很好的。鐵路還有其他軌道交通也是危險活動。鐵路的損害，有明確責(zé)任人的，應(yīng)當(dāng)責(zé)任人承擔(dān)，沒有明確責(zé)任人的，鐵路賠償，還要追償。危險活動中是不是有共同責(zé)任問題，例如高壓就出現(xiàn)這樣的問題，不是單一的，有共同責(zé)任的。高壓危險活動應(yīng)當(dāng)區(qū)分電壓和氣壓，這兩種高壓是不一樣的。受委托進(jìn)行高空作業(yè)的，委托人承擔(dān)連帶責(zé)任，還值得認(rèn)真研究。委托人是發(fā)包人，作業(yè)人承擔(dān)責(zé)任，例如小公司，委托人沒有資質(zhì)，就是過錯的問題。施工人承擔(dān)責(zé)任，只有選任不當(dāng)?shù)臅r候，才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

對于遺失物、拋棄物的損害責(zé)任，要規(guī)定免責(zé)條件。危險物合法的持有和非法持有，要區(qū)別，有的不具備資格，有的有資格，合法的是失職，不合法的非法持有，本身就有過錯。對劇毒的東西扔掉了，造成損害，找到他后要承擔(dān)責(zé)任；如果是盜竊的，對所有人可以免除責(zé)任。拋棄和遺失不是一樣的責(zé)任，危險的東西就不能拋棄。國家所有的危險物致害要由政府部門承擔(dān)，要由管理人承擔(dān)責(zé)任。危險物品要界定，不是什么東西都是危險物，不明確不行。

（五）法人、雇主、定作人的責(zé)任

雇主責(zé)任是什么責(zé)任，有的認(rèn)為是過錯推定責(zé)任，有的認(rèn)為是無過錯責(zé)任。主張實行過錯責(zé)任的專家提出，實行無過錯責(zé)任是不是會影響生產(chǎn)發(fā)展。主張實行無過錯責(zé)任的專家則認(rèn)為不會影響生產(chǎn)發(fā)展的。臺灣規(guī)定的是無過錯責(zé)任，日本規(guī)定了對有過錯的雇工的追償權(quán)，基本上沒有用。但是有人主張還是規(guī)定有求償權(quán)為好。

法人和雇主的責(zé)任究竟怎樣區(qū)別，專家進(jìn)行了討論，認(rèn)為區(qū)別在于法人不是雇傭關(guān)系。實際上，在這樣兩個侵權(quán)行為中，并沒有嚴(yán)格的區(qū)別，合并在一起更好，統(tǒng)一使用“用人者”的概念似乎更好。委托人的責(zé)任在《合同法》中作了規(guī)定，與法人的責(zé)任很相似，不必另作單獨的規(guī)定。有人認(rèn)為，雇傭小時工，如果出現(xiàn)事故，干一個小時的活就要賠償十來萬，不合理。但是專家指出，這是承攬合同問題，不是雇傭關(guān)系。

關(guān)于定作人指示過失的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)規(guī)定，特別是在當(dāng)前房屋裝修中，存在大量的這種問題，作出規(guī)定，有助于明確責(zé)任。

（六）國家機關(guān)及其工作人員致人損害

對國家賠償究竟是民事賠償還是行政賠償問題，專家進(jìn)行了深入的討論。集中的意見是，國家賠償是一個民法的問題，基本性質(zhì)還是民事賠償，應(yīng)當(dāng)在民法典中作出原則的規(guī)定。有的學(xué)者認(rèn)為，不是所有的國家機關(guān)的行為都是行政行為。政府機關(guān)的司機駕車撞人，是民事賠償，不是行政賠償，就是一般的民事賠償，司機的行為是純粹的民事行為。行政機關(guān)的行政行為造成的損害，才是行政賠償，要有行使職權(quán)的行為，才能夠承擔(dān)行政賠償責(zé)任。

有的專家認(rèn)為，國家賠償是不是民事賠償，要進(jìn)行研究，特別法的趨勢是有的，我們也是有特別法的。一般的學(xué)理認(rèn)為，《國家賠償法》沒有規(guī)定的，要適用民法的規(guī)定。對狹義的國家行使公權(quán)力造成損害，如錯案、處罰不當(dāng)，還是要保留在《國家賠償法》中，其他的非執(zhí)行公務(wù)的行為造成的損害，應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)法的規(guī)定。

有的專家認(rèn)為，一般的國家機關(guān)行為，就是民事賠償，不同的看法是凡是國家出錢的，就是國家賠償。公共營造物的賠償也是國家賠償，但是我們國家沒有規(guī)定，這就不能認(rèn)為是國家賠償。各國規(guī)定不同。哪怕退到現(xiàn)在，有特別法的還是依照特別法，還是把國家賠償法看作賠償?shù)奶貏e法。

有的專家提出另外的思路，能不能由當(dāng)事人選擇賠償?shù)男再|(zhì)。要是行使公權(quán)利，走國家賠償，是限額的；不足的可以請求民事賠償。有的專家認(rèn)為，就是要用民事權(quán)利的保護，來制約行政機關(guān)的權(quán)力，保護好民事權(quán)利。

關(guān)于行政機關(guān)不作為造成損害的侵權(quán)行為，現(xiàn)在的《國家賠償法》和《民法通則》都沒有規(guī)定這種不作為的侵權(quán)。有的專家主張現(xiàn)在不要規(guī)定。例如政府機關(guān)怠于行使權(quán)利，損失的是什么，怎樣認(rèn)定，都不好界定。主張規(guī)定這項侵權(quán)責(zé)任的專家認(rèn)為，精神病打人政府機關(guān)怠于管理不及時管，造成嚴(yán)重的傷害后果；交通事故發(fā)生后交警部門按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)在10分鐘趕到，結(jié)果到不了，群眾也不敢動，致使受害人死亡。這就是怠于行使責(zé)任。像這種情況，怠于執(zhí)行職務(wù)造成傷害，就是要起訴公安機關(guān)和警察，不是告的肇事者，所以是侵權(quán)。

（七）違反保護義務(wù)致人損害

關(guān)于違反保護義務(wù)致人損害的侵權(quán)行為，有的專家指出，德國對此有規(guī)定，但是范圍很狹窄，是指三、四個法律中規(guī)定的保護義務(wù)，其他的都不能放在這個侵權(quán)行為里面，如果增加是要最高法院準(zhǔn)許的。“法律建議稿”規(guī)定的三個違反保護義務(wù)的侵權(quán)行為不是德國法原來的意思，而是安全保障義務(wù)的侵權(quán)，又不僅僅是旅館、飯店，其他的如銀行、儲蓄所、交易所等都是。

有的專家認(rèn)為，違反安全保障義務(wù)的案件是在不斷增加，做這樣的規(guī)定是有必要的。究竟怎樣認(rèn)識這種侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)考慮以下幾點：一是義務(wù)的產(chǎn)生。這個義務(wù)要有法律規(guī)定，一般認(rèn)為是先行為發(fā)生危險，產(chǎn)生安全保障義務(wù)，營業(yè)上的要求本身就是風(fēng)險源，要有保護義務(wù)。二是違反保護義務(wù)在什么情況下構(gòu)成侵權(quán)。在某些行業(yè)、某些單位，是不是凡是違反義務(wù)就承擔(dān)責(zé)任，這是主要的問題，很重要的一點就是需要過錯責(zé)任來確定。認(rèn)定上，要根據(jù)行業(yè)的特點，銀行和商店的義務(wù)就不一樣。在銀行場所造成損失的，不一定就都要承擔(dān)責(zé)任，而是安全標(biāo)準(zhǔn)沒有達(dá)標(biāo)，才可以認(rèn)為銀行有過錯，要承擔(dān)責(zé)任。盡到了義務(wù)，但是還是不能避免損害，例如打劫，銀行就可以不承擔(dān)責(zé)任。保護義務(wù)的違反，構(gòu)成侵權(quán)還需要對其要件進(jìn)行研究。三是類型化的問題，在法律中要規(guī)定一個原則的、比較一般的規(guī)定，通過案件來細(xì)化起來，在一般領(lǐng)域或者行業(yè)，能夠規(guī)定的還是要規(guī)定。四是違反了保護義務(wù)，要承擔(dān)什么樣的責(zé)任，不是共同侵權(quán)，而是與無意思聯(lián)絡(luò)的共同致害相類似，但是也不完全一致。加害人承擔(dān)后，不能向違反保護義務(wù)的人追償；違反保護義務(wù)的人賠償之后，就可以向真正的加害人追償。

有的專家認(rèn)為，安全保障義務(wù)的問題不是德國規(guī)定的那樣，而是來源于先前的行為。這種義務(wù)是法定義務(wù)，而不是合同的義務(wù)，如果認(rèn)為是合同義務(wù)，就難以適用侵權(quán)法救濟。例如，對過錯的認(rèn)定，不同的行業(yè)有不同的過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，要交給法院解決。美國有兩個麥當(dāng)勞的案例，有一個歹徒打死就餐的17個人，法院判決不賠償，因為麥當(dāng)勞無法保障。第二個案例，餐廳的廁所地面有水，老太太摔倒致傷，判決麥當(dāng)勞賠償責(zé)任，因為其注意程度沒有盡到。

大家認(rèn)為，對違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)，可以先規(guī)定一個一般性的條文，然后再列舉幾條具體的情況。

關(guān)于違反安全保障義務(wù)的責(zé)任關(guān)系，首先是加害人的責(zé)任，找到了加害人，就沒有保障人的責(zé)任，沒有加害人或者找不到的，就是保障人的責(zé)任，就是補充責(zé)任，要有所限制，不應(yīng)當(dāng)是連帶責(zé)任。

應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個場所的責(zé)任，有經(jīng)營場所的，就要有責(zé)任。盜開汽車撞人，誰賠償，要讓車主賠償，就風(fēng)險太大，法國法院不賠償。鎖好的，不賠償，沒鎖好的，要賠償。

有的專家舉出日本的立法例。日本對此叫做安全配慮義務(wù)，這是法官的理論，不做法律規(guī)定，是從大量的判例中研究的，加害人賠償?shù)脑蚓褪菦]有盡到注意義務(wù)，醫(yī)療的過誤也是如此。

有的專家主張，可以在侵權(quán)行為法編總則部分規(guī)定過失的條文中，作一個規(guī)定，把安全保障義務(wù)法條化，放到過錯認(rèn)定上面，這樣就有了創(chuàng)新了。有的認(rèn)為，這是侵權(quán)行為法新的增長點，僅僅放在總則中也不行，還是單列一節(jié)，更加突出。

有的專家認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個專家責(zé)任。有些中介機構(gòu)的侵權(quán)行為，就是專家責(zé)任，建議專門規(guī)定專家責(zé)任。

（八）商業(yè)侵權(quán)

專家一致認(rèn)為，商業(yè)侵權(quán)這一節(jié)的內(nèi)容是很好的，但是這個題目還可以商量。

對于具體的規(guī)定，專家提出了很多意見。例如：在大量的情況下，妨害經(jīng)營不能歸類于權(quán)利的損害中，因為經(jīng)營不是一個權(quán)利。法人名譽損害不是在這里規(guī)定的，不屬于商業(yè)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)屬于侵害名譽權(quán)。例如宣揚房子鬧鬼，房子就賣不出去，這不是商業(yè)侵權(quán)。《反不正當(dāng)競爭法》只規(guī)定了行為和責(zé)任，沒有規(guī)定具體的賠償，當(dāng)時是封閉的，是為了支持改革和開放。現(xiàn)在做一個開放的，應(yīng)當(dāng)有一個民事責(zé)任的規(guī)定。商業(yè)誹謗，最好不要這樣叫，還是一般的侵權(quán)，寫的太窄了，應(yīng)當(dāng)包括侵害商譽，擴大一點。侵害商業(yè)信息的問題，有一種情況，就是盜用本單位的信息，是由侵權(quán)人還是由疏于義務(wù)的人賠償，對相對人是不公平的。

這一節(jié)沒有規(guī)定侵害消費者權(quán)益的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)規(guī)定，荷蘭民法典對此就有規(guī)定。商品的出售者和銷售者，誤導(dǎo)宣傳，受害人造成損害，應(yīng)當(dāng)賠償。不實表述非常普遍，在日本就是作為侵權(quán)行為，我們還是沒有很好的注意。

侵害債權(quán)行為雖然有爭論，但是可以規(guī)定的，可以移到后邊去，作出較為詳細(xì)的規(guī)定。侵害知識產(chǎn)權(quán)的也要規(guī)定。

關(guān)于商業(yè)欺詐，有的認(rèn)為可以放在這一節(jié)中；有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)放在合同中，證券欺詐是一個例外，因為是隔著一個市場，所以認(rèn)為是侵權(quán)。

（九）新聞侵權(quán)

在侵權(quán)行為法編中要不要規(guī)定新聞侵權(quán)，有不同的意見。多數(shù)人主張應(yīng)當(dāng)規(guī)定新聞侵權(quán)，因為在現(xiàn)實中，權(quán)利沖突的問題很嚴(yán)重，新聞自由和權(quán)利保護發(fā)生沖突，新聞機構(gòu)的權(quán)利很大，侵害弱小主體的權(quán)利。保護哪個問題更重要，權(quán)利重要還是自由重要，應(yīng)當(dāng)是權(quán)利更重要。輿論監(jiān)督和權(quán)利保護還是要找出一個界限，濫用新聞披露的權(quán)利，侵害權(quán)利，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)。有的專家主張，在民法典中寫這么豐滿的一節(jié)，很容易限制新聞自由。現(xiàn)在很缺乏新聞自由披露，這樣規(guī)定，是有限制的，特別是在新聞法沒出臺的時候，新聞侵權(quán)法先出來了，不好。

還有的專家建議，可以考慮規(guī)定媒體侵權(quán)，與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)放在一起。但是多數(shù)人的意見還是單獨搞新聞侵權(quán)和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。

在討論中還涉及到了公眾人物的權(quán)利限制問題，大家認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定，但是應(yīng)當(dāng)作概括的規(guī)定，不作具體列舉。

（十）醫(yī)療事故致害

與會專家一致認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在民法典中規(guī)定醫(yī)療事故責(zé)任，作為侵權(quán)行為法的一個具體類型，這樣可以限制主管行政機關(guān)的解釋。規(guī)定凡是構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的，醫(yī)院都應(yīng)當(dāng)賠償。

有的專家認(rèn)為，在侵權(quán)行為法中應(yīng)當(dāng)注意一個問題，就是在醫(yī)療事故中有一個信息不對稱的問題，醫(yī)院掌握全部信息，而患者對此完全沒有支配權(quán)，無法掌握具體的信息。對此，應(yīng)當(dāng)規(guī)定采用表面證據(jù)原則，據(jù)此解決醫(yī)療事故的事實認(rèn)定問題，有利于保護受害者。

關(guān)于醫(yī)療事故鑒定的問題，現(xiàn)在的行政法規(guī)規(guī)定的太嚴(yán)格。應(yīng)當(dāng)規(guī)定，申請鑒定，醫(yī)院可以申請，當(dāng)事人也可以申請，同時要規(guī)定醫(yī)療事故實行過錯推定原則。

對于輸血造成的損害，也應(yīng)當(dāng)規(guī)定為侵權(quán)責(zé)任。對于披露患者醫(yī)療隱私的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)。要明確，向有關(guān)部門和人員說明情況，屬于報告義務(wù)還是泄露隱私，要加以區(qū)分。

患者的病歷的問題，要有明確的規(guī)定，在醫(yī)院樹立一個實事求是的風(fēng)尚。可以從知情權(quán)的角度規(guī)定病歷問題，規(guī)定告知義務(wù)，對醫(yī)療風(fēng)險要告知。丟失病歷的，沒有些病歷的，還是要規(guī)定的嚴(yán)格一些。

關(guān)于非法行醫(yī)的侵權(quán)責(zé)任，有兩種意見。一種認(rèn)為非法行醫(yī)的問題不必規(guī)定，這是行醫(yī)資格的問題，是個人的責(zé)任，不是醫(yī)療過錯的范疇。有的專家認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定，對不具備相應(yīng)行醫(yī)資格的人，應(yīng)當(dāng)單獨寫一條，規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。

（十一）關(guān)于環(huán)境污染

與會專家一致認(rèn)為，對環(huán)境污染作為民事賠償責(zé)任確實好，這是保障人權(quán)的一個重要問題。有的國家認(rèn)為這是第三代人權(quán)問題，就是環(huán)境權(quán)的問題，應(yīng)當(dāng)加以特別的保護。

環(huán)境保護的損害賠償有一個非常重要的問題，就是起訴的主體問題。現(xiàn)在的辦法是先查處，然后才賠償。但是往往是在先查處中，一個人承擔(dān)不了，即使是能夠承擔(dān)，因為還有同樣的污染問題和相同的受害者，讓一個人承擔(dān)查處的費用，個人沒有積極性。因為費用很高，政府解決還好一些。

在這種情況下，有些專家認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照“法律建議稿”的規(guī)定，建立公益訴訟制度，由檢察機關(guān)代表公益，行使公益訴訟的請求權(quán)，向法院提出訴訟，以國家的權(quán)力保障受害人權(quán)利，在訴訟中得到法院的支持，使受到的損害得到賠償。對此，有的專家堅決反對，認(rèn)為這突破了現(xiàn)有訴訟法律制度的規(guī)定，不合適。有的專家反對這種意見，認(rèn)為一定的國家機關(guān)作為主體提起公益訴訟，在國外的立法和實踐中是有的，在我國有研究的余地，不能不分青紅皂白就反對。公益訴訟應(yīng)當(dāng)肯定，是對公共利益的侵犯，環(huán)境的長久性污染，弱小的團體和個人難以承擔(dān)訴訟，公益訴訟還是要搞。

有的專家建議，環(huán)境污染侵權(quán)案件比較復(fù)雜，一般人打不起官司，要有法律援助，要有專門的環(huán)保律師。

關(guān)于森林和草原的環(huán)境保護和污染損害的賠償，要有一個條文。建議用“生物資源”的概念更好，更確切。

產(chǎn)品的污染，例如轉(zhuǎn)基因大豆，超標(biāo)的藥物等，要加一條產(chǎn)品污染的侵權(quán)行為。還有有害垃圾，放在危險品中，也可以放在產(chǎn)品責(zé)任中規(guī)定。

（十二）道路交通事故

在討論道路交通事故責(zé)任的時候，爭論最激烈的，就是這種侵權(quán)責(zé)任適用什么歸責(zé)原則歸責(zé)。多數(shù)人的意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任原則歸責(zé)，屬于高度危險作業(yè)，是高速運輸工具致害；現(xiàn)在的規(guī)定是過錯責(zé)任原則。這就造成“軋死人白軋”的觀點。有人認(rèn)為，道路交通事故有機動車本人的碰撞，也有行人的傷害。前一種，用過錯責(zé)任原則是行的，但是在行人受到傷害的，則不行，有一種不均衡的狀態(tài)，要有對行人的保護，因此是無過錯責(zé)任。因為違章的多數(shù)是不具備一定知識的弱勢群體。但是行人有重大過錯的，可以減輕責(zé)任，這是改良的無過錯責(zé)任，或者是改良的過錯責(zé)任原則。

有的專家認(rèn)為，道路交通事故是過錯責(zé)任，很重要的問題不是涉及單方的行為，而是雙方的責(zé)任，有一個責(zé)任區(qū)分的問題。適用過錯責(zé)任原則是有效的，是有經(jīng)驗可以吸取的，可以從避免損害的方面研究過錯的大小。這樣有利于交通法規(guī)的實施。發(fā)生事故的一定有過錯。要有速度限制，超過速度，一定是有過錯。最有機會的人沒有避免，就是過錯最重。有的專家提出，在以往常常會講強勢和弱勢群體，進(jìn)行比較。比較的不是財富，還是承受后果的能力，是鋼鐵和肉體的比較。這里的過錯不是一般的過錯，而是改良的過錯。用博弈論的方法研究，用過錯責(zé)任的方法解決交通事故，有利于減少事故。