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摘要：未來我國民法典不應將物權請求權制度規定在物權法總則當中，而應采取德國民法典的模式，即在“所有權”一章規定基于所有權產生的各類物權請求權，至于其他物權人所享有的物權請求權，應依據該他物權之特點在相應的各章作出援引性的規定。因為在他物權當中，地役權人與留置權人只享有排除妨害請求權與預防妨害請求權，抵押權人則不享有任何物權請求權。

關鍵字：物權請求權，所有物返還請求權，排除妨害請求權，預防妨害請求權

引言

物權請求權（dinglicherAnspruch）是以德國為代表的大陸法系民法所確立的一項制度，其基于物權而產生，旨在排除對物權現實或潛在的妨害，回復物權的圓滿支配狀態的請求權，具體包括所有物返還請求權、排除妨害請求權與預防妨害請求權。

當前我國正在起草民法典，物權法更是有望于近期提交最高立法機關審議。雖然理論界與實務界就物權請求權的具體類型存在不少爭論，但絕大多數人都認為物權法中應當規定物權請求權制度。從現有的三個民法典草案或建議稿來看（注：這三個草案或建議稿分別是：全國人大常委會法制工作委員會于2002年12月提交全國人大常委會審議的《中華人民共和國民法（草案）》、中國社會科學院法學研究所梁慧星教授等人起草的《中華人民共和國民法典草案學者建議稿》、中國人民大學民商事法律科學研究中心王利明教授等人起草的《中華人民共和國民法典草案學者建議稿》。），物權請求權制度均被規定在物權法（或物權編）總則編的“物權的保護”一章中，對于此種規定方式，迄今未見學者提出質疑。本文的主要目的就是探討此種物權請求權制度的定位模式的科學性與合理性。

一、大陸法系民法典中物權請求權的定位

在目前幾個主要大陸法系國家或地區的民法典中，物權請求權制度的定位模式可大略分為以下兩種（注：日本是一個例外，盡管該國民法學者都承認基于所有權能夠產生所有物返還請求權、所有物妨害除去請求權以及所有物妨害防止權，但是，《日本民法典》卻未對此作出任何規定，民法典中只是規定了基于占有權而產生的占有回收之訴（第200條）、占有保持之訴（第198條）以及占有保全之訴（第199條）。此中原因不得而知，筆者推測可能是因為日本民法將占有作為一種權利而非事實來看待。）：

（一）在物權編的所有權一章集中規定所有權的物權請求權，對于他物權的物權請求權則依據其特點相應的在各章分別作出（或不作出）援引性規定。

此種立法體例為德國、瑞士以及我國臺灣地區“民法典”所采納。在德國，民法學者認為，物權請求權的主要作用在于保護所有權，因此，基于所有權而產生的請求權是整個物權請求權制度的核心，至于他物權的物權請求權可以相應的援引所有權請求權的規定。（注：事實上，民法學界經常使用的“物權請求權（dinglicherAnspruch）”一詞，在《德國民法典》中僅于第221條中出現了一次，其他時候規定的都是三類基于所有權而產生的請求權。）所以，《德國民法典》僅在物權編的“第三章所有權”的“第四節基于所有權的請求權”中詳細規定適用于單獨的所有權與共同的所有權的各類物權請求權，即第985條、第1004條第1款第1句與同條第1款第2句分別規定的“所有權返還請求權（Eigentumsherausgabeanspruch）”（注：該請求權也被稱為占有返還請求權（Besitzherausgabeanspruch），不過由于所有權人的返還占有的請求權是來源于所有權而非占有，所以，人們還是更愿意使用“所有權返還請求權一詞”。參見曼弗雷德·沃爾夫：《物權法》，北京：法律出版社，2002年版，第101頁。）、“排除妨害請求權（Beseitigungsanspruch）”與“不作為請求權或預防妨害請求權（Unterlassungsanspruch）”。至于其他物權則援引所有權請求權中的有關規定，此類援引性條文有：第1017條（地上權的物權請求權）、第1027條（地役權的排除妨害請求權與消除危險請求權）、第1065條（用益權的物權請求權）、第1090條第2款（人的限制役權的排除妨害請求權與消除危險請求權）、第1227條（質權的物權請求權）。

此種立法模式的優點在于：首先，重點突出，明確了設立物權請求權的主要目的是為了保護所有權；其次，體系上簡明扼要，既然所有權部分已將物權請求權作出了規定，那么，對于他物權則直接援引即可，無須重復規定。然而，該立法模式的缺陷也較為明顯：首先，過多的援引不僅使得物權請求權的整體制度非常零碎，而且增加了司法和學習法律上的困難。[1]（P319）其次，對于那些并未規定在民法典中而是依據特別法所產生的物權，是否能夠適用，存在疑問；再次，如果對于某些他物權沒有作出援引性規定，則將引發學理與司法實踐中的疑問。這一點最明顯的表現在我國臺灣地區“民法典”中。

我國臺灣地區“民法典”在物權編“所有權”一章的第767條規定了基于所有權產生的三類物權請求權，這一點與《德國民法典》相同，但是，對于基于他物權援引所有權的請求權的問題，該民法典僅在第858條對地役權明確規定了準用（注：對于中華民國民法典為什么單單規定地役權能夠適用第767條的規定，在該民法典頒布之時，學者就認為令人費解。參見劉志yáng@①：《民法物權編》，北京：國立北京大學出版部，第26頁。），至于地上權、永佃權、典權等用益物權以及抵押權、質權、留置權均未規定。因此，學理上產生了很大的爭議。第一種觀點認為，既然“民法典”僅在第858條規定了地役權可以準用所有權的物權請求權，則其他各種物權應無準用的余地。因為在占有標的物的各種物權如地上權、永佃權、動產質權、典權、留置權中，權利人占有標的物，如果存在被侵奪、被妨害或存在被妨害的危險時，權利人可以依據“民法典”第962條的規定，請求保護，即享有占有保護請求權，沒有準用第767條的必要性。至于那些不占有標的物的物權如抵押權，對于抵押人的行為足以使得抵押物價值減少的，“民法典”第871、872條已經設有救濟的方法。如果第三人實施了侵奪、妨害的行為而抵押人不依據第767條的規定行使請求權時，債權人可以行使作為債的保全方式之一的代位權.[2]（P57—58）第二種觀點認為，“民法典”僅在第858條規定了地役權的準用，而沒有規定其他物權的準用，屬于民法典的欠缺。[3]（P20，P52）這并不意味著除地役權之外的其他用益物權以及擔保物權就不會產生物權請求權，目前持此種見解的學者居多。

（二）在物權編的所有權部分集中規定基于所有權的各類物權請求權的同時，專列一條明確規定此等物權請求權亦適用于其他物權的保護。

此種立法例為俄羅斯、蒙古以及我國澳門特別行政區的民法典所采納。《俄羅斯聯邦民法典》第二編“所有權和其他物權”的第二十章“所有權和其他物權的保護”首先明確規定了所有權人享有的返還財產請求權以及排除對所有權的非喪失占有的侵犯的請求權（第301～304條），然后于第305條第1句規定：“本法典第301條至第304條規定的權利，屬于雖然不是財產所有人，但依照終身繼承占有權、經營權、業務管理權以及其他法律或合同規定的根據占有財產的人。”蒙古民法因長期受蘇聯民法的影響，其民法典也采取了此種方式，該民法典先在第二編“所有權”第十三章“所有權的保障和民法保護”中用了四個條文（第154條至第157條）分別規定了基于所有權而產生的返還財產請求權、損害賠償請求權、排除對所有權的侵犯請求權以及停止阻礙行使所有權的行為的請求權（除損害賠償請求權之外其他三個都是傳統民法中的物權請求權）。然后，該民法典第158條規定：“本法典第154條至第157條的規定，也適用于依法律或合同占有他人財產的非所有人。”我國澳門特別行政區民法典在第三卷“物權”的第二編“所有權”的第一章第二節所有權的保護中規定了基于所有權而生的返還原物請求權以及停止侵害或妨害的請求權（第1235條、第1238條第2款），然后在第1240條規定：“本節之規定，經作出必要配合后，適用于各種物權之保護。”

此種立法模式較之于前一種模式的優點是，既突出了物權請求權的重點在于保護所有權，又避免了在具體的各類物權中進行過于繁瑣的引用。因此，臺灣地區“民法典”的物權編在修正的過程中采取了這一做法，該修正草案在民法典第767條中增列了第二款規定：“前款規定，于所有權以外之物權，準用之。”但是，該立法模式也存在一些缺點：首先，按照俄羅斯與蒙古民法典的規定，基于所有權的各類物權請求權能夠適用于其他“依法律或合同占有他人財產的非所有人”。然而，依據合同而占有他人財產的人并非一定享有物權，例如，承租人依據租賃合同而占有租賃物、保管人依據保管合同而占有保管物。事實上，這些依據債權而占有標的物的人所享有的僅是占有保護請求權以及在合同終止后的合同上的返還請求權（vertraglichenRückgabeanspruch）。[4]（P420—422）因此，俄羅斯與蒙古民法典的規定將導致物權請求權既無法與占有保護請求權相區分，也無法與合同上的返還請求權相區分。其次，此種規定依然存在一定的含糊之處。例如，依據《澳門民法典》第1240條，對所有權的物權請求權“經作出必要配合后，適用于各種物權之保護”，但是何為“必要的配合”、如何配合等問題卻并不明確。

與上述兩種立法模式相比，我國現行的三個民法典草案或建議稿的規定可謂獨具匠心.一些學者認為，將物權請求權集中規定在物權法的總則部分，比前兩種模式的優越之處在于，便利于司法實踐中物權請求權的適用以及學習法律的便利。另一些學者認為，將物權請求權規定在物權法的總則中，模糊了物權請求權保護的重點為所有權，因此該立法模式并不成功。在筆者看來，物權請求權的保護的重點突出不突出并非決定將該制度規定在民法典物權編何處的根本依據。關鍵的問題在于：基于所有權而產生的三類物權請求權是否能夠毫無疑義適用于各類他物權？如果回答是肯定的，那么，也許將物權請求權集中規定在物權法的總則中確實更合適，即便這樣可能沒有凸現該制度的保護重點；如果回答是否定的，縱然會引起司法運用與法律學習上的不便，也不應將物權請求權規定在物權法的總則部分，因為那樣會制造更大的麻煩。下面筆者將著重探討他物權人是否均能享有各類物權請求權的問題。

二、他物權人是否均能享有各類物權請求權

在傳統的民法理論中，物權可依權利人對標的物的支配范圍分為所有權與他物權（也稱限制物權），后者是在所有權的基礎上產生的，權利人基于與所有權人的合意或者法律的規定而取得了對物進行直接控制的某些權能，他只能在一定的范圍（在某一方面或某幾方面）對標的物進行支配。正因是由于權利人對物的支配范圍有一定的限制，因此才被稱為限制物權或定限物權。此外，由于定限物權是在他人所有的物上設定的物權，因此也稱為他物權。他物權通常被分為用益物權與擔保物權，以下按照這一分類，分別研究各類他物權人是否均能享有各類物權請求權的問題。

（一）基于用益物權的物權請求權

用益物權乃物權法中最具固有法色彩的部分，各國用益物權體系的差別甚大。從我國現有的三個民法典草案與建議稿來看，未來的用益物權類型大致包括：土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、典權、居住權以及一些特許物權。由于大部分用益物權因以占有標的物為內容，權利人對標的物享有占有、使用及收益的權利，具有準所有人的地位，因此，倘不賦予權利人以所有物返還請求權、排除妨害請求權以及預防妨害請求權，必然無法有效地保障用益物權人的利益，所以，多數用益物權人皆享有各類物權請求權。但是存在一個例外，即地役權。對于地役權人能否享有排除妨害請求權與預防妨害請求權，立法與理論界基本上沒有爭議。存在疑問的就是地役權人能否享有所有物返還請求權。在德國，依據民法典第1027條的規定，地役權受侵害時，地役權人享有第1004條規定的權利，而該條僅規定了停止侵害與排除妨害請求權。德國學者認為，由于地役權人通常不是供役地的占有人，因此，不能賦予其第985條規定的返還請求權。[5]（P472）日本民法界的通說也認為，地役權人不享有所有物返還請求權，例如，我妻榮先生認為：“由于地役權是于一定范圍內影響供役地直接支配之物權，所以，當其受到妨礙時，就產生了請求排除妨礙之物上請求權。可是——由于并不伴有應占有供役地之權利——沒有相當于所有物返還請求權之權利，僅是妨害除去請求權和妨害預防請求權。”[6]（P388—389）然而，在我國臺灣地區“民法典”第858條則明確賦予了地役權人以各類物權請求權，其立法理由書寫到：“謹按地役權人，既有以他人土地供自己土地便宜之用之權，則對于無權占有或侵奪其地役權者，得請求返還之，對于妨害其地役權者，得請求除去之，對于有妨害其地役權之虞者，得請求防止之，此與所有人相同，故準用本法第767條之規定。”多數臺灣民法學者也認為地役權人享有包括所有物返還請求權在內的各種物權請求權。例如，梅仲協先生認為，地役權的行使直接及于供役地，如果供役地不存在，地役權自然無法實現滿足需役地便利的目的。因此，對于無權占有或侵奪供役地者，地役權人得請求返還。[7]（P588）史尚寬先生也認為，如果地役權的占有本身與需役地的占有結合，同被他人掌握時，則在地役權也有援引返還請求權的必要。例如，需役地為善意的非所有人所占有，將供役地的引水設備毀棄，而換成其認為更好的設備，此時如果僅援用排除妨害請求權，結果特使其負擔損害賠償責任，未免不公平，所以，應當援用所有物返還請求權使其負善意占有人的責任。再如，需役地的善意占有人，因地役權而取得的孳息也應當援引返還請求權使其負善意占有人的責任。此外，地役權作為需役地的從權利，應同為物之返還請求權的標的。[8]（P241）但是，也有少數學者持不同的見解。例如，姚瑞光先生認為，雖然民法典第858條規定，第767條的規定于地役權準用之，但這并不意味著地役權人在他人侵奪或無權占有供役地時，就享有所有物返還請求權。至于地役權人就其在供役地上擁有所有權的物被侵奪后享有的返還請求權是直接適用民法典第767條結果。如果供役地上歸供役地人所有物被侵奪后，地役權人是沒有此種權利的。參照德國民法典第1027條與第1004條的規定，應當認為“民法典”第767條規定的所有物返還請求權不在第858條的范圍之內。[2]（P191）

筆者贊同德國民法的規定，即地役權人不應享有所有物返還請求權，但是享有排除妨害請求權與預防妨害請求權。理由如下：

首先，地役權本不以權利人占有供役地為內容，因此，當第三人無權占有或侵奪供役地人的供役地時，如果賦予地役權人以所有物返還請求權，那么，當供役地人不能受領或拒絕受領時，必然的結果就是使地役權人取得對供役地的占有，可是地役權人又并沒有占有供役地的權利。

其次，供役地被第三人無權占有或侵奪并非必定導致地役權人的利益受損，更何況在第三人的無權占有或侵奪供役地后妨害了地役權的行使或者具有妨害地役權行使的危險時，地役權人本可依據排除妨害請求權或預防妨害請求權加以保護。所以，賦予地役權人以所有物返還請求權殊無必要。

再次，地役權并非獨占性的權利，一塊供役地上可以存在多項地役權，如同時并存通行地役權與排水地役權等，如果一出現供役地被他人侵奪或無權占有的事實發生，則地役權人都享有返還所有物的請求權，那么，在該供役地上并存多項地役權時，此項所有物返還請求權應賦予何人？

最后，史尚寬先生所舉的兩個例子都不能說明地役權人就應當享有所有物返還請求權.在第一個例子中，史尚寬先生認為，如果需役地為善意的無權占有人占有時，當該占有人將供役地的引水設備毀棄而換成其認為更好的設備，倘若僅援用排除妨害請求權，結果將使其負擔損害賠償責任，未免不公平。筆者認為，無權占有人對需役地的占有為善意并非意味著其對供役地上的引水設備的占有就是善意，而且就該引水設備歸何人所有史尚寬先生也沒有說明。如果供役地人的引水設備歸需役地人（即地役權人）所有，且無權占有人對該設備的占有也為善意時，關于所有人與無權占有人之間的所有物返還請求權以及圍繞著該請求權而發生的損害賠償請求權、收益返還請求權，自然依占有人的善意或惡意占有以及自主或他主占有的不同而有所不同，不會出現不公平的情形。如果該引水設備并非需役地人所有，也就談不上需役地人使善意的無權占有人負擔損害賠償責任的問題。地役權人只能在因無權占有人更換引水設備而造成地役權行使的妨害時行使排除妨害請求權，如將原本能夠日引水10噸的管道換成日引水1噸的管道。倘若因更換設備而造成地役權人損害，那么，地役權人有權依據依侵權行為法要求無權占有人承擔損害賠償責任，不過這個損害賠償責任并非因侵害引水設備而是因侵犯地役權而發生的。在第二個例子中，史尚寬先生認為，需役地的善意占有人因地役權而取得的孳息也應當援引返還請求權使其負善意占有人的責任。的確，對于那些善意占有需役地的人，就其取得的孳息應當使之負善意占有人的責任，即無需返還。但是，這個所謂的“返還請求權”卻并非是地役權人基于地役權而享有的所有物返還請求權，而是地役權人作為需役地的所有人或者（以占有為內容的）他物權人如土地使用權人而享有的所有物返還請求權。

（二）基于擔保物權的物權請求權

傳統民法中典型的擔保物權就是抵押權、質權與留置權三種。其中抵押權人不占有抵押物，而質權與留置權皆以占有標的物為內容，因此除抵押權人之外，其他的擔保物權人如質權人與留置權享有占有保護請求權是毫無疑問的。因此，值得研究的問題就是抵押權、留置權與質權人是否能夠基于本權而享有物權請求權。

1.抵押權人的物權請求權

由于抵押權人并不占有抵押物，為了防止抵押人對抵押物的侵害導致抵押權的擔保功能受損或喪失，一些國家或地區的民法典，例如，《德國民法典》第1133條、第1134條；《瑞士民法典》第808條、第809條（注：須注意的一點是，該條中所謂的“債務人”是指作為抵押物的不動產的所有人。參見史尚寬：《物權法論》，北京：中國政法大學出版社，2000年版，第287頁。）以及我國臺灣地區“民法典”第871條、第872條都賦予了抵押權人針對抵押人享有的保全抵押權的權利。這些權利包括抵押物價值減少的防止權、抵押物價值恢復權以及增擔保請求權。我國《擔保法》第51條第1款也賦予了抵押權人這三項權利。但是，抵押物不僅可能受到抵押人的侵害，還可能受到抵押人之外的第三人的侵害。此時，抵押權人是否能夠基于其抵押權而行使物權請求權，理論上不無疑問。

日本民法學界的通說認為，在第三人不法搬出了作為抵押物的不動產的一部分時（例如，將作為抵押物的山林中的木材砍伐后搬走的時候），抵押權人有權請求該第三人返還，但是，由于抵押權不以占有抵押物為內容，所以，抵押權人只能要求第三人將該財產返還到抵押人的名下。[9]（P147）如果該第三人基于善意取得制度而取得了抵押物的所有權時，則抵押權的對抗效力將喪失。但是，日本的理論界與實務界對于抵押權人是否享有排除妨害請求權，則存在肯定說與否定說。肯定說認為，第三人不法占有抵押物，將導致抵押權實現時抵押物的拍賣價值的降低，因此構成對抵押權的侵害，這種侵害具有客觀的蓋然性，因此應當認可抵押權人享有排除妨害請求權；否定說認為，抵押權人因沒有干涉抵押不動產的占有關系的余地，所以，第三人只是不法占有，還不能說構成對抵押權的侵害。況且根據日本民事執行法第83條，抵押物的買受人在支付價金后，有權申請法院對不法占有抵押物的第三人交付命令，以排除其占有。所以，抵押權人并不能享有排除妨害的請求權。[9]（P146）

長期以來，否定說被日本最高裁判所與理論界視為通說。但是近年來，由于日本民法中的短期租賃權被濫用（《日本民法典》第395條），甚至一些詐害型的短期租賃權相當盛行，加之泡沫經濟的破滅，金融機構的不良債權涌現，這些債權有的雖有抵押權作為擔保，但是因抵押物被第三人占有或構成對抵押權實現的妨害，于是學理上與司法中逐漸采取肯定說，承認抵押權人享有排除妨害的請求權。[10]（P526—527）日本最高裁判所在平成十一年即1999年的一則判例中明確認為，第三人不法占有抵押不動產因而有害拍賣程序的進行以致拍賣價格低于正常價格的情形時，可以認為構成對抵押權的妨害。易言之，基于抵押權作為非占有的擔保物權的特性，僅有第三人不法占有抵押物的情事，尚不構成抵押權的妨害，必須就第三人不法占有抵押物是否構成抵押物交換價值的實現受到妨害，抵押權人的優先受償權的行使是否限于困難等狀態綜合加以評判后認定是否構成對抵押權的妨害。如果構成，則抵押權人有權代位所有人行使針對第三人的排除妨害請求權。該判例又認為，以建筑物為標的物的抵押權在實行拍賣申請后，對于沒有權源而占有建筑物的第三人，抵押權人得以請求建筑物所有人維持拍賣標的物的價值為由，代位所有權人對第三人行使排除妨害請求權，要求其將標的物返還給抵押人。如果抵押人不能期待其受領或者拒絕受領時，抵押權人有權以為所有人的利益管理目的請求不法占有人直接將標的物交付給自己。[11]（P198—199）

在我國臺灣地區民法學界，實務界認為抵押權不享有物權請求權，例如，“最高法院”的一則判例認為：“物上請求權，除法律另有規定外，以所有人或占有人始得行使之.此觀民法第767條及第962條之規定自明。”理論界存在不同的觀點，一些學者認為，如果第三人進行了侵奪、妨害抵押物的行為，倘若抵押人不依據第767條的規定行使其請求權，即債務人怠于行使權利，債權人可以行使作為債的保全方式之一的代位權。因此，抵押權人不享有物權請求權。[2]（P57—58）例如，劉志yáng@①先生認為：“抵押權系以物資之利用價值，擔保某種債務，抵押權人本不占有抵押物，難使適用以占有為對象之第767條，無待煩言自明，一般人對于抵押物如有侵害行為，或將有此危險，應由業主即設定抵押權人援據第767條辦理，抵押權人無與焉。”[12]（P55—56）另外一些學者認為，抵押權人享有排除妨害請求權與預防妨害請求權，但是不享有返還所有物的請求權。[13]（P22，P256）例如，史尚寬先生認為：“抵押權不以占有標的物為內容，非對于實體之物，而系對于標的物之價值為一定之支配，為抵押權人物權的請求權之發生，以有減少標的物價值之行為為必要，而且以此為已足。又抵押權為不含有占有標的物之權利，原則上以妨害除去及防止之請求為限。”[8]（P286）還有一些學者認為，抵押權人應當享有各類物權請求權，因為當抵押人并非債務人時，抵押權人無法為保全其債權而行使其代位權，所以不如直接賦予抵押權人以各類物權請求權。我國臺灣地區在修訂“民法典”物權編時采取了此種觀點，修正草案在第767條中增加第二款：“前款規定，于所有權以外之物權，準用之。”藉此而明確賦予抵押權人享有各類物權請求權。

對于抵押權人是否享有物權請求權的問題，我國大陸民法學者多持肯定的觀點，主要的理由就是為了維護抵押權人的利益。[14]（P323，P183，P629）對此，筆者不敢茍同。筆者認為，抵押權人不能享有物權請求權，理由如下：

（1）就返還所有權的請求權而言，其目的旨在回復所有人及（以占有標的物為內容的）他物權人對標的物的占有，因為一旦物不再被所有人或以占有標的物為內容的他物權人所占有，而是被他人占有，那么物的使用和有目的的利用所帶來的好處就不再歸屬于這些權利人，而是盡歸占有人掌握。既然抵押權不以占有內容，那么就表明抵押權人原本就不能享有那些因占有而獲得的好處，抵押權人享有的只是對抵押物價值的控制權。為了維護這種控制權而改變抵押權的內容不僅可能使抵押權人獲得不應有的利益，更是人為的復雜了抵押人與抵押權人之間的法律關系。如果直接賦予抵押權人以所有物返還請求權，將出現以下一些無法解決的問題：抵押權人向侵奪抵押物的第三人行使返還所有物請求權時，第三人應當將該物返還給抵押人抑或抵押權人？如果認為應返還給抵押人，則當抵押人拒絕受領或不能受領時如何？倘若認為抵押人不能受領或拒絕受領時，抵押權人可以直接受領，則抵押人是否可以基于所有權而請求抵押權人返還？即便抵押人不請求抵押權人返還，因抵押權不以占有抵押物為內容，所以抵押權人占有抵押物的依據為何、地位如何、應盡到何種注意義務不明？允許抵押權人直接占有抵押物是否構成對抵押人的所有權的不正當限制？當抵押物上存在多個抵押權時，各抵押權人是否都享有所有物返還請求權，如果兩個抵押權人同時行使該請求權且抵押人拒絕受領時，該抵押物應返還給哪一個抵押權人？

有的學者認為，盡管就抵押權的成立而言，抵押物不轉移占有，但當抵押物為第三人非法占有時，如不承認抵押權人對抵押物的返還請求權，則當抵押人不行使所有物返還請求權，不能或難以行使所有物返還請求權，又不能提供新的擔保的情形下，抵押權人的權利便有較大之不測之虞。如果認為在第三人非法占有抵押物的情況下抵押權人盡管不能行使返還請求權，但可行使妨害排除請求權或妨害預防請求權，足可救濟，則當這種救濟不能奏效時，何以保護抵押權人的利益？所以，由抵押權人行使抵押物返還請求權于情有合，于法有據。[15]筆者認為，此種看法并無道理。因為在抵押物被他人非法占有之時，抵押人自然會行使其所有物返還請求權，如果抵押人不行使該請求權，則抵押權人享有以下救濟方法：其一，他可以基于法律賦予其的保全抵押物價值的權利，要求抵押人行使返還所有物的請求權并受領之。如果抵押人怠于行使該請求權因此造成抵押物價值減少或毀滅的，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當的擔保（《擔保法》第51條第1款）。其二，抵押權實行時，抵押權人基于抵押權的追及效力可以直接將第三人非法占有的抵押物加以拍賣或變賣，如果因為第三人的非法占有導致拍賣或變賣的價格可能低于正常的價格時，此時問題便轉換成抵押權人是否享有排除妨害的請求權。其三，因第三人不法侵奪抵押物后造成抵押物價值的減少，以致抵押權所擔保的債權無法完全受償，抵押權人可以依據侵權行為法要求加害人承擔損害賠償責任。此項損害賠償請求權，無須以抵押權實行后損害額已經確定為前提，只要在抵押權所擔保的債權的清償期屆至后可實行抵押權時，抵押權人就能夠行使。[16]（P348）因此，抵押權人無須享有所有物返還請求權。

（2）抵押權人不享有預防妨害請求權。其原因在于：首先，抵押物是否存在受到妨害的危險的情事，抵押人或者抵押物的用益物權人最為清楚而抵押權人通常無法知悉，且前者也最有動力去消除此種危險；其次，基于抵押權人的保全抵押物價值的權利，其有權要求抵押人行使預防妨害的請求權，如果抵押人怠于行使以致抵押物價值的減損，抵押權人可以直接要求抵押人回復抵押物的價值。再次，抵押物上存在多項抵押權時，賦予抵押權人以預防妨害請求權將導致各抵押人之間應如何行使此項請求權的問題。

（3）抵押權人不能享有排除妨害請求權。通常排除妨害請求權的問題發生在抵押權實行之時，因第三人不法占有抵押物導致抵押權實行遭受妨害（如抵押的房屋被黑社會成員占據以致無人敢競買或出價較低）。日本最高裁判所在平成十一年即1999年的判例中認為抵押權人在實現抵押權時享有排除妨害的請求權的理由就在于，當抵押物拍賣時如果仍為第三人不法占有將有害拍賣程序的進行以致拍賣價格低于正常價格，雖然買受人在支付價金后有權依據民事執行法請求法院對不法占有抵押物之人交付命令，但是在買受之前買受人無此權利。但是，在我國由于抵押權的實現采取通過司法保護下的自救主義，抵押權人多要通過訴訟的方式才能實現抵押權，在獲得勝訴判決后，由人民法院對抵押物進行強制執行然后委托拍賣機構進行拍賣或者折價、變賣，因此，買受人無須擔憂抵押物被第三人非法占有，抵押權人已經通過司法程序解決了該問題。因此，無須賦予抵押權人以排除妨害請求權。（注：此外，我國現行法中也并無《日本民法典》第395條的規定。相反，最高人民法院頒布的《擔保法解釋》第66條規定：抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，由承租人自己承擔。）

2.留置權人的物權請求權

留置權的本質并不在于保護占有和用益權，其根本目的是基于留置權人占有留置物的現實而確保請求權履行的同時性。因此，留置權是以占有為本體而成立的擔保物權，一旦留置權人喪失對標的物的占有，法律創設留置權的現實基礎已經失去，留置權自無存在的必要。至于留置權人對標的物占有的喪失是否出于自己的意思，無關緊要。所以，留置權人不能基于留置權而享有返還請求權也是無疑的，但是其可以基于占有而享有返還占有物的請求權。

留置權人的占有被妨害或者存在被妨害的危險時，其既可以基于留置權而行使妨害除去請求權或妨害預防請求權，也可以基于占有而行使妨害除去請求權或妨害預防請求權.

3.質權人的物權請求權

質權分為權利質權與動產質權。權利質權以登記或者權利憑證的交付作為生效要件，一般來說不發生物權請求權的問題。但是動產質權以動產的占有為生效要件，所以對于動產質權人是否能夠基于質權而享有物權請求權，各國立法存在差異。《德國民法典》第1227條規定：“質權人之權利被侵害時，關于質權人的請求權，準用所有權的請求權的規定。”因此，質權人可以基于本權而行使所有物返還請求權。德國民法學者認為，質權作為絕對物權具有對世的效力，由于動產質權為占有質權，因此，它也就包含了占有權，質權人有權要求無占有權的第三人返還占有。[5]（P395）例如，質權人甲所占有的質物被丙盜走，甲可以依據民法典第1227條與第985條要求丙返還。此外，該質物的所有人乙也有權按照第985條要求丙返還，但是，乙首先應當按照第986條第1款第2句的要求將占有返還給甲。（注：該句規定：間接占有人對于所有人，無讓與占有于占有人之權能時，所有人得向占有人請求將該物交回間接占有人。）如果甲不愿收回時，乙有權依據前款第3句請求將占有交回給自己。此外，質權人還有權依據第1004條的規定享有不作為請求權與排除妨害請求權。然而，《日本民法典》第353條規定：“動產質權人于質物的占有被侵奪時，只能依占有回收之訴，恢復其質物。”該條的意思是說，動產質權的對抗要件是占有的繼續，當占有被剝奪時，已經不能對第三人進行質權的對抗，所以質權人只能基于占有而享有占有保護請求權。[9]（P79）但是，日本民法的此種規定將產生如下問題：因欺詐導致質物被轉移給第三人，或質權人遺失質物時，質權雖然失去了對抗要件，但是占有并沒有被剝奪，因此無法適用第353條，此時質權人將沒有任何恢復質物的手段，未免使質權的效力薄弱。

我國學者對于質權人能否享有物權請求權也存在肯定說與否定說。肯定說認為，質權為物權之一種，質權人自然享有基于質權的物權請求權，尤其在質物被設定人、債務人非法占有時，質權人得基于質權而行使標的物返還請求權。[8]（P370）否定說認為，動產質權以標的物的占有為必要，當質權人非依其意思而喪失質物的占有時，其可以僅能行使占有保護請求權，請求返還質物，當非法占有質物之人無法返還質物時（例如，質物為他人善意取得），質權將消滅。[13]（P21）筆者認為，作為以占有標的物為內容的擔保物權，質權人既可基于質權而享有各類物權請求權，也可基于占有而享有各類占有保護請求權。

三、結論

通過上面的論述可知，基于所有權而產生的所有物返還請求權、排除妨害請求權與預防妨害請求權，并非一概適用于各類他物權。就用益物權而言，地役權人不能享有所有物返還請求權；就擔保物權而言，抵押權人不享有任何物權請求權，留置權人只能享有排除妨害請求權與預防妨害請求權。正因如此，《德國民法典》才沒有將物權請求權規定在物權法的通則或總則當中。如果未來我國民法典將物權請求權規定在總則當中，必然會造成本不應享有任何（或某些）物權請求權的一些他物權人享有了各類物權請求權，這不僅會引發理論上的困惑，也將導致實踐中更多的糾紛與爭議。所以，筆者認為，我國物權法應采取德國民法典的立法模式，即在“所有權”一章中詳盡的規定三類物權請求權，其他物權人能否享有物權請求權以及享有哪些物權請求權，應當依據這些他物權的不同性質與特點，相應地在各章作出援引的規定。未有援引性規定的他物權，其權利人不享有物權請求權。

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