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一、法院調解：一個不斷發展的概念

“調解”的字面含義是：勸說雙方消除糾紛。它與裁判、仲裁一并構成糾紛解決的方式。國外稱其為“東方經驗（Chineseexperience）”，并已接納而廣泛發展運用它。早在數千年前，調解就被人們作為一種糾紛的解決方式，可見它由來已久。正如最高人民法院院長肖揚所言：“調解是中國司法傳統，已有數千年歷史，一直是解決民間糾紛的主要渠道。

一般意義上，可將調解分為訴訟調解和非訴訟調解兩大類。訴訟調解就是法院調解，學界對它的理解為：一是指在法院審判人員的主持和協調下，各方當事人就所爭議的民事權益進行協商的行為，或指經過協商達成協議的行為。這里的調解被視為法院的一種審判行為。二是指在法院審判人員主持下，通過查明事實、分清責任，由各方當事人經過充分協商與讓步，自愿達成權利與義務安排協議，以解決民事經濟糾紛的一種訴訟方式。這里的調解被視為一種訴訟方式。三是指在人民法院審判人員主持下，各方當事人自愿就各種權益爭議平等協商，達成協議，并由法院監督執行，從而解決糾紛所進行的活動。這里的調解被視為一種活動。從上述三種表述可見，其對訴訟調解的論述各有千秋，分別從不同角度體現了訴訟調解的特性。簡單地說，訴訟調解就是人民法院主持下的訴訟行為、訴訟方式或訴訟活動。它是法官審判職權的延伸，是法官職權與當事人處分權的交匯點。現代意義上的訴訟調解制度是指在第三方（人民法院）主持下，以國家法律、法規、規章和政策以及社會公德為依據，對糾紛雙方進行斡旋、勸說，促使他們互相諒解，進行協商，自愿達成協議，消除紛爭的活動。

我國的調解制度與當代世界各國發展起來的ADR（美國為主）解決糾紛機制相視，都是糾紛解決方式的一種機制。與訴訟調解相比，非訴訟調解歷史悠久，可追溯到中國古代。在“和為貴”儒家思想的影響下，中國歷代王朝都將調解作為一種糾紛解決的方式，以求社會平安和諧。古人云：“氣死莫告狀，餓死末做賊，怨可解而不可結。”等名言流傳至今，體現了非訴訟調解在中國歷史河流進程中的盛行與活躍。

非訴訟調解在形式上多樣各異，主要有宗族（家族）調解、自發調解、新中國成立后的人民調解、仲裁調解和行政調解。抗日戰爭和解放戰爭時期，為了方便當時處于戰爭狀態下人民群眾訴訟，便于人民法院審理案件，邊區政府在根據地設立了巡回法庭。其中最具影響力的實屬時任陜甘寧邊區高等法院院長馬錫五同志獨創的“馬錫五審判方式”。他本人不為陳規束縛，不被形式糾纏、不論鄉間地頭和樹下炕頭、有冤可以訴、有屈可以伸。他總結出“審理案件沒有架子、沒有官氣、詢問和氣、耐心說服、不敷衍、不拖延、沒有‘推事主義’和‘了事主義’作風”的審判理念。這種理念就是“馬錫五審判方式”的靈魂。1946年春，陜甘寧邊區米脂中學秧歌隊的快板劇《贊調解》就歌頌了該制度下實施調解方式解決糾紛的優越性。其一度流行很廣：調解好，調解好，群眾鬧糾紛，法官找上門來調。省時、省錢、不跑路，省下時間把生產搞。有理擺在桌面上，法官給咱評公道。有錯當眾承認了，該怎么處理大家吵。十年糾紛一朝了，和和氣氣重歸好……在審判活動中堅持了深入實地、依靠群眾、調查研究、實事求是，巡回辦案、就地解決、注重調解或調判結合的原則。“馬錫五審判方式”是在長期審判實踐中得以肯定的優良司法傳統；充分體現了我黨“一切為了人民、全心全意為人民服務”的宗旨。

新中國成立后的1950年，召開了全國司法工作會議，該會議的首要內容就是要求各級法院必須“始終注重調解工作”，將訴訟調解制度視為我國審判制度的一個必要組成部分。1954年，我國頒布實施了《人民調解委員會暫行組織通則》，使得人民調解這種非訴訟調解制度化、法律化，與建國之前的宗族（家族）調解、自發調解相比，具有了合法化的內容。1989年國務院頒布了《人民調解委員會組織條例》，它是人民調解委員會調解民間糾紛的法律依據。我國《仲裁法》第52條規定了仲裁調解制度即仲裁庭在做出仲裁前，可以先行調解。當事人自愿調解的，仲裁庭應當調解。調解不成的，應當及時做出判決。

現行《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《刑事訴訟法》、《國家賠償法》都明確規定了訴訟調解制度，要求人民法院在審判活動過程中對民事賠償、行政賠償、司法賠償等涉及私權糾紛案件注重先行調解。2004年9月16日，最高人民法院做出法釋[2004]12號《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》的司法解釋，它規范了人民法院民事案件的調解工作，為及時解決糾紛，保障和方便當事人依法行使訴訟權利，節約司法資源提供了法律基礎。

從古至今，我國已經運用調解方式處理了無數起民事案件，展現了中國人民對糾紛解決的聰明與智慧。訴訟調解大概經歷了三個階段：一是“調解為主”階段（20世紀80年代以前），1958年提出：“我們解決民事糾紛案件還是馬青天那一套好，調查研究，調解為主，就地解決。”這“十二字”成為指導我國當時民事審判工作的方針即“十二字方針”，并將調解作為審判工作的必經程序加以運用。1964年，同志又提出了“依靠群眾辦案的指導思想”，與“十二字方針”結合，發展為“依靠群眾、調查研究，調解為主，就地解決。”的“十六字方針”。在這一階段，人民法院的調解工作取得了顯著成效，近八成的民事案件都是調解結案。于是最高人民法院根據的指示，于1972年2月2日公布并實施了最高人民法院關于《人民法院審判民事案件程序制度的規定（試行）》，其主要內容之一就是：“處理民事案件應堅持調解為主。凡可以調解解決的，就不用判決，需要判決的，一般要先經過調解。處理離婚案件，必經過調解。調解要盡量就地進行。”。二是“著重調解”階段（20世紀80年代—90年代），其最顯著的表現是1982年頒布實施的第一部《民事訴訟法（試行）》，將民事案件審判“調解為主”的方針和原則改為“著重調解”原則，并取消了“調解”為民事審判的必經程序的規定。

二、國外調解制度概況

值得一提的是，法國、加拿大、韓國、美國、日本、匈牙利等都十分賞識和重視運用方式“調解”解決民事糾紛，甚至對調解制度專門立法予以確認和規范。如1790年法國在民事立法中就對調解制度予以規定，1806年，法國《民事訴訟法典》第一部第2編將調解作為專門立法內容予以規定。1974年，匈牙利頒布實施的《匈牙利人民共和國民事訴訟法》第127條規定：“在起訴之前，可以請求有管轄權的法院發傳票來進行調解。”。加拿大將調解制度作為訴訟的前置程序并在訴訟法中明確加以規定，在加拿大，涉及到民商事的糾紛案件，調解率都非常之高，有時達到95%以上。韓國則制定專門的調停法規，即所謂的調停制度，對民事案件進行調停活動，從而解決民事糾紛。而美國的ADR，原來專指解決各種訴訟外糾紛的方式，現在已經發展為民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機智的總稱。究其字面而言，指“替代性（或代替性、選擇性）糾紛解決方式”，其實質為“審判外（訴訟外或判決外）糾紛解決方式”或“非訴訟糾紛解決程序”、“法院外糾紛解決方式”等。日本的《日本家事審判法》、《日本民事調停法》都專門規定了調解制度，體現了他們對調解工作的重視程度。

三、和諧主義訴訟模式下，民事調解遵循的規則

和諧主義訴訟模式的基本特征和要求應當是：以人為本，和諧訴訟；訴審協調，合而不同；誠信盡責，協同推進；援弱濟困，實質平等；繁簡得當，方便有效；調判相宜，勝敗皆明；公正權威，案結事了；縱橫規范，多元銜接；社會正義，回歸和諧。

（一）調解法治規則：

調解法治規則包含的內容有：

一是自愿合法原則，人民法院對案件糾紛調解時，必須建立在當事人自愿且合法的基礎上，不得違背當事人的意愿，不得違法調解。這里的合法內容應當包括：調解的啟動合法，即必須是當事人提出，而不是法院依職權啟動。雙方當事人達成的協議內容合法，調解整個過程、方法合法。

二是事實清楚、分清是非原則，法院進行調解時，要查清案件糾紛事實，當事人的爭議焦點，然后分清雙方當事人各自的是非。堅決杜絕不查事實、不分是非，眉毛胡子一把抓，抱結案了事的態度調解。在這種情況下調解糾紛，對于不明事理或欠缺法律知識、行使訴訟權利失衡、行使訴訟權利對法官依賴性大的當事人來說，往往形成案件調處結果顯失公正。

三是自主原則，即由當事人自主決定是否進行調解，是否同意各自達成的協議。這是當事人處分權利的具體行使。四是承諾原則，有人又稱其為定期確定原則，即當事人就所爭議的糾紛達成協議后，就協議內容必須在一定的期限內做出承諾的真實意思表示，或者法院允許給予當事人一定期限內反悔，過了該期限后，調解即具有法律效力。

四是調解的啟動應當由雙方當事人自愿申請提出，而不能由主審法官或合議庭依職權提起，否則會畫蛇添足，造成法官侵犯當事人對訴訟權利的主張與處分權。在審判實踐中，調解程序的啟動一貫做法是，主審法官或合議庭告知雙方當事人是否愿意調解后，征得當事人的態度，決定應否進行調解，但也有相當一部分案件是由當事人主動提出調解的。

（二）調解程序規則：

一是調解前置規則；

即人民法院受理案件后，將調解作為訴訟程序的必要組成部分，先行調解，該工作應當由立案庭組成‘調停庭（調解庭）’專職審判人員專門進行，當案件經過一次調解未達成協議的，立即轉到業務庭，進入審理階段。但必須是當事人自愿調解，否則，直接將案件轉到業務庭。

二是庭中調解，庭后調解；

法庭審理中或審理完畢后，當事人都可以就雙方紛爭向法庭提出調解。

三是調解主持人應以合議庭為主，獨任制為輔；

因案件糾紛而論，靈活、合理的利用合議庭或獨任制審判資源。四是調解次數即期限，以一案三次為限；每次間隔最多不超過10日，調解期限最長不得超過30日。

四是調解方法與手段規則；

結合傳統調解方式即背靠背調解、中介調解、冷調解和窮盡調解等，在合法前提下，靈活運用調解方式，解決矛盾糾紛。

五是調解監督與救濟規則；

應當建立合法有效的調解監督制度，使得訴訟調解活動有相關的監督制約措施。調解本身具有不可上訴性，經雙方當事人達成調解協議，并簽收調解書后就生效，對法官違反程序性規定、侵犯當事人訴訟權利及違法調解行為，除當事人拒絕調解或拒絕簽收調解書外，對調解活動中存在的這些違法行為無法實施監督。為確保訴訟調解活動的公正與效率，民訴法中應該制定相應的監督制約條款，具體監督的內容為：第一對違反自愿、合法原則行為的監督，第二對確保當事人依法、平等享受訴訟權利方面的監督；第三對法官公正、文明及辦案效率方面的監督。通過程序性的規范和監督制約機制的完善，推動訴訟調解活動的發展。

另外，還要完善錯案責任追究制度，對違法調解、強迫當事人調解、違反程序的調解等要追究承辦法官的錯案責任及其他法律責任，保證調解制度在司法實踐中得到正確實施。要明確規定在訴訟調解中對違法行為的制裁。

法官在對案件的調解過程中時常會發現當事人在民事活動中存在違法行為，有的法官為求盡快結案，少惹麻煩，往往對當事人在民事活動中的違法行為不作處理。對在調解中發現當事人的違法行為，如偷逃國家稅收、虛報注冊資本投資或抽逃注冊資金、違法經營等行為，應明確規定必須按權限向有關部門移送，由有關部門追究違法者的法律責任后，方可進行調解，防止執法不嚴給少數人有機可乘而侵害國家和社會公共利益。

六是建立‘參與式’調解的合作機制規則；

法院在調解案件的過程中，應該規定可以邀請人民陪審員、村委會工作人員、單位領導或同事等相關人員參與調解，充分利用社會資源化解民商事糾紛，增加調解的成功率。有的案件中當事人對法官提出的調解意見往往存在抵觸情緒，邀請相關人員參加調解，可以緩和當事人的抵觸情緒，有利于調解。

七是承諾規則即反悔期的確立；

給雙方當事人設定相應的承諾反悔期，使得調解更具合法性，有效性，但是當庭能夠履行權利義務的案件除外。經過審判實踐，當事人的承諾反悔期宜確定在雙方達成協議后5日內。

八是調判合一規則

‘調判合一’又稱‘調審合一’，它包含以下意思：第一、法院對個案的調解和裁判遵循一個訴訟程序，在案件審理當中，先行調解，案件能調則調，當判則判。第二、案件的調解和審判互動，在審判中調解，在調解中審判，調解和審判不能分立存在。有人提出民事案件的調解和裁判應當分離開，調解走調解的程序，審判走審判的程序，實踐看來，這種做法不可取，也沒有其存在的價值和必要，這與我國調解制度源遠流長并愈發完善之趨勢是密切相關的。加之現代司法理念下，司法效率與公正的要求，如果將案件的調解與審判相分離獨立運行，案件可能會走上漫長的訴訟程序之路，至少要比現行訴訟程序法定期間3個月或6個月更繁瑣。因此，對個案的調解和審判應當相互結合，形成調審合一，而不是調審或調判分離。

九是‘三A’規則

‘三A’規則是英文‘AcceptCase’、‘AppreciateCase’、‘AdmireCase’三個詞組的縮寫，‘AcceptCase’漢語的意思是接受案件，‘AppreciateCase’是重視案件的意思，‘AdmireCase’是欣賞案件的意思。

案件主審法官在調解活動中，首先要‘AcceptCase’接受案件，接受雙方當事人的訴訟觀點和理由，然后，辨明是非，保持中立，主持調解案件，杜絕持以推事主義或了事主義的態度對待案件糾紛的調解。其次，主審法官要‘AppreciateCase’重視案件糾紛，對案件持以‘司法為民’的理念和宗旨，不能擺法官的官威勢態，高高在上，使得當事人靠近不得，要在審判活動中體現‘親民、愛民、為民’的優良司法傳統。古人云：哀敬折獄，如得其情，則哀矜而勿喜，就能說明這一點。第三、‘AdmireCase’即欣賞乃品味、分析案件事實證據之意。法官通過對案件事實進行謹慎、細致的分析之后，要全盤考量，認真細致的對待，要注意當事人的言行，探求雙方當事人爭議糾紛的真正緣由。

注釋

載于《中國審判（試刊號）》（世界法律大會專刊），第10頁，肖揚答記者問。

參見劉家興主編：《民事訴訟法學教程》，北京大學出版社1994年版，第202頁。

參見孫峰主編：《訴訟調解能力》，人民法院出版社2005年版第121頁。

參見柴建國主編：《民商案件舉證要點與調解技巧》，人民法院出版社2003年版，第3頁。

參見范愉：《調解的重構》（下），載《法制與社會發展》2004年第3期。

參見胡勇：《法治光輝催生和諧國際社會》，載《法制日報》2005年9月7日第1版。

高洪賓著：《民事調解的理論與實務研究》，人民法院出版社2006年第1版，第98頁。

中華人民共和國民事訴訟法》第111條規定：“依照法律規定，應當由其他機關處理的爭議，應告知原告向有關機關申請解決。”將部分民事裁判權賦予行政機關行使，即行政機關依法享有部分準司法權。如《治安處罰法》、《土地管理法》《水法》、《商標法》、《專利法》、《廣告法》、《環境保護法》等賦予了行政主體享有部分準司法權。如公安機關行使治安處罰權解決當事人間打架斗毆，就會產生民事賠償的民事爭議和不服治安行政處罰的行政爭議。立法賦予公安機關準司法權即可以對民事賠償進行裁決等。

參見張偉，“貫徹人民法庭兩便原則面臨的問題及其對策”，載于2004年1月20日中國法院網。

賀小榮，“繼承司法傳統與審判方式改革”，載于2001年《人民法院報》理論專版。

參見劉炳炎，“改革中的揚棄”，載于2001年《人民法院報》。

參見張世斌主編，《陜甘寧邊區高等法院史跡》，陜西人民出版社2004年9月版第89頁。

參見中國社會科學院法學研究所民法研究室民訴組、北京政法學院民事訴訟法教研室合編，《民事訴訟法參考資料》第一輯，法律出版社1981年版，第244頁。

參見《中國大百科全書》，中國大百科全書出版社1984年版，第589頁。

參見高洪賓著：《民事調解的理論與實務研究》，人民法院出版社2006年第1版，第41—48頁。

參見范愉：《以多元化糾紛解決機制保證社會的可持續發展》，載《法律適用》2005年第2期，第2頁。轉引自高洪賓著：《民事調解的理論與實務研究》，人民法院出版社2006年第1版，第56頁。

參見高洪賓著：《民事調解的理論與實務研究》，人民法院出版社2006年第1版，第41—48頁。