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[論文關(guān)鍵詞]民事執(zhí)行程序；參與分配；參與分配申請資格

[論文摘要]我國設(shè)立參與分配制度的目的在于彌補破產(chǎn)主體有限性及其功能發(fā)揮上的缺陷，但由于其與破產(chǎn)制度在功能和價值目標(biāo)等方面的差異，使得參與分配制度在實踐中存在諸多的弊端，并未完全發(fā)揮其應(yīng)有的功能。試對目前學(xué)術(shù)界關(guān)于參與分配的方案進行評析，并在此基礎(chǔ)上提出完善我國參與分配制度的具體設(shè)想。

一、參與分配制度的功能

參與分配制度是在強制執(zhí)行程序中，申請執(zhí)行債權(quán)人以外的對同一債務(wù)人享有債權(quán)的其他債權(quán)人，因債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償各債權(quán)人的全部債權(quán)，其他債權(quán)人申請加入已開始的執(zhí)行程序，并請求平均受償，以實行自己債權(quán)的一種制度。根據(jù)各國的立法例進行分析，設(shè)置參與分配制度是為了配合現(xiàn)行破產(chǎn)制度，彌補破產(chǎn)制度功能發(fā)揮上的空白與不足。例如，在英美國家，參與分配的優(yōu)先原則是與一般破產(chǎn)原則相配合；而在法國、意大利。參與分配的平等原則是與商人破產(chǎn)原則相配合。我國的破產(chǎn)制度實行的是商人破產(chǎn)原則，那么。我國現(xiàn)行民事訴訟法中關(guān)于參與分配制度的規(guī)定能否使參與分配制度發(fā)揮彌補破產(chǎn)原則的功能，就成為我們研究的重中之重。

目前我國的破產(chǎn)制度僅適用于企業(yè)法人，而不適用于公民和其他組織，也就是說如果發(fā)生資不抵債情況的是公民和其他組織，各債權(quán)人就無法利用破產(chǎn)程序來獲得公平清償。當(dāng)某一債權(quán)人為滿足其金錢債權(quán)申請法院對債務(wù)人的特定財產(chǎn)強制執(zhí)行時，如果不允許其他債權(quán)人就其執(zhí)行所得申請參與分配，那么各債權(quán)人中就只有執(zhí)行債權(quán)人獲得清償，而債務(wù)人遲延乃至不能清償債務(wù)的風(fēng)險和損失，勢必將由其他債權(quán)人全部承擔(dān)，這對其他債權(quán)人來說是顯失公平的。正是為了在公民和其他組織資不抵債時，為各債權(quán)人提供一條公平受償?shù)耐緩剑覈罡呷嗣穹ㄔ涸凇蛾P(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中確立了參與分配制度。

二、構(gòu)建參與分配制度的理論基準(zhǔn)

在我國現(xiàn)階段，參與分配制度還存在很多弊端，在程序構(gòu)建上并沒有妥善地解決上述各種價值沖突，這就使得其功能的發(fā)揮受到了阻礙。參與分配制度雖然只是執(zhí)行制度體系中的一個小制度，但它卻體現(xiàn)了諸多的價值理念的沖突，在我們建構(gòu)程序時必須予以重視。例如，參與分配中，司法資源的有限性和未起訴但債權(quán)到期的債權(quán)人權(quán)益保護的沖突。又如，各債權(quán)人利益平均化和優(yōu)先保障積極行使權(quán)益的債權(quán)人的沖突；再如，執(zhí)行效率和對各債權(quán)人周全保護的沖突。在這多種沖突中我們必須找出一個平衡的度，從而使各種利益達到相對均衡的穩(wěn)定狀態(tài)，這也正是筆者在考慮如何完善我國參與分配制度時的理論起點和價值基準(zhǔn)。

三、我國參與分配制度的不足及完善

(一)申請參與分配的前提條件在實踐中難以操作

申請參與分配有一個前提條件就是：債務(wù)人沒有其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或者其他財產(chǎn)不足以清償債權(quán)人的全部債務(wù)。債權(quán)人要想申請參加到他人已開始的執(zhí)行程序中，他就必須知道針對該債務(wù)人的執(zhí)行程序已經(jīng)開始，同時還必須知道債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償所有債權(quán)。但是，在現(xiàn)有的參與分配制度中，申請參與分配債權(quán)人怎么才能知道債務(wù)人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)?又怎么才能知道針對該債務(wù)人的執(zhí)行程序已經(jīng)開始呢?具體而言，執(zhí)行程序開始后，執(zhí)行法院、申請執(zhí)行人及被執(zhí)行人都沒有通知其他債權(quán)人的義務(wù)，再加上其他各種因素的制約，其他債權(quán)人是很難得知被執(zhí)行人資不抵債、已被提起執(zhí)行程序的。所以，參與分配制度在這一方面對符合申請參與分配條件但未能申請參與到執(zhí)行程序中的債權(quán)人的保護是遠遠不夠的。雖然這些債權(quán)人可望日后實現(xiàn)其債權(quán)，但由于本來就“資不抵債”的債務(wù)人經(jīng)過強制執(zhí)行后其責(zé)任財產(chǎn)進一步減少，其償債能力會進一步削弱，這些債權(quán)人實現(xiàn)其債權(quán)的可能性也就更加渺茫。這樣，就不利于對各債權(quán)人的債權(quán)進行公平的保護，這也與設(shè)置參與分配的初衷相矛盾。

對此問題，筆者認為可以參考我國破產(chǎn)法的有關(guān)規(guī)定，引入通知和公告程序予以解決。

如前所述，我國參與分配制度沒有規(guī)定對債權(quán)人的公告和通知程序，這可能導(dǎo)致某些債權(quán)人在不知已有其他債權(quán)人對債務(wù)人財產(chǎn)進行執(zhí)行或者不知債務(wù)人已資不抵債的情況下沒有申請參與分配，使其債權(quán)的公平受償受到影響。公告和通知體現(xiàn)了參與分配的公開性，目的在于告知債權(quán)人參與到分配程序中來，以維護所有債權(quán)人的利益。我們可以在立法上規(guī)定一定期限的通知公告期，執(zhí)行法院在收到申請執(zhí)行人的申請后必須在這個法定期間內(nèi)，對已知的其它債權(quán)人進行通知，并在此同時進行公告，以使其他法院并不明確的其他債權(quán)人知曉執(zhí)行即將開始。上述這兩種債權(quán)人接到通知或公告后應(yīng)向執(zhí)行法院申報參與分配。在法定的公告期結(jié)束后，法院僅就經(jīng)申報后已知的債權(quán)來確定債務(wù)人是否資不抵債。如果資不抵債，直接進入?yún)⑴c分配程序。而那些債權(quán)到期但在公告期內(nèi)未申報的債權(quán)人則喪失參與分配的機會。這樣，通過通知公告程序加強了對所有符合申請參與分配條件的債權(quán)人的保護

(二)關(guān)于參與分配申請人的資格問題

1．關(guān)于已經(jīng)起訴的債權(quán)人

根據(jù)《民訴意見》第297條規(guī)定，有資格申請參與分配的債權(quán)人僅限于已經(jīng)取得執(zhí)行根據(jù)或已經(jīng)起訴的債權(quán)人。但在下一條即第298條又要求債權(quán)人在申請參與分配時要提交申請書并附有執(zhí)行依據(jù)。而1998年《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)第92條根本上重復(fù)了《民訴意見》第298條的規(guī)定，再次肯定了債權(quán)人申請參與分配要有執(zhí)行依據(jù)。這樣，司法解釋之間甚至上下條文之間出現(xiàn)了自相矛盾之處，造成了司法實踐中不必要的混亂。

對此，有人贊同已經(jīng)起訴但未取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人不可以參與分配，認為連執(zhí)行依據(jù)都不具備就可以享有同申請執(zhí)行人同等的受償?shù)匚唬@對于申請執(zhí)行人以及那些已持有執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人會產(chǎn)生不公平。

而筆者認為已經(jīng)起訴的債權(quán)人具有申請參與分配的資格，應(yīng)當(dāng)只要有人民法院的受案通知書，即可申請參與分配。因為，對于已經(jīng)起訴的債權(quán)人來說，其起訴行為已經(jīng)證明他們積極行使債權(quán)，并已經(jīng)付諸實施，可能由于某些客觀原因未取得執(zhí)行依據(jù)。在現(xiàn)有的法律資源下，我們?nèi)绻梢栽O(shè)計一定的程序在保障這些已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)并已申請執(zhí)行的債權(quán)人的權(quán)益的同時，兼顧那些已起訴但未取得執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人的權(quán)益的話，就完全可以使法律的保護幅度面更廣一些。并且，這樣做會合并多個執(zhí)行案件，更有利于提高法院的執(zhí)行效率，節(jié)約司法資源。譚秋桂老師提出這樣一種方案：“未取得執(zhí)行名義但已起訴的債權(quán)人參與分配，其分配所得應(yīng)由執(zhí)行機關(guān)提存。如果該債權(quán)人勝訴并獲得最終執(zhí)行名義，提存的款項由執(zhí)行機關(guān)交付于該債權(quán)人，如果該債權(quán)人敗訴，提存的款項由執(zhí)行機關(guān)平均分配給已分配完畢的債權(quán)人。”他就是試圖通過提存制度來解決這一問題。2．關(guān)于債權(quán)已到期但尚未起訴的債權(quán)人

我國現(xiàn)行民訴法及司法解釋并未賦予債權(quán)已到期但尚未起訴的債權(quán)人申請參與分配的資格。有學(xué)者認為，債權(quán)已到期但尚未起訴的債權(quán)人實際上是怠于行使自己的權(quán)利，是對自己債權(quán)的一種不負責(zé)任，對于這些怠于行使自己權(quán)利的人，就應(yīng)當(dāng)視為其自動放棄權(quán)利。但是筆者認為，未起訴的債權(quán)人并非都是因怠于行使自己的權(quán)利而未起訴。現(xiàn)實中也存在這樣一種情況：債權(quán)人雖未起訴但是一直在向債務(wù)人要求清償。事實上，由于債權(quán)的平等性，已經(jīng)起訴的債權(quán)人的權(quán)利和債權(quán)已經(jīng)到期但尚未起訴的債權(quán)人的權(quán)利并沒有什么不同，起訴行為本身也并不能使提起訴訟的債權(quán)人產(chǎn)生任何優(yōu)先權(quán)。并且，起訴行為和向債務(wù)人要求清償?shù)男袨橥瑯芋w現(xiàn)了債權(quán)人積極行使自己權(quán)利這一事實。所以筆者主張并非所有的債權(quán)已到期但尚未起訴的債權(quán)人都不具有參與分配的資格，上述情況下的未起訴的債權(quán)人可以參與分配。但是，可能存在這樣問題，如果允許尚未起訴并且不具有執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人參與分配，會不會為不法之徒假冒債權(quán)人大開方便之門呢?對于此問題的解決，筆者考慮，應(yīng)當(dāng)規(guī)定那部分可以參加參與分配的尚未起訴的債權(quán)人，在申請參與分配時，必須向執(zhí)行法院提供能夠充分證明其債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立和已積極向債務(wù)人要求清償?shù)淖C據(jù)。否則，不能參與分配。

(三)代位執(zhí)行中的參與分配問題

代位執(zhí)行是指在給付金錢或交付標(biāo)的物為內(nèi)容的財產(chǎn)執(zhí)行中，如果債務(wù)人對第三人享有債權(quán)，執(zhí)行機關(guān)可依當(dāng)事人的申請，對該第三人發(fā)出履行債務(wù)的通知，受通知的第三人應(yīng)直接向債權(quán)人履行債務(wù)或者直接將執(zhí)行標(biāo)的交執(zhí)行機關(guān)提存，而不得直接向債務(wù)人履行義務(wù)。《適用意見》第300條和《執(zhí)行規(guī)定》均對此做出規(guī)定，《執(zhí)行規(guī)定》規(guī)定，被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對本案以外的第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期債務(wù)的通知。第三人在履行通知指定的期間沒有提出異議，而又不履行的，執(zhí)行法院有權(quán)裁定對其強制執(zhí)行。依據(jù)德國法的規(guī)定，在金錢債權(quán)為多數(shù)債權(quán)人而扣押的情形下，作為第三人的債務(wù)人有義務(wù)將債務(wù)標(biāo)的提存于司法機關(guān)，從而開始進行與普通財產(chǎn)分配程序相同的權(quán)利分配程序。’臺灣強制執(zhí)行法規(guī)定，就債務(wù)人基于債權(quán)或物權(quán)，得請求第三人交付或移轉(zhuǎn)動產(chǎn)或不動產(chǎn)之權(quán)利為執(zhí)行時，執(zhí)行法院除以命令禁止債務(wù)人處分，并禁止第三人交付或移轉(zhuǎn)外，如認為適當(dāng)時，得命第三人將該動產(chǎn)或不動產(chǎn)交與執(zhí)行法院，依關(guān)于動產(chǎn)或不動產(chǎn)執(zhí)行之規(guī)定執(zhí)行之。這表明，我國臺灣有關(guān)規(guī)定也允許其他債權(quán)人在代為執(zhí)行中參與分配。債務(wù)人對第三人的債權(quán)是屬于債務(wù)人所有的財產(chǎn)。基于“債務(wù)人的全部財產(chǎn)是全體債權(quán)人的總擔(dān)保”的實體法原則。該債權(quán)是所有債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的擔(dān)保。既然法律規(guī)定，債權(quán)人可以以自己的名義申請對第三人的債權(quán)強制執(zhí)行，當(dāng)債務(wù)人資不抵債的時候，其他債權(quán)人同樣應(yīng)有權(quán)通過參與分配的方式實現(xiàn)自己的債權(quán)。因此，在代位執(zhí)行中應(yīng)當(dāng)同樣可以適用參與分配制度。

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