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我國物權法的立法工作迫在眉睫，而針對物權立法的理論研究急需深入并展開，在探討物權立法的基本理論時，圍繞我國物權立法是否應采納德國的物權行為理論，在學術界存在激烈的爭論。鑒于許多學者將物權行為理論視為物權體系的理論基礎，［①a］或物權法的基本原則，［②a］因此，對物權行為理論進行探討，并回答我國物權法是否應借鑒這一理論的問題，十分必要。本文擬就此談一些粗淺的看法。

一、傳統的物權行為概念

物權行為的概念最早是由德國學者薩維尼在其1840年出版的《現代羅馬法體系》一書中提出來的。［③a］但實際上，物權行為制度早在羅馬法中便已存在。例如羅馬法上的交付（traditio）要求當事人一方以移轉所有權的意思，移交物件于另一方，才能移轉所有權。“在古典法和優士丁尼法中，對占有的轉讓可以通過某些隱蔽的和準精神方式加以完成，幾乎是通過雙方合意來宣布對所有權的轉讓”。［④a］另外，羅馬法上的要式買賣（mancipatio）也強調物權移轉必須采取一定的方式，在要式買賣契約中，不得附帶條件、期限或負擔。這些制度都對薩維尼物權行為理論的形成產生了重大影響，薩維尼也正是在總結和解釋羅馬法制度的基礎上創設了物權行為理論，并對德國法的民法物權體系乃至大陸法中物權法產生重大影響。

究竟什么是物權行為？薩維尼在《現代羅馬法體系》一書中寫道：“私法上契約，以各種不同制度或形態出現，甚為繁雜。首先是基于債之關系而成立之債權契約，其次是物權契約，并有廣泛適用。交付（Tradition）具有一切契約之特征，是一個真正的契約，一方面包括占有之現實交付，他方面包括移轉所有權之意思表示。此項物權契約常被忽視，例如在買賣契約，一般人只想到債權契約，但卻忘記Tradition之中亦含有一項與買賣契約完全分離，以移轉所有權為目的之物權契約”。［①b］薩維尼的這一論述包含了三項重要原理；第一，物權行為的獨立性原理。因為，他認為交付是一個獨立的契約，它是獨立于債權契約的“一個真正的契約”，與買賣契約完全分離的。它與買賣契約即原因行為并非同一個法律關系。［②b］第二，交付必須體現當事人的獨立的意思表示，由于這一獨立意思表示與原因行為無關，便產生了物權行為的無因性理論。［③b］第三，交付必須以所有權的移轉為目的，物權行為的實施旨在使物權發生變動。

薩維尼的上述思想雖包含了物權行為的重要原理，但并未明確提出物權行為的概念，后世對物權行為的界定，歷來眾說紛紜，從我國學者的論述來看，大體上有以下幾種觀點：

第一，從物權行為的目的出發界定物權行為。如史尚寬先生認為，“物權行為謂以物權之設定、轉移、變更或消滅為目的之法律行為。”［④b］鄭玉波先生認為：“……物權變動之原因雖多，但最重要者厥為法律行為。此種法律行為，系以直接發生物權之變動為目的，故亦稱物權行為”。［⑤b］第二，從物權行為的構成角度界定物權行為。如姚瑞光先生認為：“物權行為，由物權的意思表示，與登記或交付相結合，而成之要式行為。［⑥b］謝在全先生認為：“物權行為系物權變動之意思表示，與登記、書面或交付相結合之法律行為”。［⑦b］王澤鑒先生也認為：“惟無論我們對物權行為采取狹義說或廣義說，依法律行為而生之物權變動，必須具備意思表示及交付（動產）或登記（不動產）二項要件，則無疑問”。［⑧b］

第三，從獨立性和無因性角度界定物權行為。如錢明星先生認為，物權行為是指物權變動效力的發生，直接以登記或交付為條件，即在債權合同之外還有以直接發生物權變動為目的的物權合同（物權行為）。［⑨b］

比較上述三種觀點，我認為都不無道理。但是第二種觀點較為全面地體現了傳統的物權行為理論，尤其是薩維尼的物權行為理論。根據這一觀點，傳統的物權行為是指以物權變動為目的，并須具備意思表示及交付或登記二項要件的行為。其特征是：

1．物權行為以物權變動為目的。也就是說以設立、變更或消滅物權關系為目的，此與債權行為不同。債權行為是以發生給付義務為目的法律行為，所以它又稱為負擔行為。而物權行為是以發生物權變動為目的的行為，它又稱為處分行為。［⑩b］由于物權行為將發生物權變動，因此行為人應對標的物享有處分權，“而于負擔行為，則不以負擔義務者對給付標的物有處分權為必要。［①①b］．物權行為以交付或登記為其生效要件。物權行為是以物權變動為目的，但單純的物權變動的合意不足以發生物權的變動，還必須依賴于交付或登記行為。王澤鑒先生曾以買賣為例，指出了物權行為與債權行為的區別：

讓與合意＋交付＝動產所有權之移轉

買賣｛

│讓與合意＋登記＝不動產所有權之移轉

│↓↓

│意思表示事實行為

│（公示行為）

↓↓↓

債權行為物權行為（廣義物權行為）

根據上圖，王澤鑒先生認為，依廣義物權行為概念，物權行為必須包括登記或交付。［①c］而我國臺灣學者也大都接受了這一觀點。正如謝在全所指出的，“不動產之物權行為，乃物權變動之意思表示，與登記、書面相結合之要式行為；動產之物權行為，乃動產物權變動之意思表示，與交付相結合之法律行為”。［②c］

3．物權行為必須具有物權變動的合意。既然物權行為以物權變動為目的，而物權變動必須經當事人達成物權變動的合意。此種合意學者通常稱為物權契約。而狹義的物權行為理論，認為物權行為僅指物權契約，“物權行為就其固有意義而言，僅指當事人欲使發生物權變動之意思表示”。［③c］物權合意直接決定了登記或交付行為的實施，由于交付或登記都是基于物權合意而產生的行為，無論是通過交付或登記設立所有權或他物權都取決于物權合意的內容。物權合意的存在是物權行為獨立于債權行為的基礎。從此種意義上說，物權合意是物權行為的核心。

以上幾點歸納自薩維尼及其他采納物權行為理論的學者所提出的觀點，這些觀點最初是由薩維尼在解釋羅馬法的形式主義立法過程中提出來的。薩維尼采用歷史的研究方法，通過歷史的溯源而尋找法律的規則和理論，不失為一種獨特的法學研究方法。然而，隨著社會生活的發展及法律文明的演進，過去的規則不一定符合現實的需要，不能將歷史的規則照搬現實生活中，例如羅馬法的要式買賣，隨著簡單商品經濟的迅速、簡便的內在需要，已在羅馬帝政后期逐漸被廢除，［④c］而在更進一步要求交易迅速簡便的現代市場經濟時代，更不可能采納上述制度。所以，從羅馬法的上述規則中抽象出的物權行為理論，并適用于現實動產或不動產的交易，其研究方法本身是值得懷疑的。

二、對物權行為的獨立性理論的評述

所謂物權行為的獨立性，是指物權行為與債權行為相互分離，而且是獨立于債權行為之外的。［①d］債權契約僅能使當事人互享債權和負擔債務，而不發生所有權移轉的效果。只有通過物權行為，才能導致所有權的移轉。以買賣為例，當事人之間締結買賣合同的合意是債權行為或債權合同。它僅能使雙方當事人負擔交付標的物和支付價金的義務。如果要發生標的物和價金的所有權移轉，則當事人必須達成移轉的合意，同時還要從事登記或交付行為。許多學者認為，物權行為的獨立性是物權行為的基本特征，甚至有人認為它是物權法的基本原則。［②d］

承認物權行為獨立性理論的學者，在闡述物權行為與債權行為的關系時，認為物權行為與債權行為可能發生四種不同的聯系；一是物權行為與債權行為同時并存。例如，在特定物的買賣、贈與、互易等關系中，當事人訂立債權合同，必須實施物權行為才能移轉所有權。二是債權行為先于物權行為。例如，在不特定物的買賣中，債權行為僅能發生移轉某不特定物所有權的義務，必須嗣后為物權行為才能使某不特定物的所有權移轉。三是僅有債權行為而無物權行為，如雇用。四是僅有物權行為而無債權行為，如抵押的設立、即時買賣、即時贈與。［③d］

總之，主張獨立性理論的學者認為，移轉物權的合意與交付或登記行為的結合本身是獨立于債權行為的，因此物權行為是獨立的。

我認為物權行為獨立性的觀點不能成立。其根據在于：第一，所謂移轉物權的合意實際上是學者虛構的產物，在現實的交易生活中，不可能存在獨立于債權合意之外的移轉物權的合意。以買賣為例，當合人訂立買賣合同的目的，就是使一方支付價金而取得標的物的所有權，而另一方通過交付標的物而取得價金的所有權。因此，移轉價金和標的物的所有權既是當事人訂立債權合同的目的，也是債權合同的基本內容，如果將移轉標的物和價金所有權的合意從買賣合同中剝離出來，買賣合同也就不復存在。而且，當事人訂立任何一份買賣合同，都必須對價金和標的物移轉問題作出規定，否則買賣合同將因缺少主要條款而根本不能成立。既然當事人在買賣合同中規定價金和標的物的移轉問題，那么他們沒有必要就標的物和價金的所有權移轉問題另行達成合意。因此，所謂移轉物權的合意是包含在債權合同之中的，它本身不可能超出債權合同。正如有的學者所指出的：“物權行為中所包含的意思表示在法律意義上是對債權行為意思表示的重復或履行”。［④d］“物權行為不過是原來債權行為意思表示的貫徹或延伸，并非有一個新的意思表示”。［⑤d］尤其是在許多情況下，買賣雙方當事人在訂立買賣合同后，便不再直接接觸，從而也沒有再作出意思表示的機會，根本不可能達成所謂的物權合意物權和債權的性質區別并非必然導致物權的意思表示必須獨立于債權的意思表示，也并非是產生特殊的物權變動方法的根據。張龍文先生指出，“蓋債權契約，僅發生特定給付之請求權而已，債權人不得依債權契約而直接取得物權。故應認為債權契約以外，有獨立之物權移轉之原因即物權契約之存在”。［①e］我認為這一觀點值得商榷。因為一方面，物權的變動并不需要物權移轉的合意，即使就即時買賣、即時贈與來說，并非無債權合同而僅有物權合同。相反，在即時買賣、即時贈與關系中，當事人在達成買賣和贈與合意以后，并立即履行了債權合同，因而僅存在債權合同，而不存在所謂的物權合同，只不過這種債權合同是以口頭方式表現出來而已。另一方面，債權合同也要發生物權變動的后果。例如，在買賣合同中，當事人約定移轉價金和標的物所有權，實際上就是在債權合同中確定了物權變動。只不過是實際的物權移轉必須待履行期到來以后，因當事人的實際履行才能發生，但這絲毫不能否認債權合同以移轉財產權為內容的特點。

第二，就交付行為來說，它并不是獨立于債權合意而存在的，交付的性質是實際占有的移轉，從物權法的理論來看，單純的實際占有的移轉并不能必然導致所有權的移轉，例如出租人將房屋交給承租人，雖然實際占有發生移轉，但所有權不發生移轉。然而，為什么在動產買賣合同中，動產一旦交付就會導致所有權的移轉呢？其原因在于，在交付以前，當事人在買賣合同中就已形成移轉動產所有權的合意，因為該合意的存在，從而使動產一經交付便發生移轉所有權的效果。如無所有權移轉的合意，而只有使用權移轉的合意（如租賃），則根本不可能因交付移轉所有權。由此可見，交付效果不可能與買賣合同分割開來。尤其應當看到，實際交付標的物不是什么單獨的行為，而是當事人依據債權合同而履行義務的行為。例如在買賣合同中，交付標的物是當事人應負的基本義務，而一個交付行為是否真正完成，取決于出賣人所實施的交付行為是否符合買賣合同的規定。如果出賣人未按合同規定的期限提前或遲延交付，或交付標的物有瑕庇，或交付標的物的數量不足，顯然不符合合同的規定不能構成真正的交付。所以，如果將交付行為與買賣合同割裂開來，那么交付行為的正確和正當與否也失去了評價標準。

第三，就登記來說，其本身并非民事行為，而是行政行為。一切極力主張物權行為獨立性的學者，也認為登記系公法上之行為，顯然不能作為法律行為之構成部分。［②e］還有些學者進一步指出，“在不動產登記之情形，不僅時間上有差距，而且是地政機關依公法所為之行為，卻指為私法上物權行為的一部分，實在是不論不類”。［③e］

民法確認不當得利返還請求權是否意味著民法承認物權契約的存在？所謂不當得利，是指無合法根據取得利益，而造成他人的損害。不當得利制度的根本目的在于剝奪受益人的非法所得，維護受益人與受損人之間的利益平衡。［④e］贊成物權行為獨立性的學者認為，不當得利制度的創設就證明了物權行為獨立性的存在，“蓋如依債權契約即可移轉物權，則債權契約無效之場合，物權仍屬原主所有，原主僅得本于所有權請求回復占有，自不生不當得利返還請求權”。［⑤e］我認為，這一觀點也是不能成立的。從我國大陸的民事立法來看，盡管在民法通則第134條所規定的返還財產的責任形式中，包括了不當得利的返還和原物的返還，但兩者在性質上是不同的，它們在使用中既可以單獨存在，也可以同時并存。一方面，由于返還原物以原物依然存在為要件，如果原物因不法占有人的利用而遭受損害，或者原物已改變了形態或轉化為貨幣，則所有人可要求返還不當得利，而不要求返還原物。但如果原物依然存在，且未造成任何毀損，占有人也未對原物進行使用和收益，則所有人可以要求返還原物，而不能要求返還不當得利。另一方面，返還原物與返還不當得利的請求權可以同時并存。例如，占有人對原物已進行使用，并從中獲得一定利益，而原物依然存在。在此情況下，所有人既可以要求返還原物，也可以要求其返還所獲得的利益。正如德國學者Hedemann所指出的。“不當得利請求權，對于一切不能圓滿解決之情形，負有調節人之任務”。［①f］不管是否承認物權行為的獨立性，不當得利返還請求權和所有物返還請求權既可以發生競合，也可以發生聚合。可見，不當得利制度的存在與物權行為是否存在是毫不相干的。除德國立法與判例以外，絕大多數國家的立法和判例并不承認物權行為理論。法國采納純粹的意思主義，主張物權的變動，依當事人的債權意思表示即發生效力，而不須采取登記或交付等形式。瑞士法采納登記或交付主義，即物權的變動，除債權意思表示外，還必須以登記或交付為要件。美國法則采納契據交付主義，即有關不動產權利變動之情形，除讓與人債權意思表示外，僅須作為契據（deed），交付給受讓人，即發生不動產權利變動之效力，受讓人可以將契據拿去登記，但一般而言（各州規定不盡一致），登記不是生效要件而是對抗要件。［②f］這些立法例各具特色，對促進和鼓勵交易，維護當事人的利益，以及維護交易安全都發揮了重要作用。當然上述制度因強調某一方面的功能可能弱化了他方面的功能，但其薄弱之處依然可以通過其他制度加以彌補。可見，采納物權行為理論并非世界各國立法通例。即使在德國，對物權行為理論的批評也甚多，例如德國學者基爾克對薩維尼的物權行為理論作出了尖銳的批評，認為這一理論是“學說對社會生活的凌辱”。因為按照這一理論，“到商店購買一雙手套，當場付款取回標的物者，今后亦常非考慮到會發生三件事情不可。即，第一，債權法上締結契約，由此契約所生債權關系，因履行而會消滅；第二，與此法原因完全分離之物權契約，為得所有權讓與締結；第三，除此二個法律行為以外，還須有行使‘交付’之法律上的行為。這完全是擬制的實際上此不過對于單一的法律行為有二個相異的觀察方式而已。今以捏造二種互為獨立之契約，不僅會混亂現實的法律過程，實定法亦會因極端之形式思考而受到妨害”。［③f］

三、對物權行為的無因性理論的評述

法律行為有要因和不要因之分。所謂要因，是指法律上的原因（Causa）；所謂無因，是指物權行為的法律效力不受債權行為的影響。正如謝在全指出的，“若債權行為會左右物權行為之效力，則該物權行為系有因行為（有因主義）。反之，倘物權行為之效力，不受其原因即債權行為所影響時，則該物權行為系無因行為（無因主義），具有無因性。”［①g］簡言之，根據無因性理論，原因行為即債權行為的不成立，無效或被撤銷，并不影響物權行為的效力，物權行為一旦生效，仍發生物權變動的效果。

物權行為的無因性和獨立性是聯系在一起的，由于物權行為獨立于債權行為之外，所以債權行為的效力不影響物權行為的效力。如果物權行為本身不能獨立存在，那么無因性理論也就無法成立。通說認為物權行為無因性理論的優點主要在于：

第一，有利于區分各種法律關系，準確適用法律。根據無因性理論，法律關系非常明晰。以買賣為例，則分為三個獨立的法律行為：一是債權行為（買賣契約），二是為轉移標的物所有權之物權行為。三是移轉價金所有權的物權行為，每個法律關系容易判斷，且有利于法律適用。［②g］

第二，充分保護交易當事人的利益和交易安全。如前所述，根據物權行為的無因性，債權合同即使被宣告無效或被撤銷，并不影響物權行為的效力，買受人仍然取得所有權，而且將標的物移轉給第三人時，第三人也能取得標的物的所有權，這對當事人利益和交易安全的保護是有利的，無因性避免了過分強調保護出賣人的利益，忽視對買受人利益保護的弊端，在整體上較好地平衡了當事人之間的利益。

第三，有利于完善民法體系。無因性理論對德國民法物權法和債權法的制訂產生了重大影響，德國民法典的起草者認為，采納物權行為理論有助于區分債權和物權。因此，該法典中許多條文都體現了這一理論，如《德國民法典》第929條要求具有所有權移轉的合意并同時有物的交付，才能移轉動產所有權。第1205條要求在一項動產上設立擔保物權，必須具有設立該擔保物權的合意并同時具有物的交付。正如德國民法立法草案理由所指出的：“比較古老的法典，尤其是普魯士的一般州法以及Codecivil，常將債權法之規定與物權法之規定相混……。此乃對概念上之對立無正確的評價。此會困惑對于法律關系本質之洞察，同時也會威脅法律之正確適用。”［③g］而無因性理論正好解決了物權法與債權法的區分，從而有利于完善民法體系。

物權行為無因性理論有利于充分保障當事人的利益嗎？我認為對此種論斷需要作具體分析。試以動產的買賣為例，如果出賣方已交付標的物，買受方未支付價金，而買賣合同被宣告無效或被撤銷。在此情況下，根據無因和有因理論的當事人利益狀態是不同的。

依據有因性理論，標的物的所有權并不因交付發生移轉，在法律上仍歸出賣方所有，買受人必須返還原物。如果買受人宣告破產，則出賣人享有別除權，如果買受人將標的物賣給第三人，構成無權處分，出賣人可享有追及權，但如果第三人取得財產時出于善意，則可以取得標的物所有權。如果買受人在標的物上設立抵押、質押，則因為買受人對該標的物不享有所有權，依我國擔保法的規定，此種設立抵押權、質權的行為應為無效。

而依據無因性理論，在買賣合同被宣告無效或做撤銷以后，標的物的所有權因交付即發生移轉，出賣人喪失所有權，所有權在法律上歸買受人享有，出賣人不得向其主張返還原物，而不能請求其返還不當得利。如果買受人宣告破產，則出賣人不能享有別除權，而只能作為普通債權人參與破產財產的分配；如果買受人將標的物出賣給第三人，則為有權處分，出賣人不能享有追及權，而只能請求買受人返還因轉賣所得的價金。第三人直接取得標的物時，即使是出于惡意（即明知或應知買賣合同已被宣告無效或被撤銷），也得取得標的物的所有權。如果買受人在標的物上設立擔保物權，由于擔保物權具有優先于普通債權的效力，出賣人不能請求返還標的物，只能向買受人請求賠償。［①h］

從上述分析可見，無因性理論雖對買受人和第三人有利，但對出賣人卻極為不利。因為出賣人在交付標的物而未獲得價金的情況下，買賣合同因被宣告無效或被撤銷，而不能享有對標的物的所有權，對其明顯是不公平的。一方面，出賣人依據先前的合同已經作出了履行，交付了標的物，而買受人并未作出履行，這表明出賣人并無過錯而買受人可能是有過錯的，尤其是在買賣合同的無效或被撤銷是因買受人的過錯造成的情形下，否認出賣人對其交付的標的物的所有權，而承認有過錯的買受人享有所有權，根本違反了民法的公平和誠信原則，而且也鼓勵了交易當事人的不法行為。另一方面，出賣人雖然享有不當得利返還請求權、價金返還請求權或損害賠償請求權，但這些請求都是債權請求權而非物權請求權，不能產生了優先于普通債權的效力，也不能對抗第三人。如果買受人破產，或將標的物低價轉讓等，在此情況下，出賣人僅享有債權請求權，根本不能維護其利益，甚至使其一無所獲。如果使出賣人享有所有權，可以據此產生優先于普通債權或對抗第三人的效力，則可有力地保護出賣人的利益。

無因性理論雖然有利于維護買受人和第三人的利益，但這種保護是以損害民法的公平和誠信原則為代價的。因為買受人尚未交付價金，表明其沒有依據先前的合同作出履行，買受人在自己未從事履行時，根本不能獲得對方交付的財產的所有權。否則，可能會鼓勵欺詐及其他違背誠信原則的行為。盡管合同被宣告無效被撤銷，但買受人未作出對待履行可能是有過錯的。假如此情形下承認買受人取得標的物所有權，則極大地鼓勵了其過錯行為。從民法上看，不管合同是否被宣告無效或被撤銷，買受人在未作出對待履行以前，不應取得出賣人交付的標的物的所有權，更不能將標的物轉讓給第三人。如果允許買受人取得所有權，并可以自由轉讓，實際上是鼓勵無權處分行為，這對交易秩序的維護無絲毫的作用。尤其應當看到，依據無因性理論，第三人在惡意的情況下，也能取得標的物所有權，這本身與所有權善意取得制度是違背的，而且不符合所有權取得的合法原則我國審判實踐經驗和民間習慣與無因性理論也是大相徑庭的。例如，買受人在未支付價款的情況下，也能取得標的物的所有權；買賣合同被宣告無效后，買受人仍可轉讓標的物，第三人出于惡意也能取得標的物的所有權等等。這些規則，根本不可能為審判實踐采納，也不符合民間習慣，一些主張無因性理論的學者也認為該理論“違背生活常情，與一般觀念顯未有符”。［②h］

物權行為無因性理論是否有助于區分各種法律關系，并有助于法律適用？如前所述，物權合意本身是一種理論的虛構，就一個買賣關系，將其分成三個不同的法律關系即買賣合同、移轉標的物所有權的物權行為和移轉價金的物權行為。事實上這三種關系完全是虛構的，因為現實生活中只存在一種法律關系即買賣關系，不可能存在三種關系。從法律適用的角度來看，我認為，這一理論不僅無助于法律適用，反而使法律的適用更為困難。例如，按照承認物權行為的一般觀點、物權行為是法律行為，故應適用法律行為的一般規定。［①i］事實上，由于獨立債權合意的物權合意根本不存在，而交付或登記行為是事實行為，根本不是法律行為。尤其就交付行為而言，完全是一種履行合同的事實行為，如何能適用法律行為的一般規定呢？交付行為的正確和適當與否，只能依據合同而非法律行為一般規定來作出判斷。

正是由于無因性理論存在著明顯的弊端，許多學者利用解釋的方法，盡量強調物權行為與債權行為的聯系，提出了所謂物權行為無因性相對化理論。該理論共有三種：一是共同瑕疵說，該學說認為如果債權行為因為當事人欠缺能力，或因欺詐、錯誤、違法等原因而被宣告無效或被撤銷，物權行為也因具有共同的瑕疵而因被宣告無效或被撤銷。二是條件關聯說，此說認為當事人可以依據其意思將物權行為的效力與債權行為的效力聯系在一起。此種意思可以是明示，也可以是默示的，在很多情況下，可以解釋當事人有默示意思。三是法律行為一體說，即將物權行為與債權行為統稱為一個整體的法律行為，適用民法關于法律行為一部無效而導致整個法律行為無效的規定。因此，當債權契約無效時，物權契約也應該宣告無效。［②i］

我認為，上述無因性相對化理論也是值得商榷的。共同瑕疵說認為物權行為的效力要受到債權行為效力的影響，這不僅否認了物權行為的無因性，而且也動搖了物權行為獨立存在的基礎。條件關聯說試圖通過解釋當事人的默示意思，使物權行為的效力系于債權行為上，此種觀點實際上在很大程度上否定了物權行為的無因性，而且當事人默示的意思如何解釋，在何種情況下進行解釋，在實踐中也是很難操作的。同時，由于物權的合意本身是一種虛構，此種所謂的解釋也難免擺脫虛構的色彩。而法律行為一體說，一方面承認物權行為的獨立性，并認為物權作為與債權行為是不同的法律行為，另一方面又認為物權行為與債權行為是一個整體的法律行為，這本身是相到矛盾的。這三種理論實際上反映了這樣一種現象，即物權行為無因性理論具有明顯的弊端，而承認物權行為的學者被迫對該理論作出某些修正。但修正的結果則在一定程度上否認了物權行為無因性理論。

物權和債權的區別并不意味著物權行為必須獨立存在，且不受債權行為效力的影響。物權是直接支配物并排斥他人干涉的權利，債權是特定當事人之間請求為一定行為或不為一定行為的權利。物權與債權在性質上是有別的，但取得這兩種權利的法律行為的性質在絕大多數情況下并無明顯區別。［③i］也就是說，物權和債權的設定在很多情況下，都可以以同一個債權合同為基礎。債權行為的效力直接決定交付行為的效力。如果債權合同被確認無效或被撤銷，交付行為仍然有效（這就是薩維尼所說的“源于錯誤的交付也是有效的”理論），則使無法律根據的交付合法化，甚至使違法的交付行為也成為合法行為。例如，當事人一方故意欺詐對方，向對方交付假冒偽劣產品。此種交付如經受欺詐方要求撤銷合同，當然是屬于不合法的交付行為，不能承認其效力。而無因性理論承認錯誤的、甚至是違法的交付也為有效，這對交易安全與秩序的維護顯然有害。轉有一種觀點認為，物權行為無因性理論為保護善意的第三人提供了充足的理論基礎，［①j］這顯然也是不能成立的。因為按照物權行為無因性理論的本旨，物權行為的效力不受債權行為的影響，不管原因行為是否合法有效，不管第三人取得財產是善意還是惡意，均可以取得對財產的所有權，這完全不符合善意取得制度的私法本意。因為善意取得制度設立的宗旨在于保護善意且無過失的第三人，而如果根據無因性理論，第三人在取得財產時基于惡意且具有過錯，也能取得所有權，這根本不符合善意取得的宗旨。也正因為如此，我認為不宜采納物權行為無因性理論，而認為債權行為一旦確認無效或被撤銷，物權行為自然無效或一同被撤銷。如果受讓人已將財產轉讓給第三人，則可以通過善意取得制度對第三人進行保護，較之物權行為無因性理論，善意取得制度不僅有利于保護善意第三人，而且因其可以區別第三人是善意還是惡意的不同情形，以決定是否對其進行保護，也能體現社會公平正義和誠信原則的要求。

還應看到，薩維尼“源于錯誤的交付也是有效的”無因性理論，極有可能縱容受讓人與第三人之間惡意串通，損害出賣人利益。例如，受讓人通過欺詐方式取得了出賣人交付的某項具有重要價值的特定物，為防止出賣人追奪該物，遂與第三人惡意通謀，以虛假的買賣合同將該物轉讓給第三人，而按照無因性理論，買賣合同盡管因欺詐而被撤銷，受讓人和第三人盡管都具有惡意，但仍能取得該物的所有權，這顯然是不妥的。

四、我國民法是否應采納物權行為

我國現行民法是否已采納了物權行為理論，對此存在兩種截然對立的觀點。一種觀點認為，我國民法不承認物權行為。［②j］另一種觀點認為我國民法和司法實踐，均已不自覺的承認了物權行為。［③j］這兩種觀點，那一種更符合現行立法規定，值得探討。從我國現行立法規定來看，確實承認了登記或和交付為物權變動的要件，就動產所有權移轉而言，我國《民法通則》第72條規定：“按照合同或其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產付時起移轉，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”就不動產所有權的變動而言，我國法律明確要求，不論是土地權屬的變更，還是房產所有權的變更，均應當辦理登記。［④j］還應當看到，我國現行立法對許多物權的設定要求采取書面形式，如《擔保法》第38條規定，“抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。”從上述規定來看，我國現行立法在物權的變動上并未采納法國法的純粹的意思主義，認為物權的變動不能僅以債權意思表示即發生效力，還必須采取交付、登記或書面形式，才能發生物權變動的效力。

那么，這是否意味著我國民法采納了物權行為理論？我認為，我國民法并未采納這一理論，其根據在于：

第一，就動產來說，我國民法從未承認動產所有權的移轉必須具有物權合意。民法通則第72條規定，“按照合同或其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”梁慧星教授認為，此處所說的“合同”，當然是指債權人合同，包括買賣合同、互易合同、贈與合同等。所說“其他合法方式”首先是指民法方式，如繼承、遺贈等。其次應包括法院判決、拍賣，最后應包括某些公法上的行為，如征用、沒收等。［①k］我認為，這一解釋是完全符合立法本意的。因此，該條并未要求當事人在債權合同之外，另訂物權合同，并基于該合同交付動產，移轉動產所有權。從我國現行《經濟合同法》關于購銷合同中供方必須按照合同的規定交付產品的規定來看，［②k］我國司法實踐歷來將動產的交付作為履行債權合同對待的，而未承認交付行為是獨立于債權行為之外的物權行為。如果買賣等債權合同被宣告無效或被撤銷，當事人應依據法律規定，返還原物，恢復原狀，而絕不能因交付行為而取得所有權。第二，就不動產來說，有關不動產合同的內容，盡管常常在物權法中加以規定，［③k］但我國法律歷來認為有關房地產轉讓的合同，本質上也是一種民事合同，并應適用民法關于合同的一般規定。在這點上，它與債權合同并不存在差異。我國法律也不承認在不動產轉讓合同中存在債權合同和物權合同兩個合同，不動產的交付也是依據不動產買賣合同所產生的義務，而不動產的登記也要以不動產買賣合同為依據。例如，依據房屋買賣合同，買受人須履行支付價款的義務，出賣人履行交付房屋并協助買方到不動產所在地的房地產管理機關辦理不動產過戶登記手續的義務。最高人民法院1995年12月27日《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第12條規定，“轉讓合同簽訂后，雙方當事人應按合同約定和法律規定，到有關主管部門辦理土地使用權變更登記手續，一方拖延不辦，并以未辦理土地使用權變更登記手續為由主張合同無效的，人民法院不予支持，應責令當事人依法辦理土地使用權變更登記手續。從這一司法解釋來看，它并未承認登記或交付行為是獨立于買賣合同之外的物權行為，而是買賣合同履行行為的組成部分。如果一方不履行交付、登記手續，另一方有權依據合同要求其履行。在我國司法實踐中，如果當事人之間訂立不動產買賣合同中，因具有欺詐、脅迫或違法等，被法院確認為無效或被撤銷以后，即使不動產已交付、登記，也應撤銷登記。這就表明我國司法實踐并未承認物權行為的無因性。

第三，就抵押權、質權、土地使用權的設定來說，盡管我國法律規定，這些合同的訂立要求采用書面形式，這只是對合同形式要件的規定，它并未要求在債權合同之外另外訂立物權合同。至于法律要求抵押物必須辦理登記，質押合同自質物移交給質權人占有時生效等，也并不是對物權行為的規定，只不過是對抵押合同、質押合同的生效要件所作的規定。也就是說，這類合同的生效不僅要求當事人之間的合意，而且還應符合形成要件的規定才能生效。

總之，我國現行立法并未承認物權行為的存在，現行立法對交付、登記等物權變動的要件規定，主要是出于公示的要求，不能成為物權行為存在的依據。概括來說，我國民法的規定類似于瑞士法的立法模式。此種模式要求物權之變動，除債權意思表示外，還須以登記或交付為要件。［④k］而此種模式與德國法的模式是完全不同的，從中國的實際情況來看，采取此種模式而非物權行為模式，其優越性明顯地表現在：第一，它符合我國的立法傳統，而且易于被執法者理解和掌握。而物權行為理論“捏造了獨立于債權行為之外的物權行為，又進一步割裂原因與物權行為的聯系，極盡抽象化之能事，符合德國法學思維方式對抽象化之偏好，嚴重歪曲了現實法律生活過程，對于法律適用有害無益，毫無疑問是不足取的。”［①l］第二，我國的立法模式切實反映了各種紛紜復雜的動產交易和不動產交易的內在需要，體現了市場活動的一般規律，而且完全符合我國現實生活常情。可以說，這一模式是本土化的產物，對于規范本土上的交易關系具有其他模式不可替代的作用。而德國的物權行為理論將現實生活中某個簡單的交易關系，人為地虛設分解為三個相互獨立的關系，使明晰的物權變動過程權端復雜化。這不僅不象有的學者所聲稱的“物權行為理論追求的，是建立精確、細致、安全、公開的法律體第，它只能為復雜而又層次較高的市場經濟服務。”［②l］相反，它使本身簡單明了的現實法律過程徒增混亂，有害于法律的正確適用。［③l］所以德國學者批評這一理論是“學說對實際生活的凌辱”是十分恰當的。第三，我國的立法模式能夠有效的、平等地保護交易當事人的利益，不管是對出賣人還是對買受人都能夠兼顧其利益，并平等地加以保護，而物權行為無因性理論，割襲交付、登記與原因行為的關系，雖然強調了對買受人的保護。但忽視了對出賣人的保護。第四，我國立法模式能夠有效的維護交易安全和秩序，同時藉助于善意取得制度，也可以有效地保護善意第三人。而物權行為無因性理論，主張“源于錯誤的交付也是有效的”，第三基于惡意也能取得所有權，買受人在買賣合同被確認無效后仍能轉賣標的物等。這些規則不僅不利于維護交易安全，同時也將破壞交易秩序。總之，我認為，物權行為理論盡管被德國立法和實務所采納，但并不符合我國的實際情況。朱蘇力先生曾經指出：“現代的作為一種制度的法治之所以不可能靠‘變法’或移植來建立，而必須從中國本土資源中演化創造出來。”［④l］法治建設必須借助于本土資源。德國的物權行為理論符合德國人的抽象化偏好，但并沒有被其他國家立法和實踐所接受，反映了法律本土化的必要性。同樣，按照法律本土化的要求，我國物權立法也不宜采納這一理論。而只能從我國實際需要出發，進一步完善我國現行的立法模式和規則體系。

我認為，我國物權立法和實務不宜采納物權行為理論，并不妨礙在學說上對這一理論展開深入研究。同樣，從理論上看，借用物權合同的概念概括某些合同，揭示其不同于其它類型的合同的特點，也可能是必要的。根據我國許多學者的觀點，我國民法中的合同是當事人之間設立、變更、終止債權債務關系的合意，合同為發生債權債務關系的法律事實，債權債務關系為合同發生法律效力的后果，所以合同毫無疑問只能是債權合同。［⑤l］這一觀點是有一定道理的。但如果采納這一合同概念，雖能概括絕大多數民事合同，但對某些合同卻給以概括其中。這些合同主要是指抵押合同、質押合同、國有土地使用權出讓合同、承包合同等，這些合同具有不同于一般債權合同的特點，表現在：這些合同均以設立、變更、終止物權為目的，且具有特定的形式要件的要求。如對抵押等合同來說，法律不僅要求采用書面形式，而且由于這些合同在內容上涉及物權的變動，因此要求當事人必須辦理登記或交付手續，才能滿足公示的要求。尤其應看到，這些合同不僅受合同法，而且受物權法的規范。一般債權合同主要受合同法的調整，并且通常作為有名合同在合同法中加以規定。而抵押合同等，雖然也適用合同法的一般規則，如合同的訂立、變更、解除、違約責任等。但這些合同主要是在物權法中加以規定。因此，也要受物權法調整。所以，我認為采用梁慧星教授所主張的狹義的合同概念，將民事合同限于債權合同的范圍，那么，可以將債權合同所不能包括的抵押合同、質押合同、國有土地使用權出讓合同、承包合同等在學理上統稱為物權合同，它們和債權合同一樣都屬于合同的范疇，但在學理上可以將其歸為兩種不同的類型。作出此種區分，有利于增加合同分類的科學性，也有利于法律的適用。當然，這只是一種學理上的分類，并不需要在立法上采用明確的物權合同的概念，尤其是如果不采用狹義的合同概念，而適當拓寬合同的概念，將民法通則第85條關于“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議”的規定，解釋為不僅僅是設立、變更和終止債務關系，而且包括設立、變更和終止物權關系。將現行法規定的各種民事合同都作為合同法的有名合同對待。在此情況下，就不必在學理上區分并使用債權合同和物權合同的概念，無論合同具有什么樣的特點，只要它們符合民法通則第85條的規定，都可統稱為合同，并適用合同法的規定。至于物權法中有關合同的規定，都可以看成是合同法的有機組成部分。

〔作者單位：中國人民大學〕

（責任編輯：張學春）

①a參見孫憲忠《物權行為理論探源及其意義》，載《法學研究》1996年第3期。

②a參見申政武《論現代物權法的原則》，載《法學》1992年第7期。

③a王澤鑒《民法學說與判例研究》第1冊，臺北1975年出版，第275頁。

④a彼德羅·彭梵得《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第211頁。

①b王澤鑒《民法學說與判例研究》第1冊，第283頁。

②b參見孫憲忠；前揭文。

③b同①。

④b史尚寬《物權法論》，臺灣榮泰印書館1979年版，第17頁。

⑤b鄭玉波《民法物權》，臺灣三民書局1963年印行，第35頁。