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摘要：作者認為，民法中的公平原則作為一個倫理性原則，是民事習慣和民事傳統的高度概括和升華，反映了社會主體對民法的最直接、最質樸的要求，因而成為民法的最高原則，這一原則對于推動民法的發展和演進發揮了非常重要的作用。在與其它民法原則的關系上，公平原則對其他民法原則起著重要的指導和統率作用。中國未來民法典的制定必須切實樹立公平至上的理念，把民法真正視為公民權利的保護神，視為公平、正義等理性的化身。

關鍵詞：民法倫理;民法原則;公平至上;民法典;法律繼承與移植

隨著我國社會主義市場經濟的確立和完善，依法治國進程的不斷加快，人們對于社會公平的要求也就愈來愈強烈。公平既是一個倫理概念，同時也是一個法律概念。實現最大限度的社會公平既是法治與道德有機結合的需要，也是社會穩定發展的基礎和社會進步的先決條件。縱觀人類社會發展史，人類追求社會公平和公正的訴求和斗爭從來沒有停止過，公平的實現水平成為衡量國家文明程度的重要標志。對目前我國正在制定的民法典而言，是否能夠充分體現公平的要求，在某種程度上決定了該法典的優劣和成敗。

一、對民法公平概念和公平原則的歷史考察

（一）公平概念的法律含義及其倫理意義。公平觀念最早可以追溯到古希臘的城邦制度。美國當代政治學家薩拜因認為：“很多近代的政治觀念——舉例說，諸如公道、自由、立憲政體和尊重法律等——或至少是這些觀念的定義，都起源于希臘思想家對城邦制度的看法”。[]在各國的法律發展史上，公平在法律制定和法律實施中占有十分重要的地位，在許多情況下，“人們往往把公平看作是法律的同義語”，法院也被稱為“公平之宮”。[]但要想給公平下一個十分確切的定義卻是非常困難的。對于法律上所說的公平有人認為就是正義，是法律的最高價值。[]這里的公平被作為法律的理想狀態。有人認為“公平的含義也就是平等”。[]有人認為公平就是分配正義。[]實際上公平本為道德規范，其判別是從社會正義的角度，以人們公認的價值觀和公認的經濟利益上的公正、合理為標準來加以確定的。在我國，公平并不是一個舶來品，而是源生于中國的傳統文化，是中國傳統倫理理念的主要表達方式。《管子•形勢解》：“天公平而無私，故美惡莫不覆；地公平而無私，故小大莫不載。”《尚書•洪范》有：“無偏無黨，王道蕩蕩；無黨無偏，王道平平；無反無側，王道正直。”《老子》稱：“天之道，損有余而補不足”。東漢許慎的字書《說文解字》對于“公”的解釋就是“平分之，從八從厶。八猶背也。韓非曰：背厶為公。”這實際上是廣義的公平的概念，也就是亞里士多德在《倫理學》第5卷中所說用作一切美德的同義語的公平。這種意義上的公平實際上是一種道德規范，主要是作為一種社會理念而存在于人們的觀念和意識當中，其判別主要是從社會正義的角度，以人們公認的價值觀和公認的經濟利益上的公正、等價、合理為標準來加以確定的。在這種意義上可以把公平理解為正義的同義語，或者說正義是公平的實現結果，對此美國著名哲學家羅爾斯認為：“由于所有人的處境都是相似的，無人能夠設計有利于他的特殊情況的原則，正義的原則是一種公平的協議或者契約的結果。”[]狹義的公平又可以區分為“分配的公平”和“矯正的公平”。“前者是指利益、責任、社會地位等在社會成員之間的分配。”[]主要考慮參與分配的人們功德方面的差異，強調的是與某種標準相對稱的分配比例。“后者是指在社會成員之間重建原先已經建立起來、又不時遭到破壞的均勢和平衡。”[]在公平和正義的關系上，“社會和經濟的不平等（例如財富和權力的不平等）只要其結果能給每一個人，尤其是那些最少受惠的社會成員帶來補償利益，它們就是正義的。”[]法律或法官的作用就是恢復原狀，命令由于違反契約或因不當行為而獲利的一方向遭受損失的一方作出數量相等的賠償以實現這種矯正的公平。

以上這些公平概念給我們提供了諸多的啟迪，但仍沒有從法律上真正界定公平的本質含義。我們認為，作為民法意義上的公平主要強調的應是權利和義務、利益和負擔在相互關連的社會主體之間的合理分配或分擔。這種分配或分擔的結果與其付出相適應，并能夠為當事人和社會所認可。進一步說，民法上所說的公平主要應包括四個層次的含義：一是當事人面臨平等的社會外部條件和平等的法律地位。這種公平可稱為“前提條件的公平”。二是社會對其所有成員都一視同仁，它“要求平等的分配基本的權利和義務”[]，每一個社會成員都能從社會那里獲得同等的與其付出相對應的對待。這種公平可稱為“分配的公平”。三是在交換過程中當事人的權利義務應做到基本對等和合理。這種公平可稱為“交換的公平”。四是當出現權利義務關系失衡時，法律應當依據正義原則和人類理性對這種失衡結果進行矯正。這種公平可稱為“矯正的公平”。與其他的幾種公平不同，“矯正的公平所使用的手段是一種算術上的比例方法，這與分配的公平中所用的幾何比例法是不相同的。在矯正的公平方面，根本不應考慮雙方的功德；各方都被看作是平等的。”[]公平原則既體現了民法的任務、性質和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、執法的準繩和行為人守法的指南，是民法的活的靈魂。不僅如此，公平原則又與一切具體的民法原則不同，它具有對一切市民社會普遍適用的效力，且貫穿于整個民法的立法、執法和守法過程的始終。值得注意的是，民法中所講的公平主要強調的是前提條件的公平，即強調“任何人都處于同一起跑線上”的起點的公平和機會的公平。對此英國著名經濟學家、哲學家和社會活動家約翰•斯圖亞特•穆勒在講到他所主張的經濟公平觀時曾精辟指出：“我們必須假定，每個成年男子或婦女都能自由使用和發揮其體力和腦力；生產手段——土地和工具在他們之間公平地分配，這樣，就外界條件而言，任何人都處于同一起跑線上。也可以設想，在原先分配時就對自然的損害給予了補償，并讓身體虛弱的社會成員在分配上占些便宜，以取得平衡。但是，這種分配一經實施，就再也不受干預；各人要靠自己的努力和一般機緣來利用其所分配到的物品。”[]而對結果公平的假定則是建基于在符合前提條件公平的情況下必然會導致結果公平出現的邏輯演繹之下的。換言之，在前提（條件）公平與結果公平的關系上，民法雖然也追求結果的公平，但這種結果公平的追求是基于這樣一個假設，即前提條件設定上的公平在合理有效的法律規則框架內必然會導致結果公平的出現。因此民法的諸項規定主要是對前提條件公平的客觀確認，并且對民法來說，也只有前提條件的公平才具有容易把握性和客觀公正性。而絕對的結果公平只是絕對平均主義的另一種表述而已，它只存在于人們的幻想之中。與此同時，民法公平原則的實現還必須符合正義的要求，必須以不違反社會利益和不損害他人利益為條件。對此羅爾斯指出：“一個正義的社會體系確定了一個范圍，個人必須在這一范圍內確定他們的目標。它還提供了一個權利、機會和滿足手段的結構，人們可以在這一結構中利用所提供的東西來公平地追求他們的目標，正義的優先部分地體現在這樣一來一個主張中：即，那些需要違反正義才能獲得的利益本身毫無價值。由于這些利益一開始就無價值，它們就不可能逾越正義的要求。”[]

民法所追求的公平具有歷史性和相對性，每個時代的公平概念都不過是該時代特定的道德觀念的概括和抽象，因此，古代的公平和現代的公平就有質的差異。對此英國著名法學家梅因曾精辟地論述到：“‘英國衡平法’是建立在道德規則上的一種制度；但是卻忘記了這些規則是過去幾世紀——而不是現在的——道德，忘記了這些規則已經幾乎盡他們所能的受到了多方面的應用，并且忘記了他們雖然同我們今天的倫理信條當然并沒有很大的區別，但它們并不一定同我們今天的理論信條處在同一個水平上。”[]不僅如此，民法在強調公平理念的同時，也在根據社會經濟發展的情況和倫理道德觀念的變化不斷調整公平概念的內容，從而建立了比較完善的公平保障與公平矯正機制。對此我們可以以英美合同法加以說明，在英美國家，除簽字蠟封的合同外均要求合同的成立和有效必須以對價為條件，即“無對價即無合同”或“無對價的合同不受法律保護”。很顯然這一原則的立足點在于保證合同訂立時權利義務的分配具有公平性。但在實際生活中有些合同雖然沒有對價，但宣布其無效卻會損害另一方當事人的利益，導致不公平現象的出現。如在無對價的贈與合同中，接受贈與的一方當事人已經根據贈與方的承諾進行了某些準備工作，并花費了某些費用。如果以“無對價的合同不受法律保護”為由而否認該合同的效力，則會使受贈方已支出的費用不會帶來任何回報，這對受贈方來說顯然有失公平。正是為了彌補無對價合同及類似情況在法律適用上可能帶來的不公平，因此在衡平法中就確立了“禁反言”或稱“不得出爾反爾”的原則。由此可見，英美合同法無論是其合同效力的確定，還是合同矯正制度的的出現，其目的都是在于更好地實現公平要求。不僅如此，民法既強調形式上的公平，更強調實質的公平，其主要表現是民法既強調對法律規則的嚴格適用，但并不僅僅拘泥于對法律條文的機械理解，更加注重立法的主旨，要求法官在法律適用過程中既要依據立法原則探究法律條文的確切含義，又必須認真探究當事人內心真實的意思表示，以實現實質的公平。因為在某些情況下，“公平愈是屈從于規則的邏輯，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大，從而，在老百姓的眼中，法律就會漸漸失去自身的可理解性和合法性。”[]

當然，和其他原則和制度一樣，民法中的公平原則也具有一定的局限性。由于世界上根本就沒有絕對的公平存在，因此民法的公平主要強調和保護的是個體公平。民法只能是個人利益的本位法和個人權利的維護法。換言之，民法公平的實現雖然會有助于個人利益的實現，但并不當然有利于整個社會的公共利益，在有些情況下甚至會對抗社會的公共利益。如果硬要牽強附會地將民法建立在社會公共利益基礎上去實現個人利益最大化，那只能是民法的異化。換言之，民法只是從市場規則角度對主體的行為要求予以規范，在市場經濟中，只要市場主體沿著民法規定的競爭規則去追求自身利益最大化，民法對于追求的結果予以承認并加以保護，至于由此產生的諸如社會不公等問題，民法則是無能為力的。

（二）公平原則的判斷標準。與其他法律制度原則相比，公平原則具有高度概括性和含義的不確定性。公平原則并不是一個含義非常明確的概念，他本身就具有概括性、歷史性和個人感受的差異性。民法所倡導的公平、平等的價值理念僅局限于經濟個體之間的公平和平等，它僅僅是形式上的公平和機會上的平等，而不能從社會整體利益出發去追求實質的公平和平等。對于公平的判別標準，羅爾斯認為：“凡是社會制度滿足這些原則的時候，那些介入其中的人們就能互相說，他們正按照這樣一來的條件在合作——只要他們是自由平等的人，他們的相互聯系就是公平的，他們就會同意這些條件。他們都能夠認為他們的社會安排滿足了他們在一種最初狀態中將接受的那些規定，這種最初狀態體現了在選擇原則問題上那些被廣泛接受的合理限制。”[]在英美法國家的衡平法中，也是把公平作為一個基本的價值評判標準，既作為立法的價值追求，也作為矯正法律適用偏差的一種手段。同時公平原則還要受制于具體的判斷標準和個體的主觀感受。也就是說公平與否的判定受個人的知識、修養的影響。由于依據標準的不同，因而會出現不同的公平結果和不同的公平形式。如以兄弟兩人分蛋糕為例，至少可以列出8種公平或公正的分配辦法。這類似于海森伯所提出的著名的“測不準原理”，即觀察活動本身影響到不同的觀察結果。[]同時公平原則還具有一定非規范性特點，它并非具體的行為規范，而是指導具體法律規范的原則性規定。它沒有明確的行為內容和確定的保證手段，也不能單純規范民事行為，而只有和具體的民法制度結合起來才能起到對市民社會進行有效的法律調整。正是由于公平的這種含義上的模糊性和理解上的不確定性，因此在近來的有關研究中受到了不應有的忽視和冷遇，甚至有被誠實信用原則取代的傾向。其主要表現是誠信原則的內涵和功能被無限擴大，把當事人之間以及當事人與社會之間的利益平衡也被納入其中。[]將其上升為“帝王規則”，使誠信原則不但不是公平原則在當事人意思表示和行為遵守方面的基本要求，而是把公平原則看成誠信原則的表現形式之一。事實上公平原則內容遠比誠信原則更為豐富,只有公平才是民法精神的精髓。誠如徐國棟先生所言：“公平是民法的精神，盡管民法的各種規定千頭萬緒，復雜萬端，如果要對其作一言以蔽之的說明，必須用得著‘公平’二字。舍卻公平，民法將不成其為民法。”[]

二、民法公平原則產生的倫理基礎

公平原則的出現并非是純粹的理論演繹，而是適應了社會經濟發展的需要，并且是人類理性思維的結果。首先，公平符合法律的最高理性要求和最高價值目標，是自然法和社會法所應共同追求的終極目的。“在作為公平的正義中，人們預先接受一種平等的自由的原則，他們在接受這一原則時處在一種對他們較特殊的目標的無知狀態中，因此，他們明確同意，要使他們的善的觀念符合正義原則的要求，或至少不堅持那些直接違反他們的要求。”[]其次，公平原則符合人類生存的基本要求，是自由和人格平等的外化表現。作為自然人除要求獲得公正對待和人格尊嚴之外，還有一種天生的對自由、平等和公平的渴求。康德認為：“人只有一種天賦的權利，即與生俱來的自由。自由是獨立于別人的強制意志，而且根據普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有生俱來的權利。”[]孟德斯鳩認為：“在自由和政制的關系上，建立自由的僅僅是法律，甚至僅僅是基本的法律。但是在自由和公民的關系上，風俗、規矩和慣例，都能夠產生自由，而且某些民事法規也可能有利于自由”[]。中國社會中“不患貧而患不安”“不患寡而患不均”的傳統思想就是公平觀念的最直白的表現。第三，公平可以滿足不同社會主體的共同需要“公平可以被用來維持現狀，但也只是當社會成員之間的關系在理論上達到最大限度的合理狀態時，才有可能。如果對現存的利益與職權的分配制度持批判態度，那么，也可以將公平當作一種改革的口號。”[]民法作為以授權性規范為主的規范體系，強調的是個人生活的自治，確認的是權利主體地位的平等、民事行為的自由和私權神圣等諸項原則。這就可以使個人潛能的發揮獲得必要的法律保障，從而可以最大限度地促進生產力潛能的釋放。第四、公平原則具有雄厚的信仰基礎。作為公平原則的基本內容是要求權利義務相一致，主要強調的是權利和義務的匹配性。而權利和義務相一致是古羅馬法所確立的一項最基本的民法原則。即使作為現代契約制度主要淵源之一的教會法也要求契約的訂立必須符合“公平”、“合理”和“平等”等要求，就是要求雙方的收益和損失要實現均衡，符合“價格正當”原則。[]最后，公平原則的出現也適應了民法對復雜社會關系的調整需要。由于民法所調整的社會生活具有高度的復雜化性，在任何社會中都不可能制定出適應一切情況的“完備”民法典，因此要求民法概念必須具有一定的概括性。即使是在一個比較靜態的社會中，也不可能創造出能預料到一切可能的爭議并預先加以解決的永恆不變的民法規則。而公平概念的出現也可以彌補傳統法律概念之不足。換言之，當人類關系每天都在改變時，也就決不可能有持久不變的法律關系，只有流動的、彈性的，或有限度確定性的法律制度，才能適應這種人類關系，否則社會就會受束縛。[]這種“流動的、彈性的、或有限確定性的法律制度”在民法中就主要表現為公平原則、誠信原則和公序良俗原則。

三、公平原則是民法的最高原則

（一）民法公平原則至上的意義。在我國確立市場經濟體制之后，對我國相關的法學理論和立法行為也提出新的挑戰，法學家們開始考慮新形式下的法律價值取向特別是民法的價值取向問題。其中較具代表性的觀點是將效益原則或效率原則作為整個社會主義立法的基本原則，提出“在法律價值體系上要確立效益優先的價值觀。”[]并進而推導出“效率居先——現代法的精神之價值指向。”[]這種把效益原則的作用和地位無限提高的做法，不但混淆了不同法律部門因其擔負的作用不同因而應有不同的價值取向，而且把法學研究和經濟科學研究相混淆，把經濟活動的目的和經濟立法的目的相混淆。效益、效率本身并不代表公平，而且來自于不公平。其主要原因在于，在市場經濟中，人們在財產占有，接受教育機會、能力等方面機會不均等，競爭中不處于一條起跑線上。另外，市場本身也不是真正按照人們實際貢獻的大小來評價和付酬的。[]很明顯，在經濟科學中無疑應以效益（效率）為核心，但并不意味著所有的立法也應以效益為最終目標或唯一目標。正像刑法追求的是正義、程序法追求的是公正一樣，帶有濃厚自然法性質的民法雖然也講效益，但在效益和公平的關系上更加看重公平，實行的是公平至上和效益服從公平原則。恩格斯說：“在日常生活中，如果我們接觸到的關系很簡單，那么公平的、不公平的、公平感、法權威這一類名詞甚至應用于社會現象也不致引起什么大誤會，可是在關于經濟關系的科學研究中，如我們看到的，這些名詞便引起一種不可救藥的混亂，就好像在現代化學中企圖保留燃素論的術語會引起的混亂一樣。”“而衡量什么算自然法權和什么又不算自然法權的標準，則是法權本身最抽象的表現，即公平。”[]即在自然法領域中，法律觀念的最初抽象是公平，公平不但構成以倫理性規范為其主要內容的民法的存在依據，而且也應當成為整個民法的基本價值取向，而效益只不過是受經濟關系的影響而對公平觀念的必要補充。它既可以具體外化為平等、誠信和意思自治等較為明晰的要求，也可直接作為人們內心判斷的基本依據。在各國的立法中公平原則一直是作為一個高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導作用。公平原則體現在民法制度的各個方面，貫徹于民法規定的始終。無論是資產階級民法的三大基本原則“人格平等、私有財產神圣不可侵犯、合同自由”，還是我國民法的基本原則都體現了公平。人格平等只不過是公平要求對市場主體行為條件的要求，私有財產神圣不可侵犯則反映了民法對市場主體財產的公平保護和絕對保護；合同自由以尊重行為人的意思自治為前提，是公平原則實現的方式之一。

（二）民法公平至上的存在依據。民法之所以以公平作為其最高價值取向，有其復雜的經濟社會原因和思想觀念基礎。具體說來這些基礎和原因主要包括：

首先，公平至上存在的觀念基礎是民法所特有的私權神圣觀念和意思自治思想。民法屬于私法，私法不同于公法的最基本的一點在于私法特別注重對私人權利的保護。民法是市民社會的基本法，按照資產階級思想家的觀點，市民社會是社會的一部分，不同于國家且獨立于國家。市民社會還以政治權力和民事權利的完全分離，承認民法制度屬于市民社會的重要組成部分，充分尊重個人的自由意志等為主要內容。市民社會觀念強調國家應嚴格限制自己的權力范圍和權力界限，強調應充分關注個體利益和最大限度發揮個體的主觀能動性和積極性，以實現社會效益的最大化和社會的公平正義。約翰密爾認為，完全的個人自由和充分的個性發展不僅是個人幸福所系，而且是社會進步的主要因素之一。自由感驅使人類去從事那些旨在發展其能力和促進其個人幸福的有目的的活動。[]康德認為：“自由是獨立于別人的強制意志，而且根據普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的，原生的，與生俱來的權利。”[]黑格爾也說，“自由就是指可以為所欲為，我們只能把這種看法認為完全缺乏思想教養，它對于什么是絕對自由的意志、法、倫理等等毫無所知。”[]因此，各國民法典中強調的個人私有財產神圣不可侵犯和契約自由，強調當事人意思自治和效益公平，均是以避免國家對個人權利的侵犯。“在私法范圍內，政府的唯一作用就是承認私權并保障私權之實現，所以應在國家的社會生活和經濟生活中竭力排除政府參與。”[]貢斯當認為，古代人所理解的自由主要是一種公民資格，即參與公共事務辯論與決策的權利。然而，在古代人那里，沒有一個明確界定的私人領域，沒有任何個人權利。而對于現代人而言，“自由是只受法律制約，而不因某一個人或若干人的專斷意志而受到某種方式的逮捕、拘禁、處死、或虐待的權利。它是每個人表達意見，選擇并從事某一職業，支配甚至濫用財產的權利，是不必經過許可，不必說明動機或事由而遷徙的權利。”[]

其次，公平至上存在的主體依據是民法適用主體上的廣泛性與主體地位的平等性。與其他法律制度相比，民法的適用主體具有廣泛性，可以適用于一切社會大眾，是所有市民主體的基本權利保障法。因此民法就其基本屬性而言，應當最大限度地滿足社會主體的最基本生存要求。而社會大眾最基本的價值渴求就是平等、自由和公平。孔子認為：“丘也聞有國有家者，不患寡而患不均，不患貧而患不安。蓋均無貧，和無寡，安無傾。”[]在西方，作為公平基本表現形式之一的“身份平等作為理性要求，卻是自羅馬到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往。”[]

第三，民法公平至上存在的規范依據是民法規范具有強烈的倫理性。與刑法基于罪行法定原則所要求的明確肯定的概念和不可產生歧義的法律條文不同，民法概念則具有相當的不確定性。其原因在于，民法規范為市場經濟提供了一般規則，這些一般規則是對整個市民社會及其經濟基礎的抽象和概括，是人們理性思維的結果，一般較為穩定。而“法律規范的用語越概括，就越不明確，在法律規范的實施中，給予法官的自由也就越大。”[]民法概念的這種不確定性，決定了法官在具體的案件中必須依據各種事實關系與法律規定的內容進行對照，自己去作出價值判斷。對此，著名比較法學家勒內•達維德指出：“……在很多領域，我們有恢復往日的明智，贊同‘人治’甚于法治的趨勢，后者只能為我們的行為提供典范，無法在一切場合給予我們明確的解決辦法，于是通過概括性詞句的形式，公平再度行時，這些概括性詞句告誡締約人善意行為，告誡個人勿犯錯誤，要求政府部門不濫用權力；而法律經常授權法官對所受理的案件給予他認為最公平的處理，同樣各契約締約人授權其仲裁人公平裁決。”[]正是基于民法規范的這種高度民主概括性和極強的倫理性，決定了法律的適用必須以倫理性的公平理念為指導。對此《瑞士民法典》第l條規定：如果法官于制定法中不能發現相應的明確規定，則必須根據習慣法作出判決，而在沒有相應習慣時，“則根據如果他作為一個立法者應采取的規定”。中國臺灣民法典第1條也規定：“民事法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。”這里的法理主要就表現為倫理性的公平、誠信等理念，其中又以公平理念為最。

（三）公平原則與其他民法原則的關系。與其他法律原則相比，公平原則首先具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原則來體現，在與其他民法原則的關系上，公平原則是比其他民法基本原則更為基礎、更為原則的原則。在各國的立法中公平原則始終是作為一個高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導作用。同時公平原則又具有極大的模糊性，通常要借助于其他具體民法原則來體現，即公平原則可以具體外化為平等、意思自治等較為明晰的原則和要求。追溯公平原則的發展史我們可以發現，早在亞里士多德的公平概念中就包含有平等的內容。亞里士多德認為，“平等并不是說每個人都一樣。如果實現了公平，平等的人也就會受到相同的對待，不平等的人就會根據其具體情況得到不同的對待。個人之間的區別只能在有關的基礎上進行。從這個意義上說，公平要求做到不偏不倚。”[]現代的公平概念其含義更加廣泛，已經完全統攝了平等的內容。在公平與平等原則的關系上，只有以公平原則為指導，才能實現真正意義上的法律平等。法律上所要確認的平等只是行為條件、行為規則的平等，而不是行為結果的平等。完全的結果上的平等，只能是平均主義思想和均貧富觀念在法律上的虛幻反映，它只存在于人們的良好愿望之中，而不能作為立法者進行立法的依據。

自由或意思自治是公平原則的另一主要外化要求。法律上所講的自由是指社會經濟活動的參與人在法律許可的范圍內，可以根據自己的意志為一定行為或不為一定行為，并可依自己的意志選擇行為對象或合作伙伴。自由具有兩種性質：“它是積極的，即是一種要求做某事的自由，而不是一種出于給人做某事的自由。它的目標是明確的，即是一種要做某種具有一定性質的事情的自由，就是說要做某種具有值得去做的事而不是去做任何一種事。”[]自由是公平原則賴以實現的基礎，也是公平原則的基本價值要求。追求自由是人類的固有天性，也是作為現代意義上的人所必須具有的基本保障。在某種程度上說，在自由經濟時代，“契約早已不僅僅意味著交易手段，其已成為人類的生活方式，主宰了人們的思維模式。其作為一種信念，一種文化傳統，成為現實生活中的一種實在力量。正是從這種意義上講，使市場具有了一種與公權相對抗的功能。”[]人類社會的發展史，同時也就是自由的發展史，社會的不斷進步，也就意味著人類不斷地走向自由。但任何自由都是相對的，自由不能違反社會公平，不能有害于他人利益。就市民社會而言，自由行為同時也就意味著應當是正當的行為、合法的行為和有序的行為，并應當實現公平的結果。任何不受約束的自由行為和不正當行為實際上都是對自由的濫用，是一種有違于和有害于公平要求的極端的自由和放縱的自由。

公平原則還與禁止權利濫用原則有密切的關系。所謂禁止權利濫用，又稱“正當性原則”，是指市民社會的參與人在社會經濟活動中應當遵循該項權利的設立宗旨，不得利用該項權利從事損害社會或他人利益的行為。因為在市場經濟社會，行為人出于追逐私利的需要，不可避免地會做出損害他人和社會公共利益的行為，從而使個人權利與社會利益之間存在尖銳的對立和矛盾。個體的利益和要求只有通過與其他個體的利益相結合，才能形成為國家和法律所認可的普遍的社會利益。“個人明天的自我意志是否會覺得自己受到它昨天幫助制定的那些法律的約束，這就要看在這段時期里是否出現了新的情況，個人的利益是否已經改變，以至昨天制定的法律已經不再適合這些改變的利益了。如果這些新的情況侵害了整個統治階級的利益，那么這個階級一定會改變法律。”[]也就是說，作為理性的人，其對利潤的追求必須符合社會公平。只有實現了個體與個體、個體與社會之間的利益衡平，才能真正實現民法所追求的公平。當個人權利的絕對行使會嚴重危及他人利益和社會公共利益，并進而危及到統治秩序時，法律上必須對權利人權利的行使設定一定的限制，這種限制即是禁止權利的濫用。

四、公平原則的倫理意義及對制定我國民法典的影響

（一）公平原則對中國古代法的影響。“以中國為代表的亞洲國家的傳統社會的一個重要特點，就是法律與宗教命令、倫理規范與風俗習慣含混不分。”[]由于農業在社會中長期處于優先地位，商業處于屈從地位，宗教本身成了政府的工具，導致了“禮”在社會生活中起著支配作用。“中國的立法者們主要的目標，是要使他們的人民能夠平靜地過生活。他們要人人互相尊重，要每個人時時刻刻都感到對他人負有許多義務；要每個公民在某個方面都依賴其他公民。因此，他們制定了最廣泛的‘禮’的規則。”[]而“禮”這種特殊類型的非形式的法律的突出特點便是法律不具有獨立性，法律與君主的命令之間沒有明確的界限，道德責任和法律責任混為一體。自漢朝以來，儒家便開始以禮入法，起初是通過參與立法和注釋現行法律，輸入儒家禮的精神，通過春秋決獄，法無明文規定者，以禮為準繩；法與禮抵觸者，依禮處斷。以后禮的規范更全面向法律領域滲透，經魏、晉、北魏、北齊，在隋唐以后法律儒家化便成為中國的法律正統。外國學者對中國傳統的“禮治”有不同的看法，但學者們還是在中國文化的一些基本特征方面達成了一些共識，如“人文主義”和“道德主義”。萊布尼茲、伏爾泰等人則將儒家的思想理想化，把中國描述為依靠法律、倫理、風俗和禮儀來維持文明，而不是用宗教的精神來束縛民眾的理想國度。包括康德和赫爾德在內的西方思想大師都認為，“中國人從人本身、從倫理出發達到信仰與西方人靠上帝的天啟而達到宗教不同，是一條‘道德’、‘倫理’、‘政治’、或曰‘理性’的思想路線”。[]由于這種“倫理法”以古代中國宗法社會為根基，相對於賴以生存的社會而言，它不但是合理的、有效的、而且是最好的。[]孟德斯鳩認為，中國的立法是“把宗教、法律、風俗、禮儀都混在一起。所有這些東西都是道德。所有這些東西都是品德。這四者的箴規，就是所謂禮教。中國統治者就是因為嚴格遵守這種禮教而獲得了成功。”[]而中國的“禮”作為一種倫理判斷，既規范人的行為和人與人之間的關系，同時也體現了極強的公平要求。

中國古代法律以強制手段全面確立和推行一種以公平為基本內涵的道德體系，若以現代倫理學的立場來看，其弊端是十分明顯的，它的最大弊端在于阻礙了現代社會所倡導的自由、平權觀念的形成。20世紀初，德國社會學家馬克思•韋伯以其在《新教倫理與資本主義》一書中所提供的資本主義的“理想型”為參照系，論證了這樣一個主題：“在中國發展不出資本主義”他認為東方古老民族（包括中國、印度、伊斯蘭國家）沒有經過宗教改革的宗教精神對這些民族的資本主義起了嚴重的阻礙作用，而新教倫理的禁欲主義本質卻導致了資本主義精神的發生和發展。因此提出：“自認為是一種合乎倫理道德的明確生活準則的現代資本主義精神，必須與之斗爭的對待敵對力量，是對新環境的那種態度和反應，我們可以稱之為傳統主義。”[]但其合理與獨到之處也同樣顯著，因為：道德規范原本有其它律性的一面，舍此便無以成就道德；以中國古代社會（尤其是普通民眾）的文化發達程度而言，強調道德之他律尤其具有充分的必要性；法律的強制推行並不必然拒斥有德之士的自律；“以法為教”不僅在相當程度上兼顧了自律與他律，而且為社會的道德發展開創了新途徑。[]

（二）公平原則對外國民事立法的影響。倫理習慣對不同國家立法的影響是不一樣的。“在希臘古代社會中，習慣和成規代替了成文法，個人的自由和保障依靠他的社會體制下的組織。”[]作為現代民法樣板的第一個世界性法律——法國民法典，主要是受到的是法國習慣法和自然法思想的影響。“毫無疑問，這部民法典若不是在整體上有來自于自然法而又發展了的法典編纂思想，那么它在思想史上就會是不可想象的。也就是說《法國民法典》也是以自然法構想為基礎的，即存在著獨立于宗教信條的個人自治的自然原則，由此而派生出法律規范制度，如果這些規范被有目的地以一種條理清楚的形式加以制定，那么一個倫理與理智的社會秩序的基礎即由此而奠定”。[]應當說明的是，《法國民法典》受到羅馬法的影響遠比我們想象的少，它實際上是日爾曼習慣法和羅馬法的混合體。法典起草人波塔利斯在《民法典緒論》中寫道：“如果允許這樣表達的話，那么就是說我們已經完成了一種習慣法與成文法的之間的妥協，即不論何時，我們已經能夠使二者的規定和諧一致，或者采用一者來修改另一者而又沒有破壞其體系的統一，也沒有違背其總的精神。”[]而在自然法和傳統習慣法中，公平、正義等基本價值理念無疑會發揮重大影響。因為沒有這些理念，就沒有符合理性的自然法，傳統習慣也不能得到有效遵守。

公平原則作為一項最基本原則不但在大陸法國家的民法中具有至高無上的地位，即或在英美法國家中也具有非常重要和非常獨特的地位。英美法國家的法律主要由普通法和衡平法組成。對普通法而言，在英國，通過亨利二世的改革，首先確立了普通法的地位。普通法的特點主要包括：(1)普通法的基本內容是傳統的習慣規則，它是經過長期實踐逐漸豐富和發展起來的。(2)普通法的規則為普通法院所認可，是普通法院判案的依據。(3)普通法是由普通法院通過司法逐步發展起來的，普通法院在司法活動中對淘汰、廢棄、發展習慣法規則起著重要和積極的作用。(4)普通法的規則是通過判例體現出來的，法官在作判決時把習慣法規則加以整理和篩選，然后精確地表述出來。按一般的理解，“普通法不過是基于普通的事而在普通的人之間所自然形成的生活慣例或關系準則——是否需要外在的制定法加以表達那并不重要。”[]對此龐德總結到：在英國“國王的法官們的理論是他們正在實施的英格蘭的普通慣例，是英國人相互關系中的一般行為模式。”[]同樣，在美國，“我們絕不能忘記美國的清教徒，占人口的大多數，有自己的習俗。他們沒有要與之抗爭的強權政府，他們按自己的喜好建立制度。如同在柯克時代的形成一樣，普通法原則在美國獲得了最高、最完整的邏輯發展并不偶然。”[]就衡平法而言，而英美國家的衡平法中，公平是一個最基本的價值評判標準。“衡平”本身就意味著“公平”和“公正”，意味著某種程度上的調和妥協，即用妥協的辦法來減少適用這種或那種標準的意義之間的差異。亞里士多德在《修辭學》一書中把衡平描述成在成文法之外起作用的公平。“明智的立法者承認，法律不可能制定得完美無缺，以使它可以嚴格地適用到屬于法律規定范圍之內的一切實際情況中去。因此他們相信法官必須擁有一定程度的自由裁量權，以緩和法律規定所固有的刻板性。”[]由于法律所考慮的是典型的和一般性的案件，而對于特殊的情況無法進行說明，因此衡平法就是“當法律因其太原則而不能解決具體問題時對法律進行的一種補正”。[]亨利•梅里曼指出：“‘衡平’的概括含義是指法官有權根據個別案件的具體情況避免因適用法律條款而使處罰過于嚴峻和公正地分配財產、或合理地確定當事人各自的責任。簡言之，‘衡平’就是指法院在解決爭訟時，有一定的根據公平正義原則進行裁決的權力。‘衡平’原則表明，當法律的一般性規定有時過嚴或不適當時，當某些具體問題過于復雜以致立法機關不能對可能發生的各種事實的結果作出詳細規定時，法院運用公平正義原則加以處理是必要的。”[]由此可見，公平原則既是衡平法原則的基本價值追求，也是衡平法矯正普通法法律適應偏差的一種主要判斷依據。進一步說，在英美法國家，衡平法的出現是為了彌補普通法適用中所出現的種種不公平現象，本身就是公平原則法律適用的結果。公平原則雖然不能說是僅僅適用于民法制度，但至少可以說是以民法作為其主要適用對象。可以說，公平原則在民法中的地位無論我們怎么進行評價都不會過分。

（三）公平原則對中國民法典制定的影響。任何國家的民事立法都應當考慮本國的民族傳統和民族道德，都不能忽視傳統倫理道德觀念對法律制定的影響。倫理對民事立法的影響主要通過倫理道德的法律化來實現的。馬克思說過“法律應該是社會共同的，由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現”[]恩格斯說：“市民社會的一切要求（不管當時是那一個階級統治著），也一定要通過國家的愿望，才能以法律形式取得普遍效力。”[]所謂倫理道德的法律化，指的是立法者將一定的倫理道德理念和倫理道德規范或倫理道德規則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現出來并使之規范化、制度化。倫理道德在立法活動中的作用表現在兩個方面：第一，倫理道德是立法內容的重要淵源。分析實證法學家哈特說：“不容爭辯的是法律在任何時候和任何地方的發展，事實上既受特定社會集團的傳統道德、理想的深刻影響，也受到一些個別人所提出的開明道德批評的影響，這些個別人的道德水平超過流行的道德。”[]這些影響“或者是通過立法突然地和公開地進入法律，或者是通過司法程序悄悄地進入法律。在這些制度中，如美國，法律效力的最后準則中明確地包含了正義原則或重要的道德價值；在其他制度中，如英國，對最高立法機關的權限沒有形式上的限制，可是它的立法還是毫不含糊地符合正義或道德。”“任何‘實證主義者’都無法否認這些事實，亦不能否認法律之穩定性部分地有賴于與道德觀念的一致性。”[]在立法過程中，必須充分考慮公平原則等基本倫理道德因素和倫理道德標準的影響，以適當形式將倫理道德中的這些根本原則、主導內容法律化。第二，倫理道德是制定法律的指導思想，任何法律規范都包括有立法者關于善與惡、是與非的價值判斷。伯爾曼說：“所有的法律制度都不僅要求我們在理智上承認——社會所倡導的社會美德，而且要求我們以我們的全部生命獻身于它們，所以正是由于宗教激情、信仰的飛躍，我們才能使法律的理想和原則具有普遍性。”[]任何立法包括民事立法決不能違背正義觀念、公平觀念、公共利益和其他倫理道德基本原則，否則即是惡法。這種法律不僅難以實施，而且會使立法者失信于民，使法律權威受到破壞。[]

目前在我國的立法中有一種傾向，即單純強調立法的超前和數量、速度，似乎法治僅靠完善的立法就可以實現。通過二十幾年的努力，中國的法規體系基本上已經完備，無法可依的情況已經成為過去。但另一方面，已經制定的法律并沒有得到很好遵守，法律缺乏足夠的信仰力和威懾力。造成這種狀況的原因一是在立法上過分盲目迷信法律移植的作用而根本無視法律本土化所依賴的民族文化傳統，試圖用先進法律文化和先進法律制度取代舊有的傳統和習慣。而按照孟德斯鳩的說法，“一個君主如果要在他的國內進行巨大的變革的話，就應該用法律去改革法律所建立的東西，用習慣去改變習慣所確定的東西；如果用法律去改變應該用習慣去改變的東西的話，那是極糟的策略。”[]如果民法典不注重對傳統習慣和傳統文化的吸收和繼承，甚至根本無視傳統習慣對社會生活的巨大影響力，那么，因此而制定出來的民法典只能是與社會公眾的生活無涉因而不可能得到有效實施的民法典。另一個原因就是在民事立法領域缺乏明確的價值取向，沒有正確把握民法和其他法律部門在價值取向上的差異性。立法價值取向是立法者為了實現某種目的或達到某種社會效果而進行的價值取舍和價值選擇。它既反映了各國立法的根本目的也是解釋、執行和研究法律的出發點和根本歸宿。在每一個歷史時期，“人們都使各種價值準則適應當時的法學任務，并使它符合一定的時間和地點的社會理想。”[]價值取向的差異性是區分法律部門的主要標準之一。因為調整對象的差異固然可以直接界定不同部門法的獨立調整范圍，而價值取向的不同則會決定不同法律立法的最終追求目的，從而使性質各異的法律部門的劃分成為必要。例如，同樣是調整社會經濟關系的法律部門，民法和商法在價值取向上就有所不同。在民法的諸項價值目標中，最基本的價值取向是公平，即當公平原則與民法的其他基本原則發生沖突與矛盾時民法首先會選擇公平，在處理公平與其他民法原則的關系時采取的是公平至上兼顧效益與其他。而在商事立法中最高的價值取向則是效益，在處理效益與其他法律原則的關系時其基本原則和要求是效益至上兼顧公平與其他。不了解這一點，就沒辦法真正將民法和其他法律部門區別開來，也就不能制定出真正符合國民需要的民事法律制度。

綜上所述，中國未來民法典的制定必須遵循兩個要求：一個是在對先進文化包括法制文化的吸收和引進過程中，必須非常注重對傳統法律文化和傳統習慣的繼承。其原因在于，一種法律傳統特別是與公民基本生活攸關的民法文化傳統和民事習慣之所以能夠長期存在而經久不衰，必然有其歷史合理性。“習慣法所以保有如此頑強的生命力，部分源自其自身小傳統的性質，部分則是因為賴以存在的社會生活尚未被在根本上改變”。[]完全脫離一定的法律傳統和社會習慣而試圖建立一個所謂與國際接軌的現代民法制度，這樣的制度和體系注定是不能具有穩固性和有效性的。另一方面則是必須切實樹立民法公平至上的理念，把民法真正視為公民權利的保護神，視為公平、正義等理性的化身。

本文關鍵詞：民法公平原則倫理分析