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一再審事由與再審的啟動

依照通常的定義，民事再審程序即審判監督程序，是指人民法院對已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤，依法對案件進行再審的程序。[2]再審程序不同于一、二審程序，再審程序既不是民事案件審理的一級程序，也不是審理裁決民事爭議的一種獨立程序。而是一種特殊的救濟程序。一審和二審程序的啟動是基于當事人行使其起訴權和上訴權。起訴權直接源于當事人的訴權，上訴權源于程序基本保障權。為了維護和保障當事人的訴權，保障和實現公民、法人受公正裁判的最基本權利，一審和二審程序的啟動均不要求有既存的事實理由。即使要求有理由，這種理由也是一種以當事人主觀判斷為轉移的理由，法院在啟動一審或二審程序時，并不對這些理由進行實質性的審查。與此不同，再審程序作為一種特殊的糾錯和救濟程序是在一般救濟手段即一審或二審程序終結之后，對已經發生法律效力，但仍有錯誤的民事判決和裁定加以糾正的程序，即可以通過撤消已經生效的判決和裁定，以再次審理來保障民事爭議解決的公正性。由于是對已經發生法律效力的裁判的否定，這就意味將破壞已經穩定的法律關系，導致所謂通過裁判的訴訟終結實際上并不存在。因此，為了保持法律裁判的穩定性和權威性，作為一種事后的補救程序，就要求該程序的啟動應有嚴格的限制，否則，也會影響民事爭議解決的效率。科學地設定提起民事再審的事由是為了在實現再審程序目的--對實體正義和程序正義的追求--與保障生效裁決穩定性以及爭議解決效率性之間求得一種衡平。民事再審事由即法院審查應否啟動民事再審程序的理由或根據，是打開再審程序之門的"鑰匙"。[3]

依照大陸法系國家民事判決效力的理論，法院的判決已經發生法律效力以后，該判決便具有了形式上的確定力。判決所具有的這種形式上的確定力，使得任何法院都無權撤消或變更該判決。另一方面，已經發生法律效力的判決還具有實質上的確定力，即既判力。既判力既要求后訴法院在審判中受前訴法院確定判決內容的拘束，同時還禁止雙方當事人對確定判決的內容予以爭執，即提出任何形式上的異議。[4]一般來講，已經確定的終局判決具有了形式上的確定力和既判力這樣的雙層保護，就使得被判決的法律關系處于一種穩定態。而再審的啟動無疑將打破這種雙層保護殼，其理論依據是該判決本身欠缺使既判力正當化的根據。再審事由的存在就是對判決既判力正當化的直接否定。因此，法院可以在當事人指出再審事由后，通過再審否定原判決。[5]這種理論的深層基礎是國外的現代法治理論。該理論認為，當事人有權獲得法院公正的裁判。這既包括實體上的，又包括程序上的。所獲得的裁判沒有體現實體上和程序上的公正時，該裁判就沒有正當性，應當予以否定。[6]與此不同，我國訴訟法學者通常認為，再審的提起是基于"實事求是，有錯必糾"的理論或認識。[7]應當再審的判決、裁定并不是基于該判決、裁定缺乏既判力的正當性，而是因為該判決、裁定存在錯誤。因此，再審事由的基礎是原判決、裁定的錯誤。對這種"錯誤"的認識，過去只限于判決、裁定實體上的錯誤，現在，隨著人們程序正當理念的樹立，判決、裁定的所謂"錯誤"的認識包含了法院在判決、裁定過程中的程序性錯誤。從再審的直接目的在于否定錯誤或不正當裁判這一角度來講，無論國內國外，人們的認識并無二致。

我國現行的再審在制度構成上也與大陸法系各國所實行的再審制度有所不同。在大陸法系國家，再審程序的開始是基于當事人的再審訴訟請求，沒有當事人的再審訴訟請求，法院不能主動以職權啟動再審程序，因此，在這些國家的再審制度中，再審事由成為當事人再審之訴的理由。在我國，再審的提起主體是法院，而不是當事人。再審事由是法院啟動再審的理由和根據

民事再審事由與一審起訴所要求的訴訟理由不同，起訴時所要求的理由是當事人主張成立的根據，不是一審程序啟動的程序性理由，而再審所要求的理由是再審程序啟動的程序性理由。當事人在起訴時即使沒有實體上的理由，只要符合起訴的形式要求，一審程序就應當啟動。再審事由作為法院啟動再審程序的根據，法院就有權利進行審查，再審事由在理論上是一種客觀存在的事實，因此，不以申訴人和法官的意志或主觀判斷為轉移。

由于再審事由是再審程序啟動的根據，因此，在現行的再審體制下，再審事由一旦法定化也將對當事人的申訴和人民檢察院的抗訴有直接影響，這種影響表現為當事人提起申訴和人民檢察院提起抗訴時，必然也要以再審事由為依據。因此，即使今后繼續維持現有的申訴和抗訴制度，再審事由的法定化也有利于規范申訴制度和抗訴制度。

二現行民訴法中的再審事由及缺陷

民事訴訟法第177條規定，各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定。該條第2款規定，最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審。根據該條，可以理解為法院提起再審的理由即再審事由是原判決、裁定"確有錯誤"。但何謂"確有錯誤"該條中并不明確，進一步的說明，可以在民事訴訟法第179條中找到。第179條中規定，當事人申訴的場合，人民法院應當提起再審的再審事由有五種。即1、有新的證據，足以推翻原判決、裁定的。2、原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；3、原判決、裁定適用法律確有錯誤的；4、人民法院違反法定程序，可能導致影響案件正確判決、裁定的；5、審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。同時，民事訴訟法第185條也規定，最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決裁定，發現有該條規定的情形之一的，應當按照審判監督程序提出抗訴。這些情形是：1、原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；2、原判決、裁定適用法律確有錯誤的；3、人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；4、審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。根據民事訴訟法第186條的規定，人民檢察院提起抗訴的案件，人民法院應當提起再審。因此，人民檢察院提起抗訴的事由實際上也是再審的事由。檢察院抗訴的事由與當事人的申訴事由相比，除了當事人申訴事由中的第1項在檢察院的抗訴事由中沒有之外，其他全部相同。[8]

從再審的司法實踐、民事方式改革的發展、再審制度的目的以及再審制度的有效運行來看，現行民事訴訟法關于再審事由的規定尚欠不足。

其一：關于法定再審事由的表述不夠準確、合理，主要有以下幾點：

1、關于"有新的證據，足以推翻原判決、裁定的"。

所謂新的證據應當理解為在原審程序沒有提出的證據。這包括三種情況：第一種情況，當事人在原審程序中沒有發現該證據，因而不可能提出該證據；第二種情況，當事人知道存在該證據，但因無法收集而沒有提出。此種情況也包括當事人雖然向法院提出證據線索，但法院沒有收集該證據或沒有收集到該證據；最后一種是當事人持有該證據，但因各種原因而沒有提出，例如，未能充分認識其證據的重要性和關聯性。因上述兩種情況當事人沒有提出的證據，在原判決、裁定生效以后提出的，經法院審查足以推翻原判決、裁定的場合，當屬于再審事由，法院應提起再審。但還存在第三種情況，這種情況比較復雜。現在有不少法院在民事審判方式改革中推行證據失權制度，即在法院指定或確定的期間或期限內沒有提出的證據，不得在以后提出，即使提出也不具有法律效力，即法院將不予采納，作為裁判的依據。現在有的法院，例如廣東省高級法院規定在庭審前沒有提出的證據，在以后不得提出。即使在沒有明確規定證據失權制度的許多法院中，也存在法官在庭審的法庭調查時，確定當事人以后提出證據的時限，如必須在一周以內提出證據，如未提出，法院將不予采用。證據失權的合法性盡管在學術界尚存爭論，[9]由于證據失權制度有助于提高訴訟效率，實現訴訟時間上的經濟性，促進訴訟的進行，因此，有其存在的必要。如果證據失權制度合法化，則現行民事訴訟法所規定的這一再審事由就不夠準確。如果不對何謂"新的證據"加以界定，就可能與證據失權制度相沖突。在證據失權制度化后，對"新的證據"的限制可以是，當事人在法律規定的時間或訴訟階段無正當理由而沒有提出來的證據除外。也就是說，即使是原來沒有提出來的證據，而且也能夠推翻原判決、裁定，但由于已經失權，而不能成為有效的證據，當事人就不能在申訴中以新的證據理由要求提起再審。當然，證據失權對我們原有的一些觀念造成沖突。因為從實體正義的角度來看，新的證據足以推翻原判決、裁定的，就應該作為再審的理由。但如果程序正義的角度觀，既然程序已經規定了證據失權，即使該證據是真實的，也因為沒有證據效力，而不再具有法律上的意義。[10]

2、關于"原判決適用法律確有錯誤的"。

原判決、裁定在適用法律上確有錯誤，根據再審糾錯的基本目的，應當提起再審，原則上構成再審事由。問題在于原判決、裁定適用法律確有錯誤作為一項具體的再審事由就不夠明確。該事由的規定不過是"原判決、裁定確有錯誤"的簡單展開。"原判決、裁定確有錯誤"可以直接展開為"原判決、裁定認定事實確有錯誤"和"原判決、裁定適用法律確有錯誤"。然而這種簡單平面的展開并沒有給予我們更具體的，有助于判斷是否應當提起再審的標準或根據。

原判決、裁定適用法律確有錯誤仍然是比較原則和含糊的表述。"適用法律有錯誤"總體上可以解釋為法院適用的法律不正確或不準確。大體上有以下情形：1）應當適用此法，卻適用了彼法；2）應當適用此法的此款，卻適用了彼法的彼款或此法的彼款；3）應當適用新法，卻適用了舊法。4）應當適用舊法，卻適用了新法；5）存在應當適用的法律，卻沒有適用。6）適用了已經廢除或尚未生效的法律；7）斷章取意地適用該條法律規定等等。

法官適用法律，首先要理解法律。如何適用法律也就有一個如何理解法律規定的問題。我們并不否認法律規定的客觀真理性，作為判決、裁定的大前提，人們在立法時總是要求法律的規定是明晰，無歧義的，但法律規定有時并不是像數學公式或定理那樣非常明確（實際上有些復雜的數學公式或定理也會因人們的理解不同，而發生歧義，只是這種現象不像社會科學領域那樣突出。），由于人們對法律規定的語義往往會有不同的理解，因此法律規定的內容就因認識主體的不同而具有了相對性或不確定性。這一點在審判實踐當中是經常發生的。實際上法官們在接受法律教育時獲得的法學知識（包括方法）以及生活實踐的認知也都存在差異。不同的法官對法律的理解也自然會存在差異。這種差異往往與法學知識水平的高低沒有直接關聯。[11]因此，如果以法官個人的理解來判斷原判決、裁定是否存在錯誤就有可能導致再審提起的隨意性。筆者并非指責現行民事訴訟法對此規定的錯誤，只是指明這樣的規定不利于更好地把握再審的啟動。如果能夠十分明確、具體地規定再審的事由將能夠有效防止再審啟動的隨意性。

其二、忽視了違反了程序正義作為再審事由的獨立存在。

在再審事由方面，議論最多的莫過于民事訴訟法關于"人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的"的規定。這里涉及的問題是，在理論上，作為再審的事由是否一定要求有可能影響案件正確判決、裁定這樣的限制。按照現在民訴法的規定，雖然違反了法定程序，但如果沒有影響判決、裁定的正確性就不能提起再審。這樣限制的依據顯然是因為判決、裁定在實體上是正確的。這種理解也是基于民事訴訟法規定的"確有錯誤"中的錯誤是指實體上的錯誤，而不是指程序上的錯誤。否則，就不會將違反法定程序與判決、裁定的正確性加以分離。隨著人們對程序正義獨立價值認識的加深，這種限制就存在了問題。依照民事訴訟法關于再審事由規定可以發現，違反法定程序不能成為再審的事由，所有事由都是以實體正義為基準的，這樣一來程序正義的獨立價值實際上就不存在，所謂程序就只能仍然依附于實體，而只具有工具價值。從程序正義、實體正義與法律正義的關系來看，法律正義應當是程序正義與實體正義的統一。訴訟的任何結果都只能從該結果是否充分滿足程序正義和實體正義，只要有一個方面沒有得到滿足，這個結果就不是正義的，是不合法的。對結果的合法性，不能只看是否滿足實體正義，僅從實體上來加以考察。這正是程序正義論所要強調的。再審程序作為一種糾錯救濟程序，如果也只強調實體正義，而忽視程序正義，則必然動搖一審、二審程序的程序獨立價值。因此，筆者認為，違反法定程序應當獨立成為再審事由，具有自己的獨立地位。即不管是否會影響案件的正確判決、裁定都應當可以提起再審。判決、裁定形成過程中的瑕疵已經轉化為其自身的瑕疵。

其三、現行民事訴訟法的有關規定遺漏了應當作為再審事由的諸多事項。例如，無權審判的法官參加了審判；當事人在訴訟中被剝奪辯論權；作為判決、裁定根據的主要證據是虛假的等等。遺漏了重要的再審事由對于正確有效地運行再審制度，達成再審制度的目的自然是不利的。

三國外再審事由的比較

在大陸法系國家的民事訴訟法中大都設置了再審制度以保證在法院的錯誤判決已經發生法律效力后仍能得到糾正。同樣，基于再審程序的特殊性，各國對于再審程序的提起也設置了法定的再審事由。通過對一些國家法定再審事由的比較，將有助于我國再審制度的完善。

奧地利民事訴訟法典是大陸法系國家中比較具有代表性的民事訴訟法典。推翻已經發生法律效力的判決，在奧地利有兩種方法，一種是通過提起判決無效之訴；另一種是提起再審之訴。在該法典的第5編就規定了無效及再審之訴。從我國再審的概念來認識，奧地利的無效之訴也應當屬于再審制度的范疇。

在奧地利民事訴訟法中，無效之訴和再審之訴提起的根據有所不同。無效之訴提起的根據有兩個：其一，作出該判決的法官，對該案件已經不能行使法律上的職務；其二，在訴訟程序中，人沒有進行，或者應當有法定人或法定代表人代為進行訴訟，但該法定人或法定代表人卻沒有進行訴訟，在他人實施訴訟行為后，又沒有得到法定人或法定代表人的合法追認。（奧地利民事訴訟法第529條）

依照奧地利民事訴訟法第530條的規定，盡管法院已經對本案作出了裁判，終結了訴訟程序，但如果有本條所規定的事項的，根據當事人的申請，可以再次審理。這些法定的事由在奧地利民事訴訟法中屬于"再審的要件"，具體包括以下幾項：

1、作為裁判依據的文書是偽造或變造的；

2、證人、鑒定人或對方當事人在其詢問中作了虛假陳述（屬于刑法288條規定的有責虛假陳述），而法院的裁判又是根據這些陳述作出的；

3、法院的裁判是在當事人的人、對方當事人及人實施了下列應受處罰的行為情況下作出的，這些行為是，搶奪（刑法第134條）、欺詐（刑法第146條）、偽造文書（刑法第223條）、偽造特別保護的文書（刑法第224條）、偽造認證（刑法第225條）、間接制作違法文書或認證、藏匿文書（刑法第229條）、移動界標（刑法第230條）；

4、法官在裁判時或以前作出某一個裁判時（該裁判成為本案裁判的依據）違反職務上的義務，并應受到刑法的處罰，而法官的這些行為因與本案訴訟的關系，會給當事人造成不利的影響；

5、作為裁判基礎的刑事裁判已被其他確定判決所取消；

6、當事人發現對同一請求或同一法律關系已經作出的確定裁判在再審程序的當事人之間創設了新的權利，并且當事人還可以利用這種新創設的權利。

7、當事人發現了新的事實和證據方法，如果過去的訴訟程序提出這些事實或證據方法的話，法院將會作出對自己有利的判決。[12]

德國的再審是通過兩種特殊的訴訟請求來實現的，一是取消之訴，一是回復原狀之訴。不同的訴，要求有不同的法定事由，這些事由均可以統稱為再審事由。取消之訴的事由為：

1、作出判決的法院不是根據法律的規定組成的；

2、依法不得執行法官職務的法官參與了裁判，但主張此種回避原因而提出回避的申請或上訴沒有得到許可的除外；

3、法官因有偏頗之慮應行回避，并且回避申請已經被宣告有理由，但該法官仍參與裁判；

4、當事人一方在訴訟中未經合法，但當事人對于訴訟進行已明示或默示地承認的除外。

提起回復原狀之訴的事由為：

1、對方當事人作出了宣誓陳述，判決又是以其陳述為基礎，而該當事人的此項陳述違反了真實義務屬于應受處罰的行為；[13]

2、作為裁判基礎的證書是偽造或變造的；

3、判決系以證言或鑒定結論為基礎，但該證人或鑒定人的行為（作證或鑒定過程中的行為）違反真實義務，屬于應受處罰的行為；

4、當事人的人或對方當事人或其人犯有與訴訟案件有關的罪行，而判決是基于這種行為作出的；

5、參與判決的法官犯有與訴訟案件有關的、不利于當事人的，違反其職務上義務的罪行；

6、判決是以某一普通法院、或原特別法院或某一行政法院的判決為基礎，而這些判決已由另一確定判決所撤消；

7、當事人發現以前就同一案件所作的確定判決，或者發現了對當事人有利的文書，依據該判決或文書當事人就能夠得對自己有利的判決。

日本民事再審制度與德國和奧地利有所不同，即沒有像德國那樣，將否定確定判決的訴訟分為取消之訴和回復原狀之訴，也沒有像奧地利那樣分為無效之訴和再審之訴，而是以再審之訴加以概括。日本民事再審制度的再審事由包括：

1、沒有按照法律規定組成判決法院；

2、根據法律規定不能參與該判決的法官參與了該判決；

3、欠缺法定權[14]、訴訟權或人在實施訴訟行為時沒有獲得必要的授權；

4、參與判決法官在該案件的審理過程中實施了職務上的犯罪行為；

5、因他人實施了應受刑事上懲罰的行為使當事人自認（強迫自認）或妨礙了當事人提出對判決產生影響的攻擊和防御方法；

6、作為判決證據的文書或其他證據材料是偽造或變造的：

7、證人、鑒定人、翻譯或已宣誓的當事人、法定人的虛假陳述成了判決的證據。

8、作為判決基礎的民事、刑事判決以及其他裁判或行政處分被以后的裁判或行政處分變更；

9、對判決有影響的重要事項在判斷時被遺漏；

10、被申訴的判決與以前的確定判決相抵觸。[15]

比較三國民事訴訟法關于再審事由的規定，可以將其再審事由的內容加以歸納為以下幾類：第一類，裁判主體本身構成的不合法；德日奧三國均規定，如果作出判決的法院或法官在主體資格上不合法的，可以提起再審之訴。這包括法官沒有作出該項判決的權力（這當中有包括應當在本案中回避的法官沒有回避）和作出判決法院是違反構成的。第二類，在原審訴訟中沒有實現合法的。例如，人沒有沒有進行或未經合法。第三類，判決所依據的證據不合法。例如，證據材料是偽造或變造的。證人、當事人等等的陳述是虛假的。第四類，判決的根據已經變更或被否定。例如，作為本判決依據的民事刑事判決或行政處分已經變更。第五類，原審訴訟中有可能影響判決公正性的其他因素。例如，外部因素影響了當事人提出攻擊或防御的方法，應當判決的事項被遺漏等等。通過三國再審事由的比較，可以發現再審事由主要以維護判決的實體正義為中心，只要會影響判決的實體正義的事由都應將其納入再審事由。輕微的單純違反程序性規定的事項似乎沒有作為再審事由。這與大陸法系的實體正義中心主義或追求實體真實的理念有直接的關系。

四我國民事再審事由的重構

在重構我國民事再審制度時，筆者認為法院對已經發生法律效力的判決不宜以其職權主動提起再審程序，而只能依據利害關系人的再審之訴，是利害關系人行使了再審之訴的訴訟權利，才使法院能夠根據訴訟請求開始對已經生效判決的審查，并在該再審之訴具有再審事由時，才進入再審程序。[16]因此，再審事由就成了再審之訴的理由。

筆者以為，在將再審事由法定化時應當注意以下幾點：

1、法定的再審事由應當是具體和明確的。現行民事訴訟法在規定法院提起再審的事由時，就沒有具體化，而是抽象地規定為"確有錯誤"。盡管在規定當事人申訴的場合時，具體規定了法院應當再審的根據，但這兩條的規定似乎表明，當法院以職權主動提起再審時，其提起再審的事由是法院依職權自由裁量，而不受民事訴訟法第179條關于當事人申訴事由規定的限制。因為判決裁定有"錯誤"當然比第179條規定的事由要寬泛。而且這里所指的"錯誤"又沒有指明是實體性錯誤，還是做出裁判的程序性錯誤。不管原審判決是否存在錯誤，提起再審對當事人都存在著直接的利害關系。在現實中，試圖通過"關系"提起再審的情況時常發生，即使是原審判決實際上確有錯誤，但要糾正這種錯誤也需要通過關系啟動再審，這樣就使不正當的手段也具有了目的上的正義性，使不正當的行為具有了道德上支持，于是不正當行為也就很難抑制和消除。寬泛、含糊地規定"確有錯誤"實際上是一種"無意創租"，[17]從而導致"尋租"的發生。因此，明確再審事由，并將其法定化，就可以在在一定程度上抑止法院的工作人員不正當行使再審啟動裁量權，也就同樣抑制了利益關系人的"尋租"行為。

另外，能否在法律條文規定中將再審事由的原則表述為原判決、裁定"確有錯誤"，同樣是值得商榷的。雖然大多數提起再審的判決或裁定都是因為確有錯誤，但有的判決、裁定應當提起再審卻還不能直接認為是有錯誤。例如，當事人在原審程序中沒有提出該證據，且有正當理由，在原判決、裁定生效后，當事人發現或找到了足以推翻原判決、裁定的新證據，并申請再審的場合。當事人在原審程序中沒有提出該證據，法院在原審程序中依據雙方當事人提出的證據作出的判決、裁定就不能認為是錯誤的。《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第38條也規定，"第二審人民法院根據當事人提出的新證據對案件改判或者發回重審的，應當在判決書或者裁定書中寫明對新證據的確認，不應當認為是第一審裁判的錯誤。"依據同理，因有新的證據而提起的再審，也就不應當認為是原審裁判的錯誤。當然，也許有人會從認識論的角度認為，只要法院的原審裁判與案件的真實事實不一致，就是錯誤。但這種認識僅僅注意到了認識論的理論層面，而沒有注意到法律制度約束的層面。從法律制度約束層面，有時法院的裁判可能與案件事實存在不一致的情形，但如果存在權利失效或失權時（例如訴訟時效、主張和證據失權），在法律上就不能認為法院所做出的裁判是錯誤的。鑒于此，我認為沒有必要將再審事由作"原判決、裁定確有錯誤"這樣的抽象原則性規定，而直接規定具體的各項再審事由。在法律規定上可以用這樣的表述："原判決、裁定有下列再審事由的，應當予以再審"。如果對原審裁判有錯誤的表述質疑成立，則應當進一步考慮再審是否應當稱為糾錯機制或制度的問題，筆者認為還是稱為"糾錯和救濟"機制或制度比較妥當。法律上的"救濟"包括了通過程序對權利人正當權利缺損的補救。權利人正當權利缺損的發生往往并不是由于某一主體的主觀過錯所致，因此，其原因難以歸結為一種主體上的錯誤。但基于法律的正義性要求，又必須對這種非人為過錯所造成的權利缺損進行補救。再審制度也就應當具有這種救濟功能。依照這種認識，當有新的證據，足以推翻原裁判時，法院所提起的再審，在性質上就是一種法律上的救濟。

2、再審事由的規定與再審的客體有直接關系。按照現行民事訴訟法規定，再審的客體既包括判決，又包括裁定。這樣的規定是只得商榷的。根據民事訴訟法第140條的規定，明確適用于裁定的有10項。除此之外，在實踐中還有許多事項是適用裁定來解決的。顯然對這些事項的裁定是否都應當納入再審的客體范圍是存在疑義的。最高法院《關于民事訴訟法若干問題的意見》第208條規定，對不予受理、駁回起訴的裁定，當事人可以申請再審。該條的表述有些含糊，既然民事訴訟法已經明確規定對裁定可以提起再審，那么最高法院再做這樣的解釋就有兩種可能，其一，意味著只有這兩種裁定才能提起再審。對其他裁定不能提起再審。但最高法院的解釋又沒有加以限制。其二，意味著對兩種裁定可再審性的肯定。澄清人們對兩種裁定是否具有再審性的模糊認識。筆者以為，應該在今后修改民事訴訟法時在民事訴訟法中明確加以規定只有不予受理和駁回起訴的裁定才能提起再審，其他裁定不得提起再審。因為不予受理和駁回起訴的司法行為涉及當事人的基本訴權問題，所以，應當給予當事人提起再審的機會。

3、違反程序性規定的判決、裁定是否都作為再審事由應當慎重考慮。再審制度作為一種糾錯機制，是程序正義的在法律上最后保障手段。因此，再審制度應當糾正的裁判錯誤，當然也應當包括對程序性錯誤。但程序正義的實現，包括消極的實現（通過糾正違反程序正義的錯誤，保障程序正義的實在化）都要受到各種條件和因素的限制。程序正義的實現是相對的。"有錯必糾"也是有條件的。程序正義實現的相對性主要體現在實現的成本與實現的價值平衡上。程序正義實現的合理性表現在實現成本與實現價值比是處于一種均衡態。從基本原理上講，程序正義的實現與訴訟的經濟性（包括物質上的經濟性和時間上的經濟性）存在著天然的緊張關系。因為任何目標、要求的實現過程都將是物質和時間的投入，是一種耗費。再審的糾錯必然是事后救濟，為了糾錯將有更大的物質和時間上的投入。加之確定判決、裁定多數已經經歷了一審二審程序，訴訟成本已"變本加厲"。所以必須謹慎考慮確定法定的再審事由，以便做到程序正義實現的相對合理性，即適當的實現成本與實現價值的均衡比例。從法經濟學的原理來看，啟動再審這種成本很高的程序來糾正并不嚴重的程序性違法是不值得的。實際上，不僅程序違法的場合如此，判決違反實體法時也是如此。在權利的內容表現為一定量的存在時，判決與實體法規定的不一致如果只是較小的差異，在實務中是不太容易提起再審的。另外，再審畢竟是一種訴訟終結后的特別救濟程序，人們對它的啟動必須要考慮裁判的安定性問題。如果，只要出現程序性違法就可以啟動再審程序，將必然影響正常訴訟程序和法院裁判的安定性和穩定性。根據再審制度設立的目的、再審制度的有效運作、再審的成本，借鑒國外法律中關于再審事由的規定，筆者認為我國再審事由應從以下幾個方面加以規定：

1、裁判主體的不合法。

裁判主體不合法又具體包括：1）裁判機構不合法。主要指合議庭組成不合法。2）法官對本案沒有審判權。既包括審理和判決的法官本身不是合議庭的法官或不能成為獨任法官，也包括應當回避的而沒有回避的法官。3）參與該案的法官在審理該案件的過程中實施了職務上的犯罪行為。包括接收當事人的賄賂等。從法理上講，人民有接受合法裁判的基本權利。這也是合法裁判的最基本的要求。所謂合法裁判也包含裁判者的合法性。

2、裁判根據不合法。

裁判根據不合法包括兩個方面：事實根據和法律根據。

事實根據方面具體包括：1）作為裁判基礎的證據材料是虛假或不真實的。虛假證言、偽造或變造的書證、勘驗筆錄、鑒定結論等等。對于作為裁判依據的有些證據在程序上存在不合法的，是否也構成再審的事由，應當加以分析。證據不合法主要包括證據材料取得的不合法和證據認定程序的不合法。例如違法收集的證據和沒有經過質證的證據材料等等。如果能夠判斷這些證據材料屬于主要事實的證據時，應當可以提起再審。根據最高人民法院的司法解釋，違反收集和沒有經過質證的證據（材料）不能作為判案的依據。法院在原審判決中以這些不能作為證據的材料作為判案的依據顯然是違法的。但如果只是證明間接事實的證據材料，從控制再審啟動的司法政策角度考慮不宜作為再審事由。2）原判決、裁定認定事實的主要證據不足的。3）應裁判的重要事項有遺漏。4）當事人的自認是在他人實施違法行為的情況下被迫作出的。

法律根據方面包括：1）作為原判決、裁定依據的判決和裁定已經被撤消或變更（該判決、裁定的這種變更使得原判決、裁定如果依變更后的判決、裁定為根據的話，其判決、裁定的內容將與原判決、裁定的結論不一致）。2）作為原判決、裁定依據的行政處分被撤消。3）原判決、裁定無明確的法律根據。

3、法院嚴重違反法定程序。

如前所述，現行民事訴訟法關于再審事由規定的一個缺陷是忽視了程序正義的獨立性，因此，在設置再審事由的規定，應當充分考慮這一點。從程序正義的獨立性視角考慮，應當把與實體正義的實現無關聯的程序性違法作為獨立的再審事由。問題是否只要違反法定程序的都可以成為再審的事由呢？如何理解"法定程序"這一概念呢？從字面上理解，所謂"法定程序"，一般是指法律所規定的過程。"違反"在這里強調的是一種對法定行為過程的不可逆轉性和存在的否定。例如，沒有經過開庭審理、沒有合法傳喚被告到庭、沒有對重要的證據進行質證等等。但如果僅僅這樣理解違反程序仍然陷于局限性。因為民事訴訟法（廣義的）中的有關規定并不都是關于程序過程要求的規定。有相當一部分是關于程序性問題的規定。所謂程序性問題的規定不同于關于程序過程要求的規定。程序性問題是相對與實體問題而言的，不直接涉及實體權利義務。這些程序性問題的規定也體現了民事訴訟的程序正義性，例如，關于管轄的規定。因此，在將違反程序正義作為再審事由時，應當對違反程序正義的內容加以具體的規定，而不是抽象地設置一種不具有操作性的原則。具體規定盡管有可能遺漏一些在理論上應當作為再審的事由，但其好處在于便于司法操作。像民事訴訟法現在所規定的"違反法定程序，有可能影響案件正確判決、裁定的"，在實踐中就給予了司法者相當的自由裁量余地，不便于對司法的合理性加以判斷。

作為一種基本的程序規范形式，民事訴訟法應當最集中地體現程序正義，并保障程序正義的實現。因此，以現實的態度來對待程序正義，就可以發現追求和實現程序正義的最佳途徑，就是貫徹執行民事訴訟法。實際上是否違反程序正義的認定就轉化或具體化為對違反民事訴訟法規定的認定。違反民事訴訟法就是違反程序正義。是否符合程序正義，如果從司法的角度看，判斷的基準只能是民事訴訟法的有關規定。那么，問題就轉化為，是否只要原審判決、裁定違反民事訴訟法的規定，就應當成為法院提起再審的事由呢？民事訴訟法作為一種規范體系，主要制約法院和當事人及其他訴訟參與人。通過許可或禁止行為主體作為或不作為。民事訴訟法對行為的規范當然要考慮如何實現和體現實體公正和程序公正。在設置行為規范時，為了保證行為規范能得以實施和具有實際約束力，立法者還必須考慮同時設置保障規范，明確違反行為規范的法律后果。但應當注意，法律不可能對行為主體的任何行為規范都設置相應的法律后果，其中包括對行為人的制裁、對行為人已實施行為結果的否定，后者在民事訴訟法當中占有相當大的比例。

從理論上講，行為主體的違反行為規范要求所應承擔的法律后果與行為主體行為的法律意義是一致的。從違反法律規范的角度看，法律后果的大小、輕重程度與違反規范行為所招致的影響有關。這里所指的法律后果的大小輕重程度，并不僅指某種行為主體所要承擔的法律責任的大小，包括對已實施行為法律效果的否定程度。即行為人違反了程序法的規定時，有權糾錯的主體應當在何種程度上對行為人的行為加以否定。假設程序法的規定完全體現了程序正義，那么，在訴訟中，訴訟當事人和裁判者違反程序法的規定，就是違反了程序正義。違反程序正義將導致兩方面的錯誤結果，即違反程序正義本身的錯誤和因為反程序正義所可能帶來的實體上錯誤，有時，違反程序正義的錯誤與實體上錯誤往往沒有必然的因果關系。違反程序正義的行為也是一種錯誤，那么按照"有錯必糾"的原則，必然應對這種程序上的"錯"加以糾正，也就是對行為的結果予以否定，以體現和維護程序正義。

在這里由于沒有實體正義這樣的參照系，因此，在探討將哪些違反程序法規定的事實作為再審事由時，就必然要考慮將違反程序法行為的嚴重程度加以排序，其理就是前述關于程序正義實現的相對性。[18]只有嚴重違反程序法規定的行為才能適用通過訴訟成本很高的再審程序來加以糾正。解決這一問題的難度在于如何界定哪一些違反程序法規定的行為（包括作為和不作為）是嚴重的，哪一些是比較輕的。如果人們的認識是從程序正義的獨立價值這一視角出發的話，則不會只考慮是否影響實體公正的程度問題。這里涉及從什么角度來考量的問題。大體上應該有三種理路：其一，從程序違法是否構成對基本程序權利和程序利益的侵害。當事人基本程序權利和基本程序利益所以稱為"基本"，就已經說明了權利和利益的重要性。這又進一步將問題推進到何謂界定"基本程序權利和基本程序利益"這個層面。其二，從程序正義的基本要求來考量。[19]沒有滿足程序正義的基本要求，在邏輯上很自然地推出沒有滿足基本要求的就應該加以糾正，以便最終得到滿足。與第一種路徑一樣，也會將問題引導到何謂"基本要求"的探討上。當然，程序正義的基本要求要比基本程序權利和基本程序利益的涵蓋面要廣。幾乎所有的基本程序權利和基本程序利益都可以被程序正義的基本要求所包容。但程序正義的基本要求卻沒有基本程序權利和基本程序利益那樣容易明確。民事訴訟法中對基本程序權利和基本程序利益一般都有較明確的規定。而程序正義的基本要求比較抽象，不容易直接推出將其作為再審事由與法律根據的邏輯聯系。其三，將兩者結合起來加以考慮，綜合評價其作為再審事由的科學性。認為第三種思路是最可取的，如果將其具體化，則嚴重違反程序法的，應包括以下幾種情形：

1）違反民事訴訟法的規定，沒有給予當事人陳述或答辯的機會。包括應當開庭審理的案件卻沒有開庭。沒有通知當事人到庭參加訴訟。當事人參加訴訟，陳述和答辯自己的主張是民事訴訟程序中最基本的權利，法院違反民事訴訟法的規定，剝奪其基本訴訟權利的，應當提起再審。

2）違反專屬管轄。專屬管轄的特性是它的排他性。之所以規定排他性，在于一旦違反專屬管轄會將導致比違反其他管轄的規定有更嚴重的利益損失。既然肯定其排它性，就應該使這種排他性具有實在的作用。但由于我國民事訴訟法中沒有規定違反專屬管轄的法律后果（主要是指國內案件）。因此，無法區別專屬管轄與其他管轄在法律上的不同后果，導致專屬管轄實際上沒有專屬性。對于法院沒有管轄權的場合是否都可以提起再審，是值得研究的問題。在司法實踐中，原審法院違反民事訴訟法關于合同案件的管轄規定的，最高法院也曾經以此為由提起了再審。[20]而許多情況下即使管轄有錯誤也不會提起再審。

3）無訴訟行為能力的當事人沒有通過法定人直接進行訴訟。

4、當事人有新的證據，足以推翻原判決、裁定的，但當事人在原審訴訟中以遲延訴訟為目的，故意不提出該證據的除外。現行民事訴訟法從實體正義角度雖然考慮到了在有新的證據，足以推翻原判決、裁定的情形，但卻沒有考慮證據失權的情況給予限定。[1]清華大學法學院教授

[2]王懷安主編：《中國民事訴訟法教程》，人民法院出版社1992年版，第323頁，

[3]在大陸法系的民事訴訟理論中，民事再審事由也被認為是原裁判所存在的瑕疵，正是因為原裁判存在著無法治愈的瑕疵，所以才導致通過再審，宣告原裁判的無效。參見（日）上村明廣：《再審事由》（石川明、高橋宏志編集：《注釋民事訴訟法（9）》有斐閣1996年版，第18、19頁。

[4]參見（日）中野一郎等編：《民事訴訟法講義》，有斐閣1995年版，第474頁。

[5]參見（日）兼子一等：《條解民事訴訟法》，弘文堂，1995年版，第1267頁。

[6]參見（日）上村明廣：《再審事由》（石川明、高橋宏志編集：《注釋民事訴訟法（9）》有斐閣，1996年版，第21頁。）

[7]參見柴發邦主編：《民事訴訟法學》（修訂本），法律出版社，1987年版，第379頁。

[8]從合理性上講，檢察院抗訴事由與當事人申訴事由應當一致。既然當事人申訴時，有新的證據，足以推翻原判決、裁定，法院應當提起再審，那么，當檢察院遇有此種情形時，也應當提起抗訴。因為按照我國的檢察理論檢察院抗訴目的就是糾正法院的錯誤判決，因此，當檢察院發現有的證據，足以推翻原判決、裁定時就應當提起抗訴。

[9]關于證據失權的合法性問題，學術界存在爭論。持肯定論者認為，證據失權的合法性可以從民事訴訟法的誠實信用原則中找到根據。當行為人以遲延訴訟為目的不提出證據時，就違反了誠實信用原則。筆者認為，證據失權盡管沒有明確具體的法律規定，但從權利行使的正當性上也是可以找到根據的。法律所賦予的任何權利都要求其權利人予以正當行使，如果不正當行使權利，自然就發生權利失效。

[10]參見張衛平：《論民事訴訟中失權的正義性》，載《法學研究》，1999年第6期。

[11]按照四方法律形式主義或規則主義的觀點，法律具有確定性和結果的唯一性。整個法律運作就如同一臺加工機床，只要提供一定的材料，就會產生確定的產品。這種法律觀在現代法制形成過程中曾占據過主流的地位。韋伯就認為只有形式主義的法律才適合資本主義的發展。但這種觀點受到了來自社會學法學和現實主義法學的極大沖擊。這些學者提出了"法律不是邏輯，而是經驗"，"法律是不斷變化的規則"等觀點，指出了法律本身及適用的不確定性。見王晨光：《從"錯案追究制"看法律運行中的不確定性》（梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社，1998年版，第252-256頁。）

[12]奧地利民事訴訟法530條規定，如果當事人沒有發現新的事實和新的證據方法是由于自己的過錯所致，則不能構成再審事由。

[13]法律出版社1984年的《德意志聯邦共和國民事訴訟法》一書中將該法第580條第1款第1項譯為"對方當事人宣誓作證，判決即以其證言為基礎，而該當事人關于此項證言犯有故意或過失違反宣誓義務的罪行"，有欠妥之處。（該書第166頁-167頁）該項中的"宣誓作證"應為"宣誓陳述"，是指當事人在宣誓之后所做的陳述。在德國民事訴訟中，當事人在本訴中是不作為證人作證的。

[14]日本民事訴訟中法定人的含義與我國不同，其法定人的含義不僅指我國法律中的法定人，還包括我國法律中所規定的法定代表人。

[15]日本于1996年對實施長達百年的民事訴訟法進行了世紀性大修改，但關于再審事由的規定卻沒有任何改動，可見日本民事訴訟法關于再審事由的規定是經得起時間和實踐推敲的。

[16]筆者認為，法院不宜作為再審程序啟動的主體。其一，再審雖然是一種比較特殊的程序，但再審程序仍然是民事訴訟程序的一個組成部分，應當適用民事訴訟的當事人處分原則。再審程序的啟動是因為當事人積極地處分了自己的申訴權。只要這種權利的行使是符合條件的，法院就義務開始再審程序。法院的決定是對當事人申訴是否符合條件予以審查的處理。其二，法院在整個民事訴訟中的基本地位應當是中立的裁判者。中立本身就表明了中立者應當是消極被動的，法院以職權主動啟動再審程序將破壞這種中立的立場。裁判者的中立性是程序正義的基本要求。中立不僅應表現在裁判過程中的超脫，也體現在程序啟動的被動消極方面。積極以職權啟動，就不能使法院超然于當事人之上。法院如果以職權主動啟動再審程序，勢必將自己推到再審結果有利的一方，而無法保持與雙方當事人之間的等距。也難以吸收不利一方當事人的不滿，有損法院的中立形象。法院的公正形象中就包含著中立的形象。離開了中立就沒有了公正，法院裁判的社會說服力就在于法院的公正形象。從民事訴訟體制改革發展來看，如果承認我國民事訴訟的基本模式從職權主義向當事人主義轉化，就應當在再審程序的啟動上改革現有的方式，把啟動權交給當事人，以當事人的再審之訴啟動再審程序。現在存在的一種傾向是，意圖給法院加掛一些社會干預職能，使裁判機關變成具有多種職能的國家機關。即使有的職能很少發揮，但在觀念上也必須保留。這樣往往造成法院社會角色的沖突和緊張。裁判的中立與職權干預就是其表現之一。

民事訴訟法之所以賦予法院啟動再審程序的職權，在認識觀念上，"有錯必糾"是其主要根據。有錯必糾就意味著不管是通過當事人的申訴發現錯誤，還是法院自己發現其錯誤，法院都有義務或責任加以糾正。人們常常會問：如果沒有當事人的申訴或檢察院的抗訴，法院自己發現了判決的錯誤，也不能提起再審程序加以糾正嗎？問題在于我們在認識這一要求時，忽視了有錯必糾的實現所受到的制約。我們不能為追求一種價值觀念的實現，而破壞另一種價值觀念的存在。有錯必糾的具體實現方式和程度對應顧及民事訴訟中處分原則、法院在訴訟中的中立性、當事人在訴訟中的主體性。不能把某種十分理想的觀念絕對化。就像刑事訴訟中上訴不加刑的原則一樣，為了顧及被告的上訴權，就要犧牲對真實的追求。

[17]按照經濟學家的觀點，在"尋租社會"里，"租金"有三種：權力主體的"無意創租"、"被動創租"和"主動創租"。"無意創租"的基本喻義包含了不恰當權力干預和權力不當裁量所造成的勢差。參見賀衛等：《市場經濟與轉型期經濟中的尋租比較》，載《經濟科學》1999年第6期。

[18]應當注意，明確再審事由并非沒有缺陷，其缺陷在于由于再審事由以外的違反程序法的行為不能得到糾正，從而有可能放任違反程序法的行為。

[19]程序正義的基本要求，是指最低限度的程序要求，也可以認為是程序正義的基本原則。關于程序正義標準問題，即應當滿足什么樣的要求才是正義的程序。是一個復雜的問題。理論界也沒有定論。有的學者在論述刑事訴訟程序時提出了六個原則：1、程序參與原則。2、中立原則。程序對等原則。4、程序理性原則。5、程序自治原則。6、程序及時和終結原則。陳瑞華：《刑事審判原理論》北京大學出版社，1997年版，第60-73頁。筆者在論及程序正義的基本內容時提到了以下幾個方面，即1、裁判者應當是中立的。2、程序能確保利害關系人參加。3、當事人平等地對話。4、保障當事人充分地陳述主張。5、平等地對待當事人。6、程序能為當事人所理解。7、充分尊重當事人的處分權。8、維護當事人的人格尊嚴。9、當事人不致受到突襲裁判。

[20]見《腐敗叢生國企被蛀一空厲行變革老總慘遭毒手》（《南方周末》99年10月11日第一版）