導(dǎo)語(yǔ)：我國(guó)民法草案探究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

題記：生命權(quán)、自由權(quán)等人格權(quán)利，涉及自然人全面社會(huì)生存之根本，豈可由僅僅規(guī)范私人生活關(guān)系的民法賦予？！

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全國(guó)人大法工委提交審議的《中華人民共和國(guó)民法（草案）》*1將"人格權(quán)"在分則中單列一編（第四編）做出了規(guī)定。支持者認(rèn)為這一做法為極富中國(guó)特色的創(chuàng)新，*2反對(duì)者則認(rèn)為其混淆了人格權(quán)與其他民事權(quán)利的區(qū)別，破壞了民法典內(nèi)部的邏輯關(guān)系。*3爭(zhēng)議不可謂不大。但現(xiàn)有爭(zhēng)議多集中于法典內(nèi)容體系安排之邏輯性方面。筆者認(rèn)為，人格權(quán)應(yīng)否在我國(guó)民法典中獨(dú)立成編，表面看來(lái)僅僅是一個(gè)立法體系安排問(wèn)題，但其實(shí)質(zhì)上首先涉及人格權(quán)的性質(zhì)認(rèn)定，而恰恰在這一問(wèn)題上，既有觀念和理論存在諸多謬誤。為求我國(guó)未來(lái)民法典之科學(xué)性，本文特對(duì)此發(fā)表意見(jiàn)，以資參考。

一、"人格"：私法上的概念抑或公法上的概念？

人格權(quán)與人格的聯(lián)系如何？此為有關(guān)人格權(quán)問(wèn)題論爭(zhēng)的第一個(gè)焦點(diǎn)。反對(duì)在民法典中將人格權(quán)獨(dú)立成編的觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)二者的聯(lián)系，指出"人格權(quán)是自然人作為民事主體資格的題中應(yīng)有之義"，*4故無(wú)須單獨(dú)規(guī)定；相反的觀點(diǎn)則試圖疏遠(yuǎn)這一聯(lián)系，指出主體意義上的人格與人格權(quán)所謂之人格非屬同一范疇，*5并由此而將人格權(quán)視為一種與物權(quán)、債權(quán)以及親屬權(quán)得相提并論的民事權(quán)利，成立其支持人格權(quán)獨(dú)立成編的基本理由。

事實(shí)上，盡管財(cái)產(chǎn)與人格的關(guān)系并非一般人想象的那么遙遠(yuǎn)，*6但人格權(quán)與人格之更為緊密的聯(lián)系卻不容置疑。為此，論證人格權(quán)的本質(zhì)，須從論證人格的本質(zhì)開(kāi)始。

依通說(shuō)，"人格"理論肇始于羅馬法。過(guò)去的理論，多將羅馬法上的"人格"依現(xiàn)代觀念理解為純指自然人的民事主體資格（即私法上的主體資格），但新近有學(xué)者指出，羅馬法上的"人格"，首先是一個(gè)公法上的概念：在羅馬法有關(guān)人的三個(gè)用語(yǔ)中，"homo"指生物意義上的人，"caput"指權(quán)利義務(wù)主體；"persona"指權(quán)利義務(wù)主體的各種身份。*7一個(gè)人必須同時(shí)具備自由人、家父和市民三種身份，才能擁有caput，即在市民名冊(cè)中擁有一章的資格，才是羅馬共同體的正式成員。否則，就是奴隸，或是從屬者，或者外邦人。*8由此，caput被解釋為羅馬市民社會(huì)的主體資格即法律人格。所謂羅馬法上的"人法"，首先要解決的是自由人的身份、市民的身份和家父的身份所構(gòu)成的城邦正式成員的身份問(wèn)題，亦即人格的擁有問(wèn)題（公法領(lǐng)域），然后解決"作為一個(gè)私的團(tuán)體"（即家庭）首腦的家父身份即家父權(quán)的展開(kāi)，亦即家庭內(nèi)部關(guān)系問(wèn)題（私法領(lǐng)域）。而由于此種"人格"實(shí)質(zhì)上是關(guān)于社會(huì)階層或者階級(jí)的劃分，是作為組織社會(huì)身份制度的一種工具，所以，在羅馬法上，"人格"具有公法性質(zhì)。*9當(dāng)然，考慮到"人格"在羅馬市民內(nèi)部（私法領(lǐng)域）確定交易主體資格所具有的意義，將之認(rèn)定為"公私法兼容、人格與身份并列、財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系合為一體"的概念，*10也是基本正確的。

羅馬法上與人格有關(guān)的persona一詞，后來(lái)成為現(xiàn)代法理論上"人格"（personality，personalité）的辭源。*11

作為近代民法開(kāi)先河者的《法國(guó)民法典》上沒(méi)有關(guān)于"人格"（personalité）的直接表達(dá)。但該法典第8條之規(guī)定（"一切法國(guó)人均享有民事權(quán)利"）后來(lái)被認(rèn)為是確定了自然人之平等抽象的人格。但已有學(xué)者指出，法國(guó)民法的此條規(guī)定雖然確定了法國(guó)人之平等的民法地位，但其另外的目的，卻在于排除非法國(guó)人（外國(guó)人及無(wú)國(guó)籍人）對(duì)于私權(quán)的當(dāng)然享有（一個(gè)非常重要的事實(shí)是，奴隸制度存在于法國(guó)殖民地，直至1848年方始廢止）。而在法國(guó)的論著中，"人格"（personalité）之有無(wú)，被用來(lái)描述自然人是否適用法國(guó)民法，甚至用來(lái)直接代替民法典上對(duì)此采用的有無(wú)法國(guó)國(guó)籍之區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。*12由此可見(jiàn)，至少在《法國(guó)民法典》頒布時(shí)期，如果說(shuō)該法典對(duì)于"平等人格"作了某種宣稱的話，其仍然具有某種社會(huì)身份的認(rèn)定作用，此種"人格"，仍然直接具有憲法上的意義。

常令人迷惑的是，在《德國(guó)民法典》上，不僅沒(méi)有關(guān)于自然人"人格平等"的直接或者間接的宣稱，而且該法典采用極端技術(shù)化的"權(quán)利能力"（Rechtsf?higkeit）概念取代了"人格"。而此后的瑞士、日本以及舊中國(guó)民法以及我國(guó)《民法通則》等紛紛跟進(jìn)，"人格"的概念不僅在立法上隱而不見(jiàn)，且在理論學(xué)說(shuō)中幾近被"權(quán)利能力"所替代。由此引起的論爭(zhēng)是："權(quán)利能力"是"人格"的替代品嗎？對(duì)之，盡管眾多的回答都持肯定或者基本肯定的態(tài)度，*13但答者均無(wú)法回避內(nèi)心深處的猶豫，因?yàn)樗麄兏緹o(wú)法回答接踵而來(lái)的另一個(gè)問(wèn)題：為什么必須用含義并不清晰的"權(quán)利能力"去替代"人格"？

現(xiàn)有資料表明，權(quán)利能力之概念，為學(xué)者FranzvonZeiller（1753-1828）所起草的《奧地利民法典》中第一次在立法上使用。*14對(duì)于權(quán)利能力的本質(zhì)，德國(guó)學(xué)者間便有完全不同的看法：Gierke認(rèn)為權(quán)利能力為人格權(quán)（一種權(quán)利），H?lder認(rèn)為權(quán)利能力為享有權(quán)利之資格，*15而Fabriciushe和Gitter則認(rèn)為權(quán)利能力由行為能力所派生，為從事法律上有效行為的能力，Larenz和Medicus則主張堅(jiān)持對(duì)權(quán)利能力的傳統(tǒng)定義，即權(quán)利能力指"成為權(quán)利和義務(wù)載體的能力"。*16很顯然，在德國(guó)民法理論上，無(wú)論對(duì)權(quán)利能力作何理解，權(quán)利能力都沒(méi)有被直接解釋為"人格"的同義語(yǔ)，此為一重要事實(shí)。

至于德國(guó)民法為什么創(chuàng)制權(quán)利能力制度，以及為什么這一制度被后來(lái)各國(guó)的立法所承繼，如果不從德國(guó)民法獨(dú)特的形式理性思維方式去理解，那將是很難理喻的：眾所周知，以《德國(guó)民法典》為藍(lán)本制訂的民法典以及受潘德克吞（Pandectae）法學(xué)影響而建立的民法理論及立法體系，都是以法律關(guān)系這一概念作為基礎(chǔ)而編排的：民法典之總則為法律關(guān)系的共同要素（主體、客體、法律事實(shí)以及權(quán)利義務(wù)的共同準(zhǔn)則），分則則是對(duì)四類法律關(guān)系的具體規(guī)定（債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承）。在這種系統(tǒng)編排法中，由于法律關(guān)系的概念在表現(xiàn)法律體系所適用的社會(huì)現(xiàn)實(shí)上被認(rèn)為是合適的框架，因而其被用作整理法律及展示法律的技術(shù)工具。法律產(chǎn)生的先決條件是它必須將生活在群體中的人作為其規(guī)范對(duì)象，而民法之作用于一定的人際關(guān)系，必須展示其表現(xiàn)方式，這種表現(xiàn)方式被稱為"法律關(guān)系"。法律關(guān)系之不同于原本意義上的人際關(guān)系（財(cái)產(chǎn)關(guān)系及倫理關(guān)系），便在于在此種關(guān)系中，人的行為被予以強(qiáng)制性評(píng)價(jià)，因而與權(quán)利義務(wù)直接相聯(lián)系。"一切權(quán)利均因人而設(shè)立"（hominumcausaomneiusconstitutumest）。*17因此，權(quán)利義務(wù)得以成為法律關(guān)系的核心。而民法在確認(rèn)權(quán)利義務(wù)亦即"生產(chǎn)"法律關(guān)系時(shí)，便合乎邏輯地必須確認(rèn)權(quán)利義務(wù)承受人（法律關(guān)系的參加者）的資格，即權(quán)利能力或者主體資格。在此意義上，權(quán)利能力擔(dān)負(fù)著完成法律關(guān)系形式結(jié)構(gòu)的任務(wù)，并不當(dāng)然具有表彰或者替代"人格"的功能。為此，《德國(guó)民法典》在采用權(quán)利能力的概念時(shí)，并未對(duì)之加諸定義。而其后《瑞士民法典》對(duì)權(quán)利能力作了進(jìn)一步解釋，規(guī)定"自然人享有權(quán)利能力"（第11條第1款），"在法律之范圍內(nèi)，人人均有同等之能力，有其權(quán)利與義務(wù)"（第2款），強(qiáng)調(diào)主體資格之平等性。據(jù)此，權(quán)利能力所隱含的"人格"價(jià)值便得以彰顯，以至于為理論上進(jìn)一步擴(kuò)張權(quán)利能力的功能使之與"人格"幾近等同提供了依據(jù)。但是，盡管權(quán)利能力毫無(wú)疑問(wèn)是人格的表現(xiàn)，但較之權(quán)利能力，人格具有更高的抽象性和更為豐富的內(nèi)涵，其描述的是人的一般法律地位（不限于私法）、一般意義的權(quán)利主體資格（不限于私權(quán)），在此，即使將權(quán)利能力闡釋為"享有總和之權(quán)利的資格"，與直接表達(dá)和體現(xiàn)人之尊嚴(yán)、平等及自由的"人格"，仍有角度、范圍和價(jià)值理念上的根本不同。

結(jié)論就是，"人格"作為一個(gè)歷史范疇，表現(xiàn)的是人的一般法律地位（用現(xiàn)代觀念來(lái)講，應(yīng)稱為"人的憲法地位"）。在羅馬法上，"人格"被直接用于不平等之階級(jí)的區(qū)分。而近代以來(lái)，由于普遍平等之自然人人格的確立，羅馬法上之"人格"的階級(jí)區(qū)分功能，逐漸喪失。在法國(guó)法上，人的法律地位由1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》直接加以規(guī)定（"在權(quán)利方面，人們生來(lái)是而且始終是自由平等的。"自由、財(cái)產(chǎn)、安全和反抗壓迫是"人的自然的不可動(dòng)搖的權(quán)利"），《法國(guó)民法典》第8條之"所有法國(guó)人均享有民事權(quán)利"的宣稱，不過(guò)是前述規(guī)定在私權(quán)領(lǐng)域內(nèi)必要的具體重申。而此后的學(xué)說(shuō)對(duì)法國(guó)民法所確立之"平等抽象之人格"（實(shí)際上僅限于法國(guó)人之間）的評(píng)述中，其"人格"的含義被漸漸抽換為"民事主體資格"。至《德國(guó)民法典》編撰時(shí)期，公、私法劃分日顯清晰，德國(guó)人無(wú)意再用民法去代替憲法宣稱"人格平等"，為此，該法典徹底實(shí)行了"私法從公法的逃離"，并且基于法律形式邏輯結(jié)構(gòu)的需要，創(chuàng)制了權(quán)利能力即民事主體資格制度，并由此實(shí)現(xiàn)了憲法意義上的"人格"與私法意義上的"人格"（法律關(guān)系主體資格）"的分離。

由此可見(jiàn)，近代以來(lái)，作為自然人一般法律地位的法律人格是由憲法加以確認(rèn)的，而現(xiàn)代民法上的權(quán)利能力，是承受民事權(quán)利義務(wù)的主體資格，就自然人而言，是其法律人格在私法領(lǐng)域的具體表現(xiàn)，甚至可以被說(shuō)成是自然人在私法上的一種"人格"。但此"人格"非彼"人格"，權(quán)利能力作為私法主體資格的"人格"，描述的僅僅是人作為民事法律關(guān)系主體的法律能力和地位（故不僅自然人有此"人格"，團(tuán)體亦得有此"人格"），但其根本無(wú)法全面表達(dá)和彰顯人的一般法律地位亦即法律人格所記載的"人之成其為人"所包含的人類尊嚴(yán)和社會(huì)進(jìn)步等等宏大而深刻的人權(quán)思想。

既然如此，如果將人格權(quán)理解為"人之成其為人"所獲得的法律基本保障，則人格權(quán)之"人格"，當(dāng)然指的是人的一般法律地位而非"權(quán)利能力"（即民事法律關(guān)系主體資格或者私法上之主體資格）。而由于自然人由憲法所賦予的法律人格本身即具有法律強(qiáng)制力，故整體意義上的人格權(quán)不過(guò)是從權(quán)利角度對(duì)"人格"的另一表達(dá)。有人格，即有人格權(quán)，無(wú)人格，即無(wú)人格權(quán)。在此，有關(guān)"人格權(quán)為人格題中應(yīng)有之意"的觀察，一定程度上正確地揭示了人格權(quán)與人格的內(nèi)在聯(lián)系，而認(rèn)為"人格權(quán)所指之人格與作為法律地位的人格非屬同類"的觀點(diǎn)，甚至進(jìn)而認(rèn)為"人格權(quán)的標(biāo)的為一種’事實(shí)人格’"*18的觀點(diǎn)，毫無(wú)根據(jù)地杜撰出另一種并不存在的"等待"人格權(quán)去保護(hù)的"人格"，其均因缺乏對(duì)"人格"來(lái)源及其本質(zhì)的正確了解而不得謂之正確。

二、"人格權(quán)"：民事權(quán)利抑或憲法上的權(quán)利？

作為自然人一般法律地位的人格，具有極其豐富的內(nèi)涵，其蘊(yùn)含的基本價(jià)值（平等、自由、安全與人的尊嚴(yán)）成為近現(xiàn)代人權(quán)觀念的核心內(nèi)容。*19人格由"被認(rèn)識(shí)的人之為人的那些屬性或性質(zhì)，例如生命、健康、身體、名譽(yù)等"構(gòu)成，*20當(dāng)法律確認(rèn)或者賦予自然人的人格時(shí)，此種地位以及構(gòu)成此種地位的全部要素即獲得法律保障力，人格權(quán)即由此產(chǎn)生。"術(shù)語(yǔ)意義上的人格權(quán)，換言之，被理解成人作為人的自由實(shí)現(xiàn)的人格權(quán)，是19世紀(jì)的成果，最早產(chǎn)生于德國(guó)"。*21

《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》招致抨擊的一個(gè)共同要害，在其缺乏對(duì)"人"的關(guān)懷，而人格權(quán)或者具體人格權(quán)確認(rèn)規(guī)則（而非保護(hù)規(guī)則）的闕如，則是其重要標(biāo)志。同樣的抨擊也完全可以適用于《瑞士民法典》。雖然這部法典被譽(yù)為"二十世紀(jì)大陸法里程碑"，對(duì)人格權(quán)的保護(hù)最完備，但其仍仿法國(guó)民法，未對(duì)人格權(quán)作出分解式的、具體的或者說(shuō)是正面的規(guī)定。由此，"忽略"對(duì)人格權(quán)的規(guī)定，實(shí)際上被很多人認(rèn)為是傳統(tǒng)民法的共同特征。

但上述具有代表性的民法典尤其是著力張揚(yáng)人文主義精神的《法國(guó)民法典》，為什么在人格權(quán)問(wèn)題上態(tài)度如此曖昧和保守？

對(duì)此，有學(xué)者依據(jù)充分的資料進(jìn)行了有力的辯解，指出：《法國(guó)民法典》并非忽略自然人人格保護(hù)，而只是否定從法定權(quán)利的角度規(guī)定人格權(quán)而已。在個(gè)人主義激增的十九世紀(jì)的法國(guó)人看來(lái)，人格與生俱來(lái)，先于法律，不能作為法律或然規(guī)定的權(quán)利而存在，而是作為法律中當(dāng)然的權(quán)利而存在。因此，人格權(quán)是為法國(guó)《人權(quán)宣言》明確彰示的一種自然權(quán)利，無(wú)須在民法典中規(guī)定。而《法國(guó)民法典》在規(guī)定"法國(guó)人均享有民事權(quán)利"的同時(shí)，規(guī)定"任何行為使人受損害時(shí)，因自己的過(guò)失而致?lián)p害發(fā)生的人，對(duì)該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任"（第1382條），將法定權(quán)利以及法定權(quán)利以外的受法律保護(hù)的一切利益（包括人格利益）囊括于侵權(quán)損害賠償之中，其表明，法國(guó)民法雖非以權(quán)利的觀念看待人格，但從更高的自然地位看待人格，其雖不在法定權(quán)利意義上規(guī)定人格權(quán)，但比保護(hù)法定權(quán)利還更高地維護(hù)人格。*22

上述分析說(shuō)明，至少在《法國(guó)民法典》編撰時(shí)代，人格權(quán)是被作為一種"天賦權(quán)利"（自然權(quán)利）而非一種法定權(quán)利，更非一種法定私權(quán)（民事權(quán)利）而存在。這一結(jié)論，同樣可以用來(lái)解釋該部法典中不曾出現(xiàn)"人格"以及"人格權(quán)"用語(yǔ)的根本原因。

《德國(guó)民法典》承繼了羅馬法的傳統(tǒng)，*23奉行權(quán)利法定，成為人格權(quán)法定和具體化體例的典型代表。如前所述，"人格權(quán)"（Personelichkeitsrechte）概念由德國(guó)民法創(chuàng)造并使用。但德國(guó)民法雖然"從法律技術(shù)上將人格分割成一個(gè)個(gè)要素，擇其主要者予以維護(hù)"，*24卻并沒(méi)有正面采取例舉方式規(guī)定具體人格權(quán)之類型，而是"倒過(guò)來(lái)"在損害賠償制度中具體規(guī)定得受救濟(jì)的受侵害的某些人格要素即所謂具體人格權(quán)類型（生命、身體、健康、自由、信用、婦女貞操等）。上述現(xiàn)象表明，《德國(guó)民法典》編撰者并未將"人格權(quán)"真正視為民事權(quán)利類型之一種，否則，在存在充分的抽象材料（人格要素的具體分解）的條件下，具有"抽象化偏好"的德國(guó)人沒(méi)有理由不去建構(gòu)其內(nèi)容如此豐富的"人格權(quán)"的權(quán)利體系。依筆者所見(jiàn)，德國(guó)民法之所以回避對(duì)人格權(quán)作出賦權(quán)性規(guī)范而僅作出保護(hù)性規(guī)范，原因便在于人格權(quán)是一種應(yīng)當(dāng)由基本法（憲法）直接規(guī)定的權(quán)利，民法可以"分解"這種權(quán)利并加以具體保護(hù)，但民法不是"創(chuàng)設(shè)"這種權(quán)利的上帝。

前述結(jié)論同樣適用于《瑞士民法典》。盡管該法典因在其第28條第1項(xiàng)規(guī)定"任何人在其人格受到不法侵害時(shí)，可訴請(qǐng)排除侵害"而備受贊賞，但與法國(guó)民法一樣，瑞士民法將人格視為統(tǒng)一不可分，并且，其以損害賠償加以法律保護(hù)的"人格"不僅包括權(quán)利能力，還包括行為能力和自由。*25

總之，早期各國(guó)民法典未對(duì)人格及人格權(quán)做出正面的賦權(quán)性規(guī)定而僅僅做出概括的或者具體的保護(hù)性規(guī)定，并非緣于其對(duì)人格保護(hù)的"忽略"，故對(duì)其"重物輕人"的指控*26是不能成立的。恰恰相反，在這些民法典的編撰者看來(lái)，自然人人格的普遍確認(rèn)，是整個(gè)近代法律制度的基礎(chǔ)和起點(diǎn)，而人格權(quán)，或者為一種自然權(quán)利，或者為一種法定權(quán)利，其根本不是來(lái)源于民法的授予，人格權(quán)的地位高于民事權(quán)利，民法的任務(wù)僅在于用產(chǎn)生損害賠償之債權(quán)的方式對(duì)之予以私法領(lǐng)域的法律保護(hù)。

人格權(quán)的此種性質(zhì)和地位，也為人格權(quán)在現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展所證明。

應(yīng)當(dāng)指出，早期民法對(duì)人格權(quán)所采取的頗有些"敬而遠(yuǎn)之"的態(tài)度，固然與立法者限制私法規(guī)范向憲法領(lǐng)域擴(kuò)張以至弱化人的根本權(quán)利所持謹(jǐn)慎有關(guān)，但也是因?yàn)槿烁駲?quán)在私法領(lǐng)域保護(hù)需求之不足所致（眾所周知，世界范圍內(nèi)"人權(quán)運(yùn)動(dòng)"所引發(fā)的人的"人格地位"的強(qiáng)力提升，發(fā)生于二戰(zhàn)以后）。在當(dāng)代社會(huì)，人格權(quán)優(yōu)先地位逐步確立，*27人格權(quán)及其保護(hù)范圍急劇擴(kuò)張，以至于發(fā)生了"人格性正在向財(cái)產(chǎn)奪回桂冠"的趨勢(shì)。*28有關(guān)資料表明，人格權(quán)現(xiàn)展的主要標(biāo)志是：1．人格權(quán)的保護(hù)在私法領(lǐng)域中的擴(kuò)張，具體表現(xiàn)為各國(guó)在其民法典中大量增加人格保護(hù)條款*29。2．一般人格權(quán)的創(chuàng)制。

但我們看到，人格權(quán)民法保護(hù)的加強(qiáng)，不僅沒(méi)有導(dǎo)致人格權(quán)根本屬性的改變，反而強(qiáng)化了人格權(quán)的憲法權(quán)利性質(zhì)。在將人格權(quán)視為自然權(quán)利的法國(guó)，受德國(guó)法定人格學(xué)說(shuō)的影響，學(xué)術(shù)界曾支持提出了民法典修正草案，試圖將人格權(quán)作為不可分的法定權(quán)利加以規(guī)定，但未獲成功，原有的人格權(quán)體系仍得以維護(hù)。*30更重要的是在德國(guó)，其人格權(quán)直接由二戰(zhàn)以后頒布的《基本法》（憲法）明文規(guī)定,*31而德國(guó)聯(lián)邦法院則直接根據(jù)這些規(guī)定，以裁判方式發(fā)展出"一般人格權(quán)"(dasallgemeinePersoenlichkeitsrecht)的概念，對(duì)于撫慰金的請(qǐng)求，法院也不再受《德國(guó)民法典》第253條規(guī)定的約束，普遍判令給付。*32而德國(guó)聯(lián)邦法院在援引《基本法》的有關(guān)規(guī)定時(shí)，明確將一般人格權(quán)闡述為"由憲法保障的基本權(quán)利"！*33對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為其表現(xiàn)了"人格權(quán)觀念的根本性革命"，即人格權(quán)類型及其內(nèi)容不再是狹隘地以民法典規(guī)范為基礎(chǔ)，而是可以直接援引憲法規(guī)范為支持，由此，人格權(quán)由以前的所謂"民法典權(quán)利"一躍而為"憲法權(quán)利"。*34但事實(shí)恰恰相反，人格權(quán)從來(lái)就不是一種由民法典創(chuàng)制的權(quán)利：當(dāng)構(gòu)成人格的各具體要素（自由、安全、人格尊嚴(yán)以及更為具體的生命、健康、名譽(yù)、隱私等）被部分及分別地納入民法的保護(hù)領(lǐng)域時(shí)，依據(jù)一種狹隘的民法實(shí)證主義觀念（凡為民法所保護(hù)的權(quán)利或者利益，即為民事權(quán)利），人格權(quán)的性質(zhì)有可能發(fā)生模糊。但一當(dāng)具體人格要素（生命、名譽(yù)、隱私等）向較為概括的人格要素（安全、自由、人格尊嚴(yán)）"歸位"時(shí)，人格權(quán)的憲法性質(zhì)即表露無(wú)疑。人格權(quán)在當(dāng)代社會(huì)的發(fā)展尤其是一般人格權(quán)的確立，是人格權(quán)之基本權(quán)利屬性的最好證據(jù)。而當(dāng)?shù)聡?guó)聯(lián)邦法院判定"否認(rèn)屠殺猶太人歷史，便是侵害了猶太人的一般人格權(quán)"，"因性別而拒絕向應(yīng)聘者提供工作崗位，便是侵害了應(yīng)聘者的一般人格權(quán)"，并責(zé)令侵權(quán)人依《德國(guó)民法典》第823條第1項(xiàng)之規(guī)定向受害人予以損害賠償時(shí)，*35我們還能說(shuō)德國(guó)法上的人格權(quán)是一種純粹的民法權(quán)利嗎？

然而長(zhǎng)期以來(lái)，無(wú)論在觀念上或者立法、司法實(shí)踐中，人格權(quán)都被視為一種基本的、典型的民事權(quán)利，這是一個(gè)必須承認(rèn)的歷史事實(shí)。三、人格權(quán)的私權(quán)化與人格權(quán)向憲法權(quán)利的回歸

自德國(guó)學(xué)者創(chuàng)制人格權(quán)概念之后，盡管也存在"人格權(quán)否定"之學(xué)說(shuō)（認(rèn)為若以作為民事主體的人格為權(quán)利客體而成立人格權(quán)，理論上是一謬誤，實(shí)務(wù)上不利于維護(hù)人的主體資格），*36但主流理論仍逐漸將生命、健康、名譽(yù)等具體人格權(quán)視為私權(quán)即民事權(quán)利，進(jìn)而從整體上將人格權(quán)視為私權(quán)之一種，并在此基礎(chǔ)上，形成了有關(guān)人格權(quán)的一整套民法理論，無(wú)論民法調(diào)整對(duì)象及法律關(guān)系的理論抑或民事權(quán)利體系結(jié)構(gòu)的分析等，均受此影響。而我國(guó)民法草案將人格權(quán)獨(dú)立成編加以規(guī)定，則意味著在世界民法發(fā)展史上首次對(duì)人格權(quán)的私權(quán)性質(zhì)作出法典意義上的"蓋棺論定"。

人格權(quán)分明是憲法賦予一切人的基本權(quán)利，怎么不容分說(shuō)地變成了由民法確認(rèn)的私權(quán)之一種？這是一個(gè)謎。而眾多民法學(xué)者在大談"人格權(quán)是因民法調(diào)整人格關(guān)系而產(chǎn)生"之時(shí)，怎么也不稍微想一想：咱們中國(guó)老百姓的"生命權(quán)"，難道是因?yàn)?986年《民法通則》的確認(rèn)才開(kāi)始享有的？這是另一個(gè)迷。誠(chéng)然，在關(guān)于人格權(quán)應(yīng)否在我國(guó)民法典中獨(dú)立成編的論戰(zhàn)中，一些學(xué)者已經(jīng)敏銳地發(fā)現(xiàn)了人格權(quán)具有而其他任何一種民事權(quán)利均不具有的那些重要屬性，指出：作為人格權(quán)客體的人的生命、健康、自由等，是人格的載體。人格權(quán)與人格相終始，不可須臾分離，人格不消滅，人格權(quán)不消滅（而其他任何民事權(quán)利之得失變動(dòng)，均不影響人格的存在）；人格權(quán)是存在于主體自身的權(quán)利，不是存在于人與人之間的關(guān)系上的權(quán)利（人格權(quán)非因民法調(diào)整所謂"人格關(guān)系"而產(chǎn)生）；人格權(quán)僅因出生而當(dāng)然發(fā)生，僅因死亡而當(dāng)然消滅（其他任何民事權(quán)利均得根據(jù)權(quán)利人自己的意思，依法律行為而取得，原則上亦均得根據(jù)自己的意思，依法律行為而處分）等等，并據(jù)此反對(duì)人格權(quán)在民法典中之獨(dú)立成編，*37但是，此種論證仍立足于人格權(quán)為民事權(quán)利之觀念基礎(chǔ)，故其尚不足以強(qiáng)大到置相反觀點(diǎn)于死地的程度。

現(xiàn)在看來(lái)，人格權(quán)在觀念上之私權(quán)化，有其深刻而復(fù)雜的原因：

其一，人格權(quán)之私權(quán)化首先緣于一種狹隘的法律實(shí)證主義觀念。依此種觀念，作為根本法的憲法僅為民法等部門(mén)法的立法基礎(chǔ)和原則規(guī)定，憲法所規(guī)定的公民的基本權(quán)利僅是一種原則宣示，不得直接引用來(lái)裁判具體民事案件。*38亦即唯有民法將憲法規(guī)定的原則宣示"轉(zhuǎn)化"為具體的民事權(quán)利加以確認(rèn)之后，權(quán)利方可實(shí)際產(chǎn)生并獲得切實(shí)保護(hù)。而經(jīng)民法確認(rèn)的權(quán)利，當(dāng)屬民事權(quán)利。為此，有關(guān)理論將各國(guó)民法典中有關(guān)生命、健康、名譽(yù)等人格保護(hù)條款視為"賦權(quán)條款"，自是順理成章。

其二，人格要素的可分解性，從技術(shù)上支持了某些具體人格權(quán)的私權(quán)化。人格權(quán)作為一個(gè)整體性的權(quán)利概念，其保護(hù)的是整體意義上的人格。但人格的要素（指決定"人之成其為人"的各個(gè)具體屬性）卻是可以分解的，因此，人格權(quán)也可以被分解成各個(gè)具體的人格權(quán)。在這些人格要素中，某些要素直接涉及民事生活領(lǐng)域（如姓名、生命、健康、名譽(yù)等），對(duì)由這些要素所生成的具體人格權(quán)的侵犯，將直接導(dǎo)致民事后果（損害賠償）的發(fā)生。為此，自《德國(guó)民法典》始，各國(guó)民法中開(kāi)始出現(xiàn)有關(guān)侵害生命、身體、健康以及自由等損害賠償?shù)木唧w規(guī)定。這些直接受到民法救濟(jì)的具體權(quán)利，自然被認(rèn)為是私法上的權(quán)利。

其三，憲法規(guī)定的概括性，必然產(chǎn)生民法"創(chuàng)設(shè)"某些具體人格權(quán)的必要性。作為基本法，憲法只能就自然人的基本人格權(quán)（生命、自由、人格尊嚴(yán)等）作出規(guī)定，即在確認(rèn)自然人一般法律地位（人格）的同時(shí)，具體賦予其一些概括性的人格權(quán)利。伴隨社會(huì)文明的進(jìn)步，人格之構(gòu)成要素不斷發(fā)生變化，尤其是民事生活中的某些人格利益（如隱私等），必然隨經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展和人權(quán)意識(shí)的高漲而日顯其獲得民法保護(hù)之必要。為此，各國(guó)民法典順應(yīng)潮流，不斷增加得受民法保護(hù)之人格利益的種類，這些"新生"的具體人格權(quán)（如肖像權(quán)、隱私權(quán)）的彰顯和確認(rèn)系由民法完成，民法不予確認(rèn)，即難以獲得保護(hù)。既此，人格權(quán)之私權(quán)化自然得到進(jìn)一步鞏固。

其四，人格的私法化提供了人格權(quán)之私權(quán)化的理論基礎(chǔ)。如前所述，德國(guó)民法所創(chuàng)設(shè)之"權(quán)利能力"即法律關(guān)系主體資格，后來(lái)被解釋為主體在私法上的"人格"，由此，憲法上的人格被置換為一種私法上的人格，人格在觀念上遂被私法化。既然"人格"為私法上的概念，則人格權(quán)當(dāng)然亦為私法上的權(quán)利。據(jù)此，人格權(quán)的私權(quán)化之理論基礎(chǔ)得以奠定，隨之照例一擁而上、不斷深入和重申的民法學(xué)說(shuō)注釋（人格權(quán)是支配權(quán)、絕對(duì)權(quán)、專屬權(quán)等*39），則使人格權(quán)的私權(quán)化在理論上得以全面完成。

對(duì)于人格權(quán)私權(quán)化的上述成因，尚需深入揭示和檢討。例如，前述狹隘的法律實(shí)證主義觀念顯然忽略了一個(gè)重要的事實(shí)，即憲法所規(guī)定的公民的基本權(quán)利中，某些規(guī)定的確屬"宣示性"規(guī)范，如關(guān)于公民之財(cái)產(chǎn)權(quán)及身份權(quán)之規(guī)定，倘無(wú)自然人依民法的具體規(guī)定實(shí)施一定的行為即參加一定的民事法律關(guān)系，有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)（物權(quán)、債權(quán)等）或者身份權(quán)（親屬權(quán)等）自是無(wú)從實(shí)際產(chǎn)生，但憲法關(guān)于公民的生命、自由、人的尊嚴(yán)等基本權(quán)利的規(guī)定，卻為直接的"賦權(quán)性"規(guī)范，此等基本權(quán)利，自然人依憲法生而有之，無(wú)需借助于任何民事活動(dòng)的參與。為此，人格權(quán)非依民法而產(chǎn)生，實(shí)難否認(rèn)。而憲法賦予自然人的人格權(quán)整體上為同一性質(zhì)，雖人格權(quán)得被分解（如根據(jù)我國(guó)憲法第35、36、37、39、40、47條之規(guī)定，我國(guó)公民享有的"自由權(quán)"得分解為"人身自由權(quán)"、"住宅自由權(quán)"、"通信自由權(quán)"、"文化活動(dòng)自由權(quán)"、"宗教信仰自由權(quán)"以及"言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由權(quán)"等），其中，有些具體人格權(quán)（如人身自由權(quán)、住宅及通信自由權(quán)等）得為民法所保護(hù)救濟(jì)，有些具體人格權(quán)（如宗教自由權(quán)、言論自由權(quán)）得為其他法律（公法）所保護(hù)救濟(jì)，但救濟(jì)方式顯然不能決定權(quán)利性質(zhì)。此外，即使是由民法直接"創(chuàng)設(shè)"的肖像權(quán)、隱私權(quán)等具體人格權(quán)，其究竟是民法根據(jù)憲法的原則而"創(chuàng)設(shè)"，還是憲法所賦予自然人的自由和人格尊嚴(yán)權(quán)利在民法上的一種"延伸"或者"解釋"，實(shí)在值得斟酌。至于通過(guò)對(duì)"權(quán)利能力"的解釋而形成的所謂"私法上的人格"根本不能替代憲法賦予自然人的人格問(wèn)題，前文已有分析，這些分析表明，人格權(quán)私權(quán)化的理論基礎(chǔ)根本不存在。

但無(wú)論如何，人格權(quán)的私權(quán)化過(guò)程在理論上確實(shí)已經(jīng)完成。然而異常重要的是，人格權(quán)在理論上的私權(quán)化卻并沒(méi)有導(dǎo)致人格權(quán)在各國(guó)民法典中獲得與物權(quán)、債權(quán)以及親屬權(quán)之相同的獨(dú)立地位（即在民法典分則中獨(dú)立成編）。對(duì)此現(xiàn)象，無(wú)論以"立法者不重視對(duì)人格的保護(hù)"或以"人格權(quán)與主體密不可分，故在主體制度中予以規(guī)定更為科學(xué)"來(lái)加以解釋都是很難有說(shuō)服力的，因?yàn)樵凇兜聡?guó)民法典》及受其影響的民法典中，權(quán)利的類型劃分是法典編撰的技術(shù)基礎(chǔ)，既然德國(guó)民法已創(chuàng)制了"人格權(quán)"概念且確認(rèn)了多種具體人格權(quán)，立法者就沒(méi)有理由不將之抽象歸納為一種與物權(quán)、債權(quán)等并列的權(quán)利類型予以規(guī)定，而被認(rèn)為是"人格保護(hù)最完備"并提出"一般人格權(quán)"觀念的《瑞士民法典》，則更沒(méi)有理由犯此等邏輯錯(cuò)誤。事實(shí)上，在奉行權(quán)利法定主義的國(guó)家，就人格權(quán)在民法典中的安排問(wèn)題，立法者不得不面臨兩個(gè)無(wú)法逾越的障礙：一個(gè)是技術(shù)上的障礙，即整體意義的人格權(quán)在性質(zhì)上等同于自然人的法律人格本身，而人格的享有是自然人取得民法上之財(cái)產(chǎn)權(quán)和身份權(quán)的前提，作為前提性的權(quán)利與作為結(jié)果性的權(quán)利顯然非屬同類，豈可并列？另一個(gè)是常識(shí)性觀念上的障礙，即生命權(quán)、自由權(quán)等人格權(quán)利，涉及自然人全面社會(huì)生存之根本，豈可由僅僅規(guī)范私人生活關(guān)系的民法賦予？歸根結(jié)底，可以斷言，正是人格權(quán)固有的憲法性質(zhì)，阻卻了各國(guó)民法典編撰者對(duì)人格權(quán)做出正面的賦權(quán)性規(guī)定并將之獨(dú)立成編的任何企圖。

而如前所述，現(xiàn)代社會(huì)的人權(quán)運(yùn)動(dòng)所導(dǎo)致的人格權(quán)之民法保護(hù)浪潮，不僅沒(méi)有繼續(xù)強(qiáng)化人格權(quán)的私權(quán)性質(zhì)，反而引發(fā)了私權(quán)化的人格權(quán)從觀念上向憲法性權(quán)利的回歸。這一回歸，是由"一般人格權(quán)"的創(chuàng)制所引起的。

前已述及，一般人格權(quán)是由德國(guó)聯(lián)邦法院為滿足人格權(quán)保護(hù)需要，通過(guò)一系列判例而創(chuàng)制的。至關(guān)重要的是，這一創(chuàng)制過(guò)程不是以民法典規(guī)范為基礎(chǔ)，即不是通過(guò)運(yùn)用民法的基本原則對(duì)有關(guān)規(guī)定的擴(kuò)張解釋而完成，而是通過(guò)直接援引憲法規(guī)范而完成:在1954年BGHZ13,334,337f案件、1958年"騎士案"以及1961年"人參案"等判決中，*40在無(wú)法從民法典尋找相應(yīng)規(guī)范的情況下，德國(guó)聯(lián)邦法院直接引用西德《基本法》第1條（"人類尊嚴(yán)不得侵犯。尊重及保護(hù)人類尊嚴(yán)，系所有國(guó)家權(quán)力（機(jī)關(guān)）的義務(wù)"）及第2條（"在不侵害他人權(quán)利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內(nèi)，任何人均有自由發(fā)展其人格的權(quán)利"）之規(guī)定，推導(dǎo)出一般人格權(quán)，并將之稱為"由憲法保障的權(quán)利"，據(jù)此對(duì)案件作出損害賠償之判決。盡管這一做法受到包括拉倫茲在內(nèi)的一些學(xué)者的批評(píng)，認(rèn)為《基本法》第1條和第2條的規(guī)定是公法的規(guī)定，不具有私法性質(zhì)，不能直接創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系,*41盡管前述判例不可避免地引起了憲法控告，但其最終仍得到德國(guó)憲法法院的支持。*42

上述資料表明，一般人格權(quán)的"創(chuàng)制"（毋寧說(shuō)是"尋找"），非為對(duì)民法典規(guī)定的具體人格權(quán)的抽象歸納而成，甚至根本不是以民法典規(guī)范作為基礎(chǔ)，而是直接依據(jù)憲法之規(guī)定，這就使原本被私權(quán)化的人格權(quán)的本質(zhì)不得不在人們?cè)械挠^念上發(fā)生根本性的轉(zhuǎn)變：如果人格權(quán)是一種根據(jù)民法規(guī)范而產(chǎn)生的權(quán)利，那么，在存在生命權(quán)等各種具體人格權(quán)的情況下，作為各種具體人格權(quán)上位概念的所謂"一般人格權(quán)"，就應(yīng)當(dāng)而且能夠在其基礎(chǔ)上抽象而成，同時(shí)，民法的基本原則就應(yīng)當(dāng)能夠?yàn)橐话闳烁駲?quán)的創(chuàng)制提供全部基礎(chǔ)。而當(dāng)一般人格權(quán)竟不得不根據(jù)憲法創(chuàng)制因而成為"受憲法保障的權(quán)利"時(shí)，作為其下位概念的各種具體人格權(quán)，還能稱之為"民事權(quán)利"嗎？

更為重要的是，伴隨人格權(quán)向憲法權(quán)利的回歸，現(xiàn)代法律思想也將因之而引發(fā)一場(chǎng)根本性的革命。"德國(guó)實(shí)務(wù)對(duì)此做出的精彩解釋是，司法雖然應(yīng)受法律（Gesetz）和權(quán)利（Recht）的拘束，但是應(yīng)排除狹隘的法律實(shí)證主義，不能將憲法與具體實(shí)體法規(guī)范截然分離，法的存在系以憲法秩序?yàn)閮?nèi)容，具有補(bǔ)充實(shí)體法不備的功能。司法的任務(wù)在于從完整的法律體系，而不是只從被稱為民法的形式淵源中發(fā)現(xiàn)司法規(guī)范。"*43而當(dāng)人格權(quán)的民法保護(hù)不再囿于民法規(guī)范本身之時(shí)，當(dāng)人格權(quán)不再被錯(cuò)誤地視為一種由民法調(diào)整所謂"平等主體之間的人格關(guān)系"而產(chǎn)生的權(quán)利之時(shí)，*44人權(quán)保障將出現(xiàn)何等廣闊輝煌之前景！

遺憾的是，我國(guó)民法草案逆歷史潮流而動(dòng)，作出了將人格權(quán)在民法典中獨(dú)立成編予以規(guī)定的錯(cuò)誤決策。該草案將人格權(quán)與物權(quán)、債權(quán)、親屬權(quán)加以并列，表面上突出了對(duì)人格權(quán)的保護(hù)，實(shí)質(zhì)上使人格權(quán)降格減等，使其從憲法權(quán)利徹底淪落成為由民法創(chuàng)設(shè)的民事權(quán)利。這種做法，完全截?cái)嗔嗽谧匀蝗嘶緳?quán)利的保護(hù)領(lǐng)域，民事司法直接向憲法尋找裁判規(guī)范之依據(jù)的進(jìn)路，完全否定了被我國(guó)憲法直接賦予自然人的許多被視為"公法權(quán)利"的人格權(quán)（如宗教信仰自由權(quán)、勞動(dòng)權(quán)和勞動(dòng)者休息權(quán)、受教育權(quán)等）獲得民法保護(hù)的可能。此等膽大"創(chuàng)新"，實(shí)為歷史倒退。

筆者認(rèn)為，正確的做法應(yīng)當(dāng)是在民法典自然人一章中專設(shè)"自然人人格保護(hù)"一節(jié)，從"保護(hù)"之角度出發(fā)而非從"設(shè)權(quán)"之角度出發(fā)，對(duì)一般人格權(quán)與各具體人格權(quán)作出規(guī)定。

四、法人有無(wú)"人格權(quán)"？

依通說(shuō)，法人是具有"法律人格"的團(tuán)體。法人既有"人格"，當(dāng)然就有人格權(quán)。但我們已經(jīng)看到，這是一種極其錯(cuò)誤的理論。

團(tuán)體之所謂"法律人格"的賦予，是德國(guó)民法理論研究和制度設(shè)計(jì)中最富想象力和技術(shù)性的創(chuàng)造。但眾所周知，團(tuán)體之"人格"的賦予，完全是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求導(dǎo)致法律技術(shù)運(yùn)用的產(chǎn)物，其目的不過(guò)在于使具備一定條件的團(tuán)體成為民事權(quán)利義務(wù)的承受者亦即交易主體，以便限制投資人風(fēng)險(xiǎn)，鼓勵(lì)投資積極性。"正是這種通過(guò)使財(cái)產(chǎn)獨(dú)立化而產(chǎn)生的限制責(zé)任效果，構(gòu)成了設(shè)立法人的本質(zhì)動(dòng)機(jī)"。*45

為使團(tuán)體能夠"像自然人一樣"成為民事權(quán)利義務(wù)的承受者，德國(guó)人借助了羅馬法上的人格理論，亦即羅馬法上人與人格的分離，為團(tuán)體人格的塑造提供了邏輯技術(shù)支持（既然自然人不一定具有人格，則具有人格的就不限于自然人）。但是，團(tuán)體并非自然人，團(tuán)體人格不需要也不可能包含自然人人格所包含的自由、安全、人類尊嚴(yán)等基本價(jià)值，團(tuán)體人格所需要確定的，僅僅是團(tuán)體的民事法律關(guān)系主體之地位。為此，在創(chuàng)設(shè)團(tuán)體人格時(shí)，德國(guó)人必須拋開(kāi)自然人法律人格的實(shí)質(zhì)，僅攫取其"私法上的主體資格"之部分內(nèi)涵，以使團(tuán)體能夠像自然人一樣成為私法上的"人"，并進(jìn)而使法人和自然人能夠在德國(guó)式民法典總則中"權(quán)利主體"之框架下并列和并存。于是我們看到德國(guó)人創(chuàng)設(shè)了"權(quán)利能力"即私法上的"主體資格"之概念。

原來(lái)，德國(guó)民法通過(guò)"權(quán)利能力"的設(shè)計(jì)而實(shí)現(xiàn)私法上的"人格"從憲法上的人格的逃離，其根本目的還在于為團(tuán)體準(zhǔn)備一頂"民事主體"的桂冠啊！如此一來(lái)，主體化（亦即私法上人格化）的團(tuán)體與自然人便在"權(quán)利能力"即"民事主體資格"的屋檐下找到了共同棲身、和諧相處的家園，德國(guó)式民法典總則的主體制度以及民事法律關(guān)系的理論也因此而得以完滿架構(gòu)。

由此觀之，團(tuán)體人格不過(guò)是對(duì)自然人人格在私法主體資格意義上的模仿，是一種純粹法律抽象技術(shù)的產(chǎn)物。團(tuán)體人格與體現(xiàn)人類自由、尊嚴(yán)和社會(huì)平等的自然人人格之間，在性質(zhì)上毫無(wú)共通之處！所謂法人，不過(guò)是私法上之人格化的資本。法人人格離開(kāi)民事財(cái)產(chǎn)活動(dòng)領(lǐng)域，即毫無(wú)意義。為此，法人根本不可能享有與自然人人格權(quán)性質(zhì)相同的所謂"人格權(quán)"。基于法人之主體資格而產(chǎn)生的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)等，本質(zhì)上只能是財(cái)產(chǎn)權(quán)：法人的名稱權(quán)應(yīng)為無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)，此為有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)之國(guó)際公約所明定；法人的名譽(yù)權(quán)應(yīng)為法人的商業(yè)信用權(quán)，同樣應(yīng)置于無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)范圍。

而我國(guó)民法草案將人格權(quán)獨(dú)立成編的必然邏輯結(jié)果，便是不得不承認(rèn)法人享有人格權(quán)，不得不完全混淆法人人格權(quán)與自然人人格權(quán)的本質(zhì)區(qū)別而將兩者并列規(guī)定。更有甚者，該草案第2條還不得不令人扼腕嘆息地明文規(guī)定"法人的人格尊嚴(yán)和人身自由不受侵犯"！此等規(guī)定，雖無(wú)歷史可以倒退，但其"創(chuàng)新"，卻是非理性的。1,下簡(jiǎn)稱"我國(guó)民法草案"。

2,王利明：《試論我國(guó)民法典體系》，載《政法論壇》2003年第1期。

3,梁慧星：《松散式、匯編式的民法典不適合中國(guó)國(guó)情》，載《政法論壇》2003年第1期。

4,梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編撰的三條思路》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。

5,王利明：《中國(guó)民法典的體系》，載中國(guó)民商法律網(wǎng)。

6,根據(jù)法國(guó)早期民法理論，人所擁有的全部財(cái)產(chǎn)（包括積極財(cái)產(chǎn)和消極財(cái)產(chǎn)，稱為"廣義財(cái)產(chǎn)"）是人格的表現(xiàn)，體現(xiàn)了人格與外部事物的聯(lián)系，與人格共生共滅。由此，"無(wú)財(cái)產(chǎn)即無(wú)自由"，"無(wú)財(cái)產(chǎn)即無(wú)人格"。參見(jiàn)尹田：《法國(guó)物權(quán)法》第一章第一節(jié)，法律出版社1998年版。

7,周楠：《羅馬法原論》（上冊(cè)），商務(wù)印書(shū)館1994年6月版，第97頁(yè)。

8,徐國(guó)棟：《"人身關(guān)系"流變考》，載《中國(guó)民法百年回顧與前瞻學(xué)術(shù)研討會(huì)文集》，法律出版社2003年1月版。

9,徐國(guó)棟：《"人身關(guān)系"流變考》

10,姚輝：《人格權(quán)的研究》，載楊與齡主編：《民法總則爭(zhēng)議問(wèn)題研究》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1998年版。

11,拉丁文"人"(persona)的詞源，是來(lái)自于personare(聲音)。"persona"表示演員演出時(shí)為掩飾聲音而戴在臉上的面具。對(duì)于羅馬法來(lái)說(shuō)，面具只能賜予某些人，不賜予奴隸，奴隸被剝奪了人格（參見(jiàn)[葡]CarlosAlerrtodaMotaPinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門(mén)法律翻譯辦公室、澳門(mén)大學(xué)法學(xué)院1999年12月出版，第41頁(yè)）。而據(jù)科恩的考察，拉丁語(yǔ)中的personalitas（人格）一詞產(chǎn)生于中世紀(jì)早期，是"persona"的派生詞。參見(jiàn)姚輝：《人格權(quán)的研究》。

12,Weill-Teeré,deoitcivil,lespersommes-lafamillelesincapacité,éd,1983,p.4ets.轉(zhuǎn)引自曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來(lái)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年10月版，第75頁(yè)。

13,臺(tái)灣學(xué)者梅仲協(xié)認(rèn)為"權(quán)利能力為人格之別稱"（梅仲協(xié)：《民法要義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年6月版，第53頁(yè)）；施啟揚(yáng)認(rèn)為"權(quán)利主體、權(quán)利能力或人格三者的含義相同"（施啟揚(yáng)：《民法總則》，臺(tái)灣大地印刷廠1993年版，第65頁(yè)）；日本學(xué)者四宮和夫也認(rèn)為"法律人格即權(quán)利能力"（[日]四宮和夫：《日本民法總則》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1995年8月版，第45頁(yè)）。

14,梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月版，第57頁(yè)。

15,胡長(zhǎng)清：《中國(guó)民法總論》（上冊(cè)），商務(wù)印書(shū)館版，第58頁(yè)。

16,[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第781頁(yè)。

17,引自[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書(shū)》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年9月版，第29頁(yè)。

18,姚輝：《人格權(quán)的研究》

19,夏勇在其《人權(quán)與人類和諧》一書(shū)（中國(guó)政法學(xué)出版社1992年6月版）中指出："人權(quán)強(qiáng)調(diào)’人之作為人所應(yīng)有’，強(qiáng)調(diào)維護(hù)人的尊嚴(yán)和價(jià)值。在這種意義上，我們可以說(shuō)，人權(quán)是一個(gè)以人道作為社會(huì)進(jìn)步目標(biāo)的目的性概念。"（第170頁(yè)）

20,Savatier,Metamorphoseséconomiqueetsocialsdudroitprivéd’aujourdui,III,n.335,轉(zhuǎn)引自[日]星野英一：《司法中的人--以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第8卷，法律出版社1997年版，第176頁(yè)。

21,轉(zhuǎn)引自徐國(guó)棟：《"人身關(guān)系"流變考》

22,龍衛(wèi)球：《論自然人人格權(quán)及其當(dāng)代進(jìn)路--兼論憲法秩序與民法實(shí)證主義》，載《清華法學(xué)》2002年第2期。

23,羅馬法通過(guò)訴權(quán)制度，確立了身體、生命、名譽(yù)、貞操等法定人格權(quán)利。參見(jiàn)[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書(shū)》，第49頁(yè)。

24,龍衛(wèi)球：《論自然人人格權(quán)及其當(dāng)代進(jìn)路--兼論憲法秩序與民法實(shí)證主義》

25,瑞士民法典舊法例第27條規(guī)定："1.任何人不得全部或部分地放棄權(quán)利能力及行為能力。2.任何人不得讓與其自由，對(duì)其自由的限制不得損害法律及善良習(xí)俗。"

26,很多學(xué)者認(rèn)為，《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》均注重財(cái)產(chǎn)保護(hù)而輕視對(duì)人的保護(hù)。

27,美國(guó)于沃倫法院時(shí)期采納了"人身權(quán)優(yōu)先地位說(shuō)"，擴(kuò)大具體人格權(quán)的實(shí)體內(nèi)容，并將人權(quán)法案保障的權(quán)利約束力擴(kuò)及至各州。參見(jiàn)[美]伯納德·施瓦茨：《美國(guó)法律史》，王軍等譯，法律出版社1989年版，第245頁(yè)。

28,[日]星野英一：《私法中的人--以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，第182頁(yè)。

29,《法國(guó)民法典》于1970年修訂第9條，增設(shè)了"私生活保護(hù)"條款，1993年增設(shè)第9-1條，規(guī)定"任何人均享有對(duì)其無(wú)罪推定的權(quán)利"，于1994年對(duì)第1卷第1編進(jìn)行了大規(guī)模的修訂，對(duì)"尊重人之身體"及"對(duì)人之特征的遺傳學(xué)研究以及通過(guò)遺傳特征對(duì)人進(jìn)行鑒別"設(shè)專章規(guī)定（第2章及第3章）。《瑞士民法典》經(jīng)過(guò)修訂，在其第28條以后增設(shè)了7個(gè)條文，極其詳盡地在實(shí)體和程序兩方面加強(qiáng)對(duì)人格權(quán)的法律保護(hù)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典債編在80年代經(jīng)立法院修正，擴(kuò)大了非財(cái)產(chǎn)上損害賠償?shù)姆秶瑢?法律特別規(guī)定的人格權(quán)"之種類由原定的六種再增加信用、隱私、貞操三種（第195條）。

30,參見(jiàn)[日]星野英一：《私法中的人--以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，第177頁(yè)。

31,"人類尊嚴(yán)不得侵犯。尊重并保護(hù)人類尊嚴(yán)，系所有國(guó)家權(quán)力（機(jī)關(guān)）的義務(wù)"，（第1條）"在不侵害他人權(quán)利及違反憲法秩序或公序良俗規(guī)定的范圍內(nèi)，任何人均有自由發(fā)展其人格的權(quán)利。"（第2條）

32,施啟揚(yáng)：《民法總則》，臺(tái)灣三民書(shū)局2000年4月版，第101頁(yè)。

33,[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第806頁(yè)。

34,龍衛(wèi)球：《論自然人人格權(quán)及其當(dāng)代進(jìn)路--兼論憲法秩序與民法實(shí)證主義》

35,《聯(lián)邦最高法院民事裁判集》第75卷，第160頁(yè)；《聯(lián)邦勞動(dòng)法院，新法學(xué)周報(bào)》1990年，第67頁(yè)。轉(zhuǎn)引自[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，第811頁(yè)。

36,陳民：《論人格權(quán)（續(xù)）》，臺(tái)灣《法律評(píng)論》第2卷第9期，轉(zhuǎn)引自姚輝：《人格權(quán)的研究》

37,梁慧星：《松散式、匯編式的民法典不適合中國(guó)國(guó)情》

38,龍衛(wèi)球：《論自然人人格權(quán)及其當(dāng)代進(jìn)路--兼論憲法秩序與民法實(shí)證主義》

39,王利明等編著：《人格權(quán)法》，法律出版社1997年6月版，第7-8頁(yè)；楊立新著：《人格權(quán)法論》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第21頁(yè)。

40,具體案情及判決參見(jiàn)：[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，第805-806頁(yè)。

41,Laernz,DasallgemeinePeroenlichkeitsrechtimRechtderunerlaubtenHandlungen,NJW1955,521.轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《人格權(quán)之保護(hù)與非財(cái)產(chǎn)損害賠償》，載《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第1輯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第46頁(yè)。

42,[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，第806頁(yè)。

43,龍衛(wèi)球：《論自然人人格權(quán)及其當(dāng)代進(jìn)路--兼論憲法秩序與民法實(shí)證主義》

44,前述人格權(quán)私權(quán)化的結(jié)果，還導(dǎo)致我國(guó)民法關(guān)于調(diào)整對(duì)象的理論進(jìn)入誤區(qū)。既有理論認(rèn)為，民法調(diào)整對(duì)象為"平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系"，而人身關(guān)系中包括人格關(guān)系和身份關(guān)系，人格關(guān)系被民法調(diào)整的結(jié)果，即產(chǎn)生人格權(quán)。但就"人身關(guān)系"一詞的來(lái)源，近有學(xué)者做了深入考證，指出：羅馬法上并不存在人格與身份的分離，"人格"由自由人身份、市民身份以及家長(zhǎng)身份共同構(gòu)成，前兩種身份屬于公法，后一種身份屬于私法。直至1811年奧地利民法典，私法性的身份（家族身份以及性別、胎兒、未成年人等家庭法外的身份）才得以凸現(xiàn)并完全私法化，而"羅馬法中的公法性身份則被驅(qū)逐于民法之外"。由于奧地利民法典第一編第一章標(biāo)題為"關(guān)于人的身份（pers?nlicheEigenschaft）和人的關(guān)系（pers?nlicheVerh?ltniss）的法"，而"pers?nlicheEigenschaft"可以簡(jiǎn)譯為"人身"，且所謂"人的關(guān)系"在該法典中系指因失蹤產(chǎn)生的關(guān)系（第24-25條）、因公民權(quán)產(chǎn)生的關(guān)系（第28條）及家庭關(guān)系、親屬與血親和姻親（第40-42條），實(shí)為"人的身份"的延伸，據(jù)此，該學(xué)者斷言，我國(guó)民法理論中"人身關(guān)系"術(shù)語(yǔ)的西文來(lái)源，為"一位俄國(guó)的或中國(guó)的不知名的前輩，在一個(gè)我們不知的時(shí)間，把奧地利民法典式的’關(guān)于人的身份和人的關(guān)系的法’概括成民法調(diào)整的’人身關(guān)系’"。（參見(jiàn)徐國(guó)棟：《’人身關(guān)系’流變考》）前述考據(jù)如果確實(shí)，則我國(guó)民法理論所言之"人身關(guān)系"，原本僅指"身份關(guān)系"，后來(lái)的人將之理解為包含所謂"人格關(guān)系"，實(shí)為誤讀。事實(shí)上，根本不存在所謂"平等主體之間的人格關(guān)系"：當(dāng)自然人被賦予法律人格之后，人格權(quán)即已產(chǎn)生，自然人相互間根本就不可能存在需要民法去規(guī)范的所謂"人格關(guān)系"。

45,[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，第815頁(yè)。