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一、對傳統理論的反思

在大多數的學者的印象中，中國古代是“諸法合體、民刑不分”的。由于中國有民法典的歷史很短，從起草民法草案算起，到今天為止也不過才整整一百年。在一百年前，沈家本，也就是我們學校沈厚鐸教授的祖父，受清廷的委任，進行了所謂的清末法律改革。從此時起，中國開始系統地引進西方的法律制度，民法無疑應是當時的重要內容之一。

但是，“清末改制”時并沒有頒行一部《民法典》，只是產生了一個階段性的過渡成果即所謂的《大清民律草案》，隨著清王朝被推翻，這部《民律草案》沒有實際實施。然而，這部《大清民律草案》的影響卻是非常重大的。晚清的法制改革即歷史上所謂“清末改制”，對中國法制歷史的最大影響就是，通過“清末改制”不但將西方的法律制度系統地介紹到了中國，而且對中國近代甚至是現代的法律，包括民法的理論、概念及制度都產生了極為深刻的影響。在這個過程中，日本法律對中國的法律改革的影響達到了登峰造極的地步，可以說直至今日，我國都依然使用著當時從日本“出口轉內銷”而引入的那些用中文漢字來表達的西方的基本法律概念。就以“民法”這詞為例，雖然這兩個字都是漢字，但其卻并不是一個中國固有的法律概念，是一個日本人用由漢字而表現出來的西方法律概念。

就在移植西方民法的同時，也給人們造成了一種誤解，就是認為中國古代沒有民法。當時日本的學者對中國傳統法學理論研究并不那末深入，就根據梅因在其《古代法》所說的，大凡半文明的國家的法律多半是刑法多而民法少的論斷，得出結論說中國古代沒有民法，而且美國學者的論斷也與他們大同小異。

如果以中華法系的代表《唐律》來看，其中能稱之為民事規范當然相當有限，故而對于中國古代有沒有民法，可以說一直都難以有一個確定的結論，也可以說始終都有著不同的意見。但是，我認為，在中國古代是有民法的，或者說中國古代是應該有民法的。我曾經到景德鎮參觀過那些古代的瓷窯，那么巨大的生產量，那么巨大的貿易規模，沒有一種行為規則，那些商品交換能得以進行嗎？

那么，中國古代民法究竟是以什么樣的形式表現出來的呢？我認為，在考察中國古代的法律制度時，不能忽視的一個現象——也可以說是個一個文化現象，那就“禮”。“禮”在古代生活中不僅起到了道德規范的作用，同時也起到了法律規范的作用，而其調整的內容則主要是今天所謂的民事生活，起著類似現代民法的功能。

其實，很多中國的法學界的名家對于中國古代有民法同樣是持肯定態度的。例如，陳顧遠老先生就認為，不能認為中國古代是“諸法合體，民刑不分”，他認為將中國古代的實體法說成“民刑不分”其實是一種錯覺。他說，中國古代固然沒有成文的《民法典》，但是中國有其民法的特有的表現形式，這個形式就是“禮”。另一個著名的學者就是英國的李約瑟先生，他也認為，中國古代是有民法的，而且他也注意到了中國古代的“禮”是民法的重要表現形式。

故而，中國古代沒有《民法典》，并不能因此就得出結論說，中國古代沒有民法。張晉藩教授曾說：中國古代民法是以法律形式表現出來的社會生活條件。我給其加了一個副標題說，只要有商品經濟，就一定會有商品交換的規則。馬克思、恩格斯都認為，“民法不過是所有制發展的一定階段即生產發展的一定的階段的表現”。

二、從法律淵源上考察中國古代是否有民法

如果從中國歷代的正律的角度來考察的話，說中國古代沒有民法難以說其沒有道理。因為從形式意義的民法來看，中國古代的確沒有民法典是一個歷史的事實，不過，這并不能代表中國古代就沒有實質意義上的民法。我認為，要解決中國古代是不是有民法的問題，首先要解決的是中國古代民法的淵源問題。張晉藩老師說過，中國古代“民刑不分的是它的法律編撰體系，而不是它的法律規范體系”。中國古代的法典編撰體系是民刑不分的，但是并不能由此即認為，它的規范體系也是“民刑不分的”。所以，在這個時候，理解法律淵源的形式就具有了關鍵的意義。

當年《中華民國民法典》規定，民事法律關系，有法律者依法律，沒有法律依習慣，沒有習慣依習慣。這足以證明，當時《中華民國民法典》的法律淵源的體系是多元的。我們將立法機關明文規定的法稱之為了法律的直接淵源，但是，在民法的直接淵源之外還有民法的間接淵源，這些間接的淵源就體現為了古代的禮，習慣、判例、法學理論等等，在特定的歷史條件下，宗教的規條也可能成為法律的間接淵源。舉例來說，我國目前的《民法通則》僅僅156條，但是，用這么簡單的一些條文，怎么能規范我們商品經濟中那么復雜的民事生活呢？所以，中國目前所實施的民法其實也是實質意義上的民法。我們現在所教的和所學習的民法理論，無疑對我們的民事生活也仍然產生著重大的影響，甚至在某些特定的領域依然規范著我們的民事生活，這些行為規則作為間接的淵源，當然也是民法的重要內容。

正因如此，如果人們從法律淵源這一角度來研究中國古代的民法，就會對這一爭論已久的問題產生一種新的認識。

首先，中國古代民法是由多種法律淵源構成的法律規范體系。

古代民法的第一個法律淵源就是家族本位的倫理法，其主要的表現方式就是“禮”，當然這個“禮”無疑也是一種文化現象，然而，它又確實起到了一種法律規范的作用。這種現象之所以產生，是同中國古代的農業社會緊密相關的，這個“禮”起到了調整家族、國家以及其相互之間關系的作用，當然它們又都成為了中國古代正式的法典之外的重要的法律淵源。

其次，除了古代的“禮”所進行的調整之外，還存在著習慣法的調整。在古代，既然法典規定的條文非常有限，那么，商品經濟的生活就要依靠習慣法來予以調整。以我國的典當制度為例，雖然在解放后我國的成文法中關于典當制度的規定少之又少，但是，即使在解放之后，對于典當的糾紛，法院仍然是受理的，這無疑就是靠成文法之外的習慣法了。所以，習慣即使在今天也依然是可以在社會中作為一種法律淵源的。

再次，雖然中國古代，在正律當中并沒有太多的民法規定，可是，在研究古代的法律制度之時，是絕不能僅僅局限律典的，因為中國古代，除了正律之外，尚存在著大量的“例文”。中國古代的“例文”是非常重要的法律表現形式。這種現象被稱為了“以例輔律”，伴隨著此現象的還有所謂“以例破律”，即通過對頒行例文來修改或改變正律中的許多規定。因此，雖然我們在考察《大清律》這一些古代法典時，找不到多少與今天民事法律規范完全相同的東西，但是，如果對古代的例文進行考察即會發現，我們今天民法中的許多法律規范或制度不但大量存在，而且在有些方面是相當系統的。

以上所有的論證都可以說明，中國古代的民法并不是僅僅存在于正律之中的，而是體現在其他的法律淵源當中的。中國古代雖然沒有一個成型的民法典，但是在中國古代卻有著非常發達，甚至可以說是系統的民事法律規范的。

而且，我們在以往論及中國是否曾有民法的時候，通常都是僅從成文法的角度來考察的，而且，民法一般被看成為了一種“權利宣言書”，尤其在近代民法的產生的過程中，可以說有著一種非常獨特的現象，這就是，世界各國幾乎每一部民法典都是產生在一次社會的劇烈變動之后的。

1793年的法國資產階級大革命，產生了1804年的《法國民法典》；19世紀的德意志民族統一運動，產生了1900年的《德國民法典》；而1917年的十月社會主義革命，則產生了1922年的《蘇俄民法典》。因此，《民法典》在本身作為一種行為規范和裁判規范的同時，事實上又被賦予了某種政治上的意義，而我以為，中國固有民法恰恰僅僅主要起著行為規范和裁判規則的作用，而少有“權利宣言”的意義。故而，很多人從這個角度來看，就認為既然中國古代不可能有此種權利宣言，當然也就不可能有民法了。然而，堅持中國古代有民法的學者都認為，如果就行為規范和裁判規則而言，我國古代無疑應是存在有大量的、系統的、甚至是在某種意義上相對發達的民事法律規范的。

譬如，如果論及我國古代究竟有沒有物權制度，無容置疑，由于中國古代肯定沒有過“民法學”，自然不會有系統的物權理論。但是，早在先秦的時代，商鞅變法之時，許多法家即都提出過所謂“定份止爭”的理論。那時雖然還沒有“所有權”這樣的概念，卻可以用“名份”這樣語詞予以代之。可以說，當時不但在事實上已經認識到了，而且將物權制度的意義和本質用最簡單的話表述為了所謂的“定份止爭”。

當年秦國在“商鞅變法”的時候，商鞅為了給秦國的王公大臣們作思想政治動員工作，就給大家講了一個寓言，說如果有一只兔子跑到了大家的面前，問會發生一種什么現象？他說，那肯定是一只兔子在前面跑，就會有一百個人在后面跟著追。商鞅又問，為什么只有一只小小的兔子，卻會有一百個人都去追那只兔子呢？那就是因為兔子的“名分”未定也，用今天的話來說，這就是說，其所有權沒有確定，故而，誰抓到了兔子，誰就成了先富起來的人！這當然就是鄧小平同志的政策，先抓到兔子的人，就成了先富起來的人嘛。

這時商鞅又問，如果你到了市場上去看看，情況就不同了，“積兔滿市，行者不顧”。就是說，到處都擺著兔子，為什么大家不會去搶呢？他說，這是因為其“名分”已定也。

其原文在《呂氏舂秋》的【慎勢】一文中曰：“今一兔走，百人逐之，非一兔足為百人分也，由分未定。積兔滿市，行者不顧，非不欲兔也，分已定也。故，治天下及天，在乎定分而矣。”三、從特有的“負面的規定”的法律方法到現代民法體系的開放性

如果我們從中國古代“輒由刑罰”的角度來把握中國古代民事法律調整中的各種現象，即會發現，其往往是用一種負面的規定手法來表達民事法律規范的，這無疑是另一個需要特別注意的問題。

瞿同祖先生就認為，“同一規范，在利用社會制裁時為禮，附有法律制裁后便成為了法律。”這也就是說，同樣的原則在法律上表述的方式卻可以不盡相同。譬如，同樣產生的是保護契約履行效果的法律，既可以用類似今天合同履行請求權的“當事人得訴請……”的句式表現出來，這無疑是賦予某種權利的辦法；但也可以采用如傳統的“其負欠私債違約不還者……勘杖若干”的規定的辦法來予以表述。

毋容置疑，中國古代享有權利、承擔義務的民事主體都是身份之網的某一個環節，而且在戶役門、田宅門、錢債門之中，規范財產關系的律例條文，大多為禁止性的消極規范。如盜賣田宅、違禁取利、費用受寄財產等，皆是禁止為一定行為，并非是從設定權利角度來作出規定的。

我認為，此種中國古代“輒由刑罰”的法律規定，都是于“禮”道德和習慣等社會規范上附有了法律制裁，因而就使其隨之變為了規范市場活動的，區別于現代民法中賦予某種權利的積極法律規范的一種禁止性的消極法律規范。因此可以說，中國固有民法是通過對公權力的規定而相對界定出了私權活動的范圍，所以，固有民法是強調禁與罰，而非正面地肯定權利的。

黃宗智先生通過研究得出結論說：清代法律在民事方面確實強調禁與罰而非正面地肯定權利，這在官方表達的層面尤其如此。不過在實踐中清代法制在處理民事案件時卻幾乎從不用刑，并且經常對產權和契約加以保護。黃宗智舉例說：“清律并不使用‘所有權’之類的概念，而是就事論事地討論對侵犯他人財產或破壞合法的土地買賣的行為的懲罰。我們可以說清代法律關心的只是社會秩序，它沒有絕對權利意義上的，獨立于統治者行政和刑罰權威之外的產權觀念。不管法律本身的意圖是什么，它的實際結果是保護了產權。無論它的表達如何，清代法律中有保護產權的實質。”

這里的問題在于，現在人們往往是將“民法”這一概念嚴格限定在了西方大陸法傳統的“民事法典”這一意義上來使用。而如果沿用這樣一種用法，無疑就等于接受了一整套現代西方民法的規范，包括以權利而不是像中國古代固有民法那樣以禁與罰來定義的民事概念；以及認定法律獨立于行政權力，而不是像中國古代法律那樣，把法律看作是統治者絕對權力的產物。黃宗智認為，這樣的民法觀點會剝奪我們對古代法律中處理民事的那個部分進行思考的概念范疇，它也會引導我們去爭辯中國法是否符合一個預定的理想標準。

他說，如果我們以《大清律》【戶律田宅門】〖盜賣田宅律文〗的規定為例來進行考察，就會發現：其所謂“凡盜（他人田宅）賣，（將已不堪田宅）換易及冒認（他人田宅作自己者），若虛（寫價）錢實（立文）契，典賣及侵占他人田宅者，田一畝、屋一間以下，笞五十；每田五畝、屋三間加一等，罪止杖八十、徒二年。系官（田宅）者，各加二等。O若強占官民山場、湖泊、茶園、蘆蕩及金銀銅錫鐵冶者，（不計畝數）杖一百，流三千里。O若將互爭（不明）及他人田產，妄作己業，朦朧投獻官豪勢要之人，與者、受者、各杖一百，徒三年。O（盜賣與投獻等項）用田產及盜賣過田價并（各項田產中）遞年所得花利，各（應還官者、）給主。O若功臣有犯者，照律擬罪，奏請定奪。”

乍看起來，大清律例的這一條文確實并未抽象地討論什么“物權”或“所有權”以及“不動產”與“動產”等諸如此類的法學概念；也沒有如同歐洲大陸傳統中的近代民法典那樣，試圖針對各種各樣的所有權的情況做出有關規定。但即使是這樣，也不需要律例的編纂人做出進一步的解釋，黃宗智認為：“顯然州縣衙門都清楚知道這條法律的意圖，循守其原則，以此來維持和保護合法的田宅所有權。”而且正如有學者曾指出的那樣，其實在《查士丁尼民法大全》中，同樣沒有一章專門論述“所有權”，也沒有關于它的定義。

當然同樣的情況也可以在其他地方找到。比如，對“負欠私債違約不還者”即逾期不履行債務的人施以刑罰，可以說客觀上就是在維護“債權人”的權益。實際上，官府也未必不能夠采取比較積極的措施從正面去保護某種利益，明清檔案中的很多書判，就其實際效果而言，顯然都實現了這樣的功能。

所以我認為：中國古代的民事法律規范系統作為一種社會控制系統，在某種意義上有點像宗教一樣，在外人看來是一種以扭曲了的形式所表現出來的東西。正像黃仁宇先生曾說過的那樣：在中國古代盛行某種“利用假科學說真問題”的方式。所以我們能否認為：既然西方人是通過對權利的界定來制約權力的，我們中國人則是反其道而行之，是通過對公權力的界定，來給出私權活動的范圍的。

如是，雖然在中國古人的法律觀念里，沒有現代或者西方意義的“權利”的意蘊與正當地位，但我們卻不能因此就斷言，中國古人就沒有“權利”的意識。

所以，我在自己的博士論文《從〖大清律例〗到〖民國民法典〗的轉型》中，從民法概念的內涵與外延出發，在理論上對中國古代的法律規范進行了整合，以此作為考察中國古代有無民法的理論出發點。

論證基于大陸法系的立法和學術多從私法的角度來定義民法的事實，提出公法與私法的區分無疑才是民法法系的傳統的基本區別；但既然傳統民法認為，民法就是市民社會之法，它其實是學說建構的產物，是一種蘊含政治哲學與社會哲學的價值體系。在本質上民法作為調整市民社會一般生活關系的法律部門，是規定人們日常相互權利義務關系的根本法，兼具行為規范與裁判規范之雙重性質。故傳統民法的多重價值取向決定了中國古代固有民法的應有之意即，它是封建社會市場交換的最一般的行為規則。

因而結論應當是，中國古代肯定沒有形式意義的民法，但“有法制必有法典”的思維定勢顯然有欠妥當，中國古代不可能沒有實質意義上的民法。歷朝法典中凡戶婚錢債田土等事摭取入律，既然狹義的實質意義上的民法，其僅為私法之一部，故而從廣義的實質意義的民法的角度來看，凡有法律實質者不問形式皆可謂之。這樣，中國古代有無民法的爭議因此也就迎刃而解，不應再成為問題。可見，以成文法為表現形式的民法的直接淵源之外的民法的間接淵源，即法律之外的其他法源，是我們理解中國固有民法法律淵源的多元結構的關鍵。

最近，民法學界很多人主張，我國所要制訂的應是一部開放型的民法典，而不應是一部封閉型的民法典。無疑，所有的民法學者都想要制定一部反映中國20世紀民法的成就,而且能夠影響21世紀的“世紀法典”。自然人們不禁要問：我們行將制定的《中華人民共和國民法典》與一百年前即開始起草的，集中了那么多中國人的智慧的《中華民國民法典》，兩者之間到底有沒有關系呢？如果有，它們又是一種什么樣的關系？我以為，要解決這個問題，首先要做的事情，就是了解中國固有民法及其法典化的歷史和現狀。

英國著名的法學家密爾松先生曾經在他的《普通法的歷史基礎》一書中說過：“從法律的本質來看，目前的狀況必須與剛成為過去的事物相吻合，因此，法律史的本質就是研究由證據材料有規律地表現出來的令人困惑的問題。”我在老師的啟迪與指導之下，從民法發展的歷史的角度，對法制史學界目前有關固有民法的各種最新研究成果，以一個普通民法教師的視野所做的囫圇吞棗的掃描。當自己用民法發展的這樣一條歷史線索，將自己感悟的只言片語，或那些問題之點連接在一起的時候，恰如密爾松在他的大作《普通法的歷史基礎》中闡述過的那樣：“法的歷史就像兒童們玩的那種拼圖游戲一樣，當你用線條把一定量的點連接起來時，突然一幅圖畫就會出現在那些看來雜亂無章的線段之中。”

也許我就是如此才總結出了中國古代民事法律規范系統的獨到之處，自己深深地感到，如果從法律方法論的角度來考察的話，中國固有民法主要是用負面防范的表述方法，即用“凡是不違法的就是合法的”的思維方式來界定民事法律關系的。只要我們把握了其規范民事關系的律例條文大多為禁止性的消極規范的特點，就明白了中國古代的任何社會規范，原則上只要附有了法律制裁，就變成了法律的道理。

所以我才發現，中國固有民法的本質，在于其是在成文的法典體系外來設想和構筑市場的實定秩序的，故而所謂正律僅僅是一種作為民事活動底線的最基本的要求。由于中國古代的民法無非是長期積累的臨時應急措施的定型化，致使民事法律規范大量掩藏在了律典的例文之中。無疑，中國固有民法是在一個包含有多個法律規范系統的層面之中，實施著多種法律淵源綜合調整的法律規制方法。在古代，可以說中國人是自覺或不自覺地應用系統論的方法，而形成自己開放性的民事法律規范的體系的。