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一、關于反訴的原告與被告

按照傳統的理論學說，所謂反訴，指的是本訴中的被告，以本訴中的原告為被告而提起的反請求。因而在反訴中，“反訴的被告必須是本訴的原告。反訴、本訴的當事人必須相同，只是他們的訴訟地位互換而已。”{1}從世界一些國家的立法、司法實踐，乃至于理論發展的角度上看，對于這種傳統的理論學說，以及根據這種理論學說提出的有關反訴原、被告立法建議的正確性、合理性，就是值得研究了。

首先，從社會的發展與解決糾紛現實需要的角度上看，這種規定形式不僅不適應現實糾紛的復雜性，也不利于糾紛的一次性解決。由于在現實社會中，隨著社會的發展，民商事關系的發達，糾紛也日趨復雜，傳統的糾紛解決模式已經很難適應社會經濟發展的要求。現實社會生活中的公司股權爭議、名譽侵權損害賠償、消費者權益保護、產品瑕疵責任等等現代型糾紛所涉及的復雜實體權利義務關系，客觀上要求訴訟在解決糾紛的方式和功能上作必要的調整和擴張，保證糾紛的一次性解決。而要適應現代糾紛的這種多重性、多面化和復雜化趨勢，以及糾紛解決中的經濟、及時和一次性解決的需要，按照一定的準則在同一程序內，根據糾紛的實際情況適當擴大原、被告的范圍，就成為了現實的一種客觀需要。換言之，訴訟作為一種解決糾紛的重要方式，并不僅是一種純技術性的法律規范，這種規范的形成和發展，既有特定的歷史背景，也有現實的社會要求。因而，對于訴訟制度的設置，任何理論以及立法都必須隨著社會的需要而發展，以及社會的需要而調整和適度擴張。為此，就這一角度上看，把反訴的原告、被告僅僅局限于本訴之中的傳統理論及其立法，不僅人為地限制了反訴的功能，也難以適應解決糾紛的現實需要。

其次，從有關反訴制度的立法上看，反訴中的當事人必須是本訴中的原告和被告，也并非世界各國有關反訴制度統一的立法例。這一特征最為突出的表現在英美法系國家有關反訴制度的立法規定之中。《美國聯邦民事訴訟規則》第13條第8款規定：“本訴當事人之外的人可以按照本規則第19條和第20條的規定成為反請求或交叉請求的當事人。”{2}第14條規定：“接到傳喚狀和第三當事人原告起訴狀的人，以下稱為第三當事人被告。第三當事人被告根據本規則第12條規定，可以對第三當事人原告的請求提出抗辯；根據本規則第13條規定，可以對第三當事人原告提出反請求及對其他第三當事人被告提出交叉請求”。{2}29《英國民事訴訟規則》第20．5條規定：“對原告之外的其他人提起的反訴：（1）希望對原告以外其他人提起反訴的被告，須申請法院作出命令，要求追加被訴人為反訴之被告。（2）要求法院作出本條第1款命令之申請，可無須送達通知書，但法院另有指令的除外。（3）法院基于本條第1款簽發命令的，應就有關案件的管理作出指令。”{3}從英國和美國的上述立法可見，民事訴訟中的反訴的原告與被告并不局限于本訴中的原告與被告，可以是與案件有關的其他人。

最后，從有關反訴司法實踐的情況來看，已發生了較大變化，反訴當事人已不局限于本訴當事人的范圍。

德國作為大陸法系最具代表性的國家，其傳統理論也將反訴的當事人限制在本訴當事人之內的。但是隨著社會的發展，德國不僅在理論認識上，而且民事司法實務上對于這一問題的處理都發生了很大的變化。上個世紀60年代以來，不僅德國的理論界發表了大量的論文，對于這一問題進行了深入的探討，如德國的著名法學雜志ACP和ZZP，先后發表了Schrder的WiderklagegegenDritte（對于第三人之反訴）{4}；Nieder的DieWiderklagemitDrittbeteiligung（第三人參加之反訴）{5}；Wieser的ZurWiderklageeinesDrittengegeneinenDritten（關于第三人對于第三人之反訴）{5}36；Rüssmann的Einziehungserm？chtigungundklagebefügnis（授權收取與訴訟權限）{4}55。等等論文對于這一問題展開了深入研究，而且德國聯邦最高法院也于1963年采用司法判例的形式，突破了長久以來反訴當事人只能是本訴當事人的限制，并認為在某種情況下，反訴不僅可以對本訴的原告提起，而且也可以同時對未曾參與訴訟的第三人提起。

德國聯邦最高法院的該項司法判例，是因本訴被告與本訴原告之間的一樁交易而起的案件。交易中，當本訴被告向本訴原告支付部分價金以后，本訴被告發現其與本訴原告訂立買賣合同時，受到了本訴原告與另外兩人的共同欺詐而受騙。為此，本訴被告撤銷了買賣合同。本訴原告隨即提起本訴要求本訴被告給付其余未給付的價金。訴訟中，本訴被告以本訴原告和其他兩人為反訴中的共同被告，要求法院判決反訴中的3個被告承擔損害賠償責任。德國聯邦最高法院在判決中認為：“若將其他反訴被告以其原非本訴原告為理由而駁回本訴被告所提起之反訴時，此種判決顯然違反提起反訴之實質上需要。倘反訴與本訴有法律上之牽連關系，即得同時對于第三人提起反訴。”{6}

德國聯邦最高法院這一判例公布以后，進一步促進了理論上有關這一問題的研究，理論上有關反訴是否可以擴張至第三人問題所討論的范圍，較德國聯邦最高法院的判決還要廣。不僅有學者認為，反訴當事人可以同時擴張及于本訴原告以外之第三人為反訴被告人，還有學者認為，反訴原告可擴張及于第三人；以及有學者認為，反訴原告人及反訴被告人均可同時擴張及于本訴當事人以外之第三人；還有學者認為，反訴的類型包括4種：“第一，本訴被告對本訴原告提起之反訴；第二，本訴被告對于第三人提起之反訴；第三，第三人對于本訴原告提起之反訴；第四，第三人對于另外之第三人提起之反訴。”{6}129可以說目前德國民事訴訟理論固執傳統理論、堅持反訴當事人僅能以本訴當事人為限的觀點，已不多見。“反訴必須由被告針對原告提起。但被告也可以同時針對目前還未參與訴訟的第三人提起反訴”{7}的理論觀念，已經成為德國理論界的共識。

由上可見，我國傳統民事訴訟理論中，把反訴的當事人僅僅局限在本訴當事人范圍以內的思想和學說，以及目前根據這種理論學說提出的有關完善反訴當事人的立法建議本身都是不完善的，也是有問題的。擴充反訴主體的范圍，具有以下積極意義：

（一）有利于訴訟經濟

由于在糾紛涉及多面和多類人員的情況下，擴大反訴當事人的范圍，在同一個程序中引入涉及糾紛的第三人，即將與反訴有牽連關系的第三人納入同一訴訟程序之中，不僅擴大了同一程序解決糾紛的功能。即將與本訴有牽連、有聯系的所有糾紛都納入到一個程序中解決，而且第三人在被引入程序后，不論該第三人對反訴被告是否有訴訟主張，以及本訴原告對引入的第三人是否有訴訟主張，都可以通過同一程序加以解決。這種將與本訴有牽連的糾紛都納入同一程序，以及將不同的主張和多方請求置于同一程序中加以解決的方式，避免了同一事實所涉糾紛的多重訴訟，對于法院和當事人，都一定程度上減少了投入，提高了效益，擴大了同一程序解決糾紛的功能，因而可以說最大限度地實現了訴訟經濟。

（二）有利于避免矛盾裁判

在傳統理論中，由于不論案外第三人與本訴的當事人即使存在法律上或者事實上的牽連關系，只要不是本訴的當事人就不能夠成為反訴的當事人，因而在司法實踐中，一些本質上存在相同法律關系或者相同法律事實的糾紛，往往不得不另案起訴，分別審理。而對于這些具有相同法律關系或者基于相同法律事實的糾紛，如果由不同的法官在不同的時間，以及不同的程序中進行審理，基于學識、認識和經驗上的差異，很難保證裁判的一致性，從而出現裁判結果和裁判理由上的矛盾，影響司法裁判的嚴肅性和權威性。而適度擴張反訴當事人的范圍，基于必要共同原告或者必要共同被告之間所存在的法律上或者事實上的牽連關系，將未曾列入共同原告或者共同被告的當事人列為反訴中的共同原告或者共同被告，一并審理，顯然有利于避免司法裁判的矛盾。

二、提起反訴的時間問題

反訴應當在什么時間提起，是目前我國民事訴訟理論及實務中頗具爭議的一個問題。主要存在兩種觀點：一種認為，反訴應當在本訴起訴以后，至法庭辯論終結以前提起；另一種認為，反訴應當在本訴起訴以后，至庭前準備程序結束以前提起，即“我國提起反訴的時間以限制在庭審前的答辯期間為宜。”{8}最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》的第34條第3款規定：“當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。”就此規定而言，目前我國司法實踐持的也是這種觀點。

這兩種觀點如果就其形成和學術背景而言，前一種是長期以來在大陸法系傳統理論思想以及立法規定的影響下形成的；而后一種則是近十幾年以來，在民事訴訟程序改革中，特別是借鑒、吸收英美法系訴訟程序理論思想的基礎上產生的。前一種觀點之所以認為提起反訴的時間，應當是在本訴起訴以后，至法庭辯論終結以前，究其原由，不僅是因為理論上大陸法系各國均認為：“反訴之提起，以本訴已系屬于法院為前提，本訴尚未系屬者固無反訴可言，本訴之訴訟系屬已消滅者，亦無提起反訴余地。”{9}“所以在言詞辯論結束之前都可以提起反訴，并且不允許法院將之視為遲延而駁回。”{7}200而且也是因為立法上大陸法系各國均將反訴提起時間的終結點，規定在了法庭辯論終結以前。例如《日本新民事訴訟法》第146條第1款規定：“被告以與本訴標的的請求或者防御方法有關聯的請求作為標的為限，可以在口頭辯論終結之前，向本訴系屬的法院提起反訴”。《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第296條之1規定：“在作為判決基礎的言詞辯論終結后，再不能提出攻擊和防御方法”。即在德國的民事訴訟制度中，反訴提起時間的終結點也是確定在法庭辯論終結以前。

后一種觀點就其形成來看，其學術傾向與英美法系程序理論以及程序立法規定形式的影響存在直接的聯系。在英美法系的民事訴訟中，由于提倡“武器對等”、“攻防平衡”和防止“訴訟突襲”，因而不論是本訴、反訴還是第三人之訴，不僅理論學說上都主張必須在庭審前的答辯期間內提出。而且，立法上也明確地把提起反訴時間的終結點確定在了庭審前的答辯期限以內。例如，《英國民事訴訟規則》第20．4條在“被告對原告提起的反訴”中規定：“（1）被告可通過提交反訴狀明細向原告提起反訴。（2）被告向原告提起反訴的：（a）如在答辯期間提起反訴的，無需經法院許可；或者（b）在其他任何期間提起反訴，須經法院許可。”而這里所謂的“答辯期間”，按照第15．4條第1款有關答辯期間的規定：“（1）答辯期間一般為：（a）訟達訴狀明細之日起14日；或者（b）如被告根據本規則第10章之規定提出訟達認收書的，為訟達訴狀明細之日起28日。”{3}95《美國聯邦民事訴訟規則》第12條第1款第（2）項規定“原告應在接到答辯狀后20日內對答辯狀中的反請求作出再答辯。”第2款規定：“如果答辯是必要的，對訴答文書中的救濟請求所作的事實上或法律上的抗辯，無論救濟請求是本訴請求、反請求、交叉請求還是第三當事人請求，都應當在應答的訴達文書中主張。”{2}31—32由這些規定可見，在英國和美國聯邦民事訴訟中，反訴提起時間的終結點，是被限定在庭審前的答辯期限以內的。

從上可見，反訴提起時間的終結點，反映了兩大法系在理論認識和立法規定上的差異。為此，目前在有關反訴制度的立法完善中，到底應當采用那一種觀點，不能簡單地從邏輯的或者論理的角度來論證，以及簡單地評說那一種好，或者那一種不好，而是應當從我國現實的社會狀況、其他的制度配套，以及整個民事訴訟程序體系協調的角度上進行思考。而就這個角度上看，筆者認為應當采用第一種觀點，即反訴應當在本訴起訴以后，至法庭辯論終結以前提起，其理由如下：

（一）這種立法規定形式與我國現行社會狀況相適應

任何訴訟程序制度都不是抽象存在的，而是與一定的社會環境條件相關聯的，即訴訟制度作為特定社會環境條件下的糾紛解決機制，客觀的社會環境條件決定了它必須與所適用的社會環境條件相適應。因此，在我國民事訴訟的立法完善中，程序制度的設置是否與現實的社會狀況相適應，是必須考慮的重要因素。而就我國目前當事人的法律水平、訴訟技能，以及沒有在訴訟中實行強制律師制度的社會現實狀況來看，把反訴提起時間的終結點確定在法庭辯論終結以前，是與現實的社會狀況相適應的。

（二）這種立法形式有利于整個訴訟程序間的協調

由于民事訴訟程序制度是一個整體，從整個程序功能的角度上看，除了各種具體制度本身的完善外，還涉及到各種程序制度之間的協調與配套的問題。所以，借鑒域外經驗應考慮科學性和可適性。申言之，如果按照英美法系的理論思想及其立法例確定我國反訴提起時間的終結點，雖然就防止訴訟突襲、保證攻防平衡，以及防止訴訟遲延的角度也確有相當的道理和合理性因素，但是就整個訴訟程序體制的角度來看卻難以與其它規定相協調。因為如果按照英美法系的訴訟競技的理論，不僅反訴提起時間的終結點應當確定在庭前準備程序結束以前，而且可以說為了保證當事人雙方的武器對等，所有的主張、抗辯、證據，以及有關訴訟的資料和材料都必須在庭前準備程序結束以前提出，這顯然與我國以大陸法系程序思想為藍本設置的程序體系，在整體上是不協調和配套的，由此而改變整個訴訟程序體系也是不現實的。因此，就與整個訴訟程序間的協調、配套的角度上看，應當將反訴提起時間的終結點，確定在法庭辯論終結以前。

（三）這種立法形式有利于保障被告人的訴權

被告人的訴權保障，作為世界各國設置反訴制度最為基本的目的之一，不僅對于這種制度具有十分重要的意義，而且也需要在反訴制度的設置與構建中予以具體體現。而將反訴提起時間的終結點，限定在庭前準備程序結束以前，不僅限制了被告提出反訴的時間，也限制了被告反訴權的行使。而將反訴提起終結的時間確定為法庭辯論終結以前，不僅有利于被告人訴權的充分行使，而且也是對被告人訴權行使的充分保障。

三、關于反訴與本訴的牽連性問題

反訴與本訴必須具有牽連關系，是大陸法系國家普遍的立法例，如，《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第33條規定：“反訴，可以向本訴的法院提起，但以反訴請求同本訴中主張的請求、或者同對本訴請求提出的防御方法有牽連關系者為限”。《法國民事訴訟法典》第70條規定：“反訴或追加之訴，僅在其與本訴請求有足夠聯系時，始予受理。”《日本民事訴訟法》第146條規定：“被告以與本訴標的的請求或者防御方法有關聯的請求作為標的為限，可以在口頭辯論終結之前，向本訴系屬的法院提起反訴”。但是，什么是牽連關系，以及怎樣確定或者衡量是否存在牽連關系，各國立法上均未加以規定。我國現行《民事訴訟法》對于牽連關系的確切含義也沒有做任何規定，實踐中法官們各行其是，憑著自己的理解來執行，使得這一問題在司法實踐的運用中顯得較為混亂，因而這是反訴制度立法完善中一個需要加以深入研究的問題。

對于牽連關系，就理論認識的角度上看，我國存在所謂的“二牽連說”、“三牽連說”、“四牽連說”、“五牽連說”{10}、“牽連否定說”{8}6等等學說。這些學說雖然就各自觀點的角度上看不無道理，但是筆者認為，作為司法上確定牽連性的基本學說，不能僅僅從邏輯上或者理論的角度上考慮，更應當研究的是該學說與反訴制度設置的基本目的，以及案件審理之間的關系。而從這些角度上看，運用于我國司法實踐中的牽連關系的學說首先應當具備以下兩個基本條件：

（一）符合設立反訴制度的基本目的

反訴就其設置的目的來看，雖然平等保護當事人的訴權已經成為了設置這種制度的目的之一，但是從其產生、發展以及世界各國設置這種制度的基本目的上看，訴訟經濟、避免裁判矛盾仍然是設置反訴制度的最為基本的目的，否則反訴與本訴、別訴、再訴以及第三人之訴就沒有任何區別了。而要實現訴訟經濟，以及避免裁判矛盾，反訴與本訴之間就必須具有牽連性，因為沒有牽連性，即訴與訴之間在法律上或者事實上不存在牽連關系，相互間是完全不同的法律關系或者根本不同的事實，從審理的角度以及裁判上看也就不存在所謂訴訟經濟，以及裁判矛盾的問題。因而，從設立反訴制度基本目的角度上看，否定反訴與本訴之間應當存在牽連性的觀點是有問題的。

（二）有利于案件的審理

雖然反訴設置的主要目的是為了訴訟經濟、避免裁判矛盾，但是從具體訴訟的角度上看，并非在一個程序中包括的糾紛越多越好。即要達到訴訟經濟，反訴與本訴之間還必須具有直接的聯系。換言之，訴訟經濟的實現是有一定限度的。與本訴沒有直接聯系的主張或者反訴，如果也一并納入同一程序與本訴一同辯論和審理，由于不同法律關系之間的差異以及事實上的不同，不僅難以達到訴訟經濟，而且很可能恰得其反。因而絕非牽連面越廣越有利于案件的審理。從這一角度上看，把牽連的范圍定得過于寬泛的觀點也是有缺陷的。

基于以上兩個基本條件，筆者認為在我國司法上確定牽連性的觀點上還是應當采用“二牽連說”。即所謂本訴與反訴的牽連性，應當指的是反訴與本訴的訴訟請求（或訴訟標的）或者訴訟理由（或攻擊、防御方法）存在著法律上或者事實上的牽連關系。

以“二牽連說”為確定本訴與反訴之間是否存在牽連性的學說或者標準，并非我國理論上的通說，其實也是大陸法系各國通行的標準和觀點。在德國，按照司法實踐中的觀點：“各項訴訟請求源于某種共同的法律關系時，即為有‘關聯’，而若這些請求所依據的是具有內在聯系的形成一個統一整體的客觀事實，使得若僅僅主張實現其中一項請求而不考慮另外的請求將有悖于誠實信用者，則這一條件即得到滿足”{11}。日本在學理上也認為：“反訴請求必須與本訴請求或其防御方法相關聯。所謂與本訴請求有關聯是指，雙方的請求是關于同一權利或法律關系的情形。例如，在本訴中原告要求交付已購之物，而被告的反訴是要求支付價金；或者原告要求確認所有權，而被告要求確認自己對同一物有所有權。反訴請求與本訴中的防御方法相關聯是指，反訴請求與本訴請求的防御方法是關于同一權利或法律關系的情形。例如，在原告要求交付某物的本訴中，被告作為其防御方法主張對該物的質權并拒絕交付，同時提出要求原告償還擔保債權的反訴；或者對于原告的金錢支付請求，被告主張在對等額度內用反對債權進行抵消，同時又提出要求支付余額的反訴等{12}”。四、關于強制反訴與任意反訴的問題

強制反訴與任意反訴是《美國聯邦民事訴訟規則》有關反訴的規定，按照該《規則》第13條第1款的規定：“在訴答文書送達時，答辯人對于對方當事人所有的請求，只要該請求是基于對方當事人所請求的訴訟標的交易或事件而產生的，并且對其裁判不需要法院不能取得管轄權的第三當事人出庭，則必須作為反請求提出”。即強制反訴。第2款規定：“在訴答文書中，可以提出任何對抗對方當事人的請求，該請求并非基于對方請求的訴訟標的交易或事件而產生的，可以作為反請求提出。”{2}31—32即任意反訴。

對于強制反訴與任意反訴，通常認為有兩個基本特點：1．凡是屬于強制反訴范圍內的請求，被告必須在本訴中提出，否則在法律上將產生失權效果，即不得再行就該請求另外提起獨立的訴訟；2．凡是不屬于強制反訴范圍內的請求，被告可以在本訴中作為反請求提出，也可以不提出，不在本訴中提出的，不產生失權效果，即可以另行起訴。

由于美國民事訴訟上有關反訴的這種規定，不僅在技術上富有針對性，其規定形式精細和深入，根據反訴與本訴之間的關系，即請求是否基于對方當事人所請求的訴訟標的交易或事件而產生的，而將反訴細化為強制反訴與任意反訴，對于強制反訴為了避免矛盾裁判，以失權后果為強制手段，迫使被告在本訴中提出反訴；對于任意反訴為了訴訟經濟，賦予當事人自由決定是否提起反訴的權利，因而不僅擴大了程序解決糾紛的功能，有利于促進糾紛的一次性解決，更有利于實現反訴制度的目的，而且也充分尊重了當事人的訴權行使。因而在我國有關反訴制度的理論研究中，對于這種立法規定及其類型劃分基本上是肯定的。但是，對于是否應當在立法中引進以及借鑒這種制度卻存在較大分歧。目前就學界的基本觀點來看，主要存在兩種觀點：一種反對目前引進；另一種主張引進。就反對目前引進的觀點而言，其理由是：“因為我國的國民和法官的法律素質不高；律師制度、律師力量和自身的素質也不高，所以難以合適和合法地提起強制性反訴，從而極可能剝奪強制性反訴方面的訴權，喪失對實體權益的救濟。”{13}

筆者贊同在我國反訴制度立法完善中引入這種制度及其立法形式。首先，這種有關反訴的立法規定，不僅在技術上更為深入和富有針對性，而且在適用上更有利于訴訟經濟、避免裁判矛盾，以及促進糾紛的一次性解決；其次，雖然就這種規定適用的社會環境條件來看，目前我國與這種制度原產地的美國似乎存在一定的差距，但是應當看到，我國公民的法律素質不僅已經得到很大提高，而且正在逐漸提高，同時律師制度也在不斷的發展，從每年不斷上升的民事案件數量就可以得以證明。因而就發展的角度上看，并非不能適用，況且就引進、借鑒的角度上看，從來就不存在完全相同的社會環境和條件，也沒有什么制度必須是在完全相同的社會環境條件下才能引進。因而就我國社會發展的角度上看，在這次民事訴訟法的完善中是可以引入以及借鑒這種制度的。最后，有關這一制度適用上的問題，可以通過其它的制度性構建來彌補。例如，提高法官的釋明義務，即通過法官的釋明來彌補當事人法律意識和素質上的不足。

五、關于反訴的撤銷問題

撤銷反訴，是訴訟實踐中客觀存在的一種訴訟現象，也是反訴原告人的一種訴訟行為。對于這種行為是否應當加以規制，以及怎樣加以規制，我國現行《民事訴訟法》沒有規定，司法實踐中有關這一問題的處理十分混亂，因而這也是學理上應當深入研究，以及我國反訴制度立法中需要加以完善的一個問題。

由于反訴作為一種獨立的訴，不僅是被告人維護自己合法權益的一種重要方式，而且反訴提起后，在有關反訴答辯、舉證、質證、辯論中都會在一定程度上增加對方當事人的訴訟負擔，因而反訴不當或者隨意撤銷反訴也會因為訟累，侵害對方當事人的利益從而給對方當事人造成損失。為此，從結束訴訟程序的后果以及反訴原告權利保障的角度上講，對于撤銷反訴的行為應當從立法上做必要的規制，在學理上是沒有任何異議的。但是怎樣規制，就目前我國有關反訴制度的研究來看，相應研究還較少。筆者認為，對于撤銷反訴的立法規制，首先，應當按照既尊重當事人的處分意志，又平衡保護原、被告雙方利益的原則進行。其次，在具體的立法規定中，應當根據反訴原告提出撤銷反訴的不同情況，以及撤銷反訴提出的不同階段做不同的規定。具體而言，包括以下兩種情況：

（一）在本訴撤銷的情況下，反訴原告可以不經反訴被告的同意，申請撤銷反訴；

（二）在本訴尚未撤銷的情況下，反訴原告申請撤銷反訴，應當符合下述規定。

1．在反訴被告答辯以前或者不必答辯的情況下，尚未進入開庭審理階段以前，反訴原告提出撤銷反訴的，可以不經反訴被告同意，以申請的方式撤銷反訴；

2．在反訴被告答辯以后，以及不必答辯的情況下，訴訟已經進入開庭審理階段或者反訴被告已經為反訴提供了證據或者進行了相應的準備的，反訴原告提出撤銷反訴的，原則上須經反訴被告的同意。

六、關于反訴之反訴的問題

反訴之反訴，指的是本訴的原告對于本訴被告所提起反訴的反訴，對于本訴原告在本訴被告對其提起反訴后，能否對于被告的反訴再行提起反訴，即反訴的反訴，就世界各國民事訴訟立法的情況來看不僅少有規定，而且在大陸法系民事訴訟理論上歷來就存在所謂的“肯定說”、“否定說”、“中間確認訴訟說”之爭。所謂的“肯定說”主張，在具備《民事訴訟法》規定的反訴要件時，本訴原告可以對被告的反訴再提起反訴；所謂的“否定說”認為，如果承認這種反訴，即對于反訴的提起不加限制，將導致訴訟的復雜化，因而主張禁止這種反訴；所謂的“中間確認訴訟說”認為，雖然本訴原告對于被告的反訴不能夠再提起反訴，但是對于被告請求前提的權利或法律關系存在與不存在有爭議時，原告可以用請求擴張的方法，提起中間確認之訴。即主張原告對于被告反訴的請求，可以作為前提問題提起中間確認之訴{14}。

我國民事程序立法上對于反訴之反訴沒有規定，理論上對于是否應當承認這種反訴，長期以來也存在爭議，也有所謂的“肯定”與“否定”之分。其中持否定的觀點之所以否定反訴之反訴，除了法律上的理由之外，更重要的一點還在于對我國當時司法隊伍的狀況、能力，以及公民法律知識水平的擔心。即“再反訴與我國的審判力量和群眾的法律知識水平不相適應。再反訴起碼要求兩種法律聯系，既要求反訴與本訴有聯系，又要求再反訴與反訴有聯系。這種復雜聯系不但為群眾難于理解，就一般審判人員恐怕也難免出問題。從兩便原則出發，不宜允許再反訴。”{15}

筆者認為，如果說就過去我國法官隊伍的狀況、公民的法律素質以及律師制度的發展情況而言，否定反訴之反訴還有一定道理的話，但從目前我國社會的情況來看，反訴之反訴不僅應當可行，而且應當從立法上予以肯定。

首先，不僅我國現實法官隊伍的整體素質和審判能力已經得到了很大提高，整體上具備了審理復雜案件的能力，而且公民的法律素質和訴訟能力也有較大改觀。同時，在迅速發展的律師行業的輔助下，從訴訟實踐的情況來看，反訴之反訴的適用并不存在知識、水平和能力上的阻礙。

其次，訴訟實踐中，只要堅持反訴條件，特別是再反訴與反訴之間牽連關系的這一條件，客觀上就不可能出現“否定論”所擔心的無限反訴現象的出現。

再則，在原告的再反訴與被告的反訴屬于同一法律關系或者同一事實，即兩者間存在密切的牽連關系的條件下，責成原告另案起訴和分別審判，不僅不經濟，增加當事人和法院的負擔，而且，也顯得很不合理。

最后，就目前世界各國有關反訴理論的研究狀況及其發展趨勢來看，不僅大多數國家在理論上已經承認反訴之反訴，例如，在德國，不僅法學教科書上認為“反訴之反訴也合法。”{16}而且，理論上也認為：“原告應當也有權在主訴訴訟系屬過程中提起反訴之反訴。如果原告在被告提起反訴之后從他這一方提起了反訴所引起的或者與反訴相關聯的其他申請，則對之不應當適用訴之變更的規定，而是適用反訴的規定。這從雙方當事人之間的武器平等的利益上看被認為極有必要。”{7}208而且即便是一些曾經在立法上明確規定禁止反訴之反訴的國家，也已從立法上刪除了有關禁止反訴之反訴的規定{14}201。

基于以上的理由，筆者認為，在我國《民事訴訟法》有關反訴制度的立法完善中，對于反訴之反訴應當從立法上明確加以規定和肯定。

七、關于上訴中的反訴問題

對于二審中的反訴，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第184條規定：“在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴”。即在二審中，人民法院只對反訴進行調解，根本不對反訴進行審理。因而我國現行司法規定，顯然是否定二審反訴的。而理論上對于二審中能否進行反訴，至今仍然存在爭論。就“否定論”的基本觀點來看，主要有兩個理由：第一，允許二審反訴，違背審級制度的規定，侵害了對方的審級利益，即“我國民事訴訟法實行兩審終審，反訴當事人有權申請法院審理兩次。如果同意當事人在二審階段反訴，二審法院也可進行審理的話，那么是否允許當事人對二審反訴的審結結論不服提起上訴呢？如果不上訴，等于說就反訴而言只能實行一審終審制”{15}201。第二，易于導致訴訟突襲，即“二審程序是基于一審產生的，在這階段，證據與爭點基本固定，如若允許被告隨意提起反訴，這容易導致訴訟突襲，產生不公正的后果。”{8}77

對于最高人民法院有關二審反訴的司法解釋，以及學理上否定二審反訴的解釋，筆者認為是值得研究的。首先，雖然就審級利益保護，以及防止訴訟突襲的角度上看，否定二審反訴也有一定的道理，但是應當注意的是，這種論證的合理性是以本訴原告不同意本訴被告的二審反訴為前提和基礎的。換言之，如果本訴原告同意本訴被告在二審中提出反訴，那么否定二審反訴的理由就失去了合理的前提和基礎。即審級利益以及公平訴訟，作為法律賦予當事人的程序利益和權利，不僅為當事人享有，而且作為當事人自己的權利和利益，當事人也是可以自由處分的。申言之，本訴原告同意本訴被告二審反訴，作為本訴原告對于自己的審級利益以及公平訴訟權利的一種處分形式，不僅符合民事訴訟解決私權糾紛的特征，是本訴原告的自由和權利，并不侵害其他人的利益和權利，而且有利于糾紛的一次性解決，因而并無不當。為此，筆者認為，從當事人訴訟權利自由處分的角度上看，符合一定條件下的二審反訴應當是允許的。換言之，否定二審反訴的觀點，雖然看到了問題的一個方面，卻忽視了問題的另一方面，就這一問題的認識和處理而言過于絕對化，因而是有缺陷的。

其次，就立法例的情況來看，在本訴原告同意的條件下，允許二審反訴也是大陸法系各國有關這一問題的立法通例。如《法國新民事訴訟法典》第567條規定：“反訴，在上訴審亦可受理之。”{17}《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第530條規定：“（1）提起反訴，須經對方當事人同意后，或者法院認為被告在已系屬的程序中提出反訴中的請求為適當時，才準提起。”{18}《日本新民事訴訟法》第300條規定：“第一款在控訴審提起反訴，對方當事人同意的情況可以提起。第二款對方當事人不陳述異議而對反訴的本案進行辯論時，視為已同意提起反訴。”{19}

基于上述兩方面的理由，筆者認為，對于上訴中的反訴，應當在考慮當事人審級利益保護以及公平訴訟的基礎上，充分尊重當事人的意志和對于自己權利的處分，盡可能的促進案件所涉糾紛的一次性解決，在有關《民事訴訟法》的立法完善中，根據二審反訴的3種不同情況，即：“對方當事人同意的反訴”、“法律上擬制的反訴”和“由法官酌定的反訴”，對于二審中的反訴作出以下3項規定。

（一）二審中非經對方當事人同意，不得提出反訴。

（二）對方當事人對于反訴不提出異議，且對反訴進行答辯和辯論者，視為已同意提起的反訴。

（三）二審中的反訴雖然未經對方同意，但是符合下列情形之一者，且法院認為被告提出的反訴請求適當的，可以提起。

1．請求的基礎事實同一的；

2．對于同一訴訟標的有提起反訴利益的；

3．對于主張抵消的請求存在剩余部分，且有提起反訴利益的；

4．對于法律關系之成立與否有爭議，且本訴的裁判應當以該法律關系為依據，并請求確定其關系的；

5．在訴訟標的必須數人合一確定時，追加原當事人以外的人為當事人的。