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文章希望從以下幾個方面達到自己的貢獻:

第一,闡釋民法發展的外部環境問題。民法強行性規范是民法與法理學、憲法、行政法發生聯系的紐帶。文章希望能夠從規范論的視角,厘清民法與憲法、行政法之間的關系,幫助我們合理認識民法發展所面臨的外部環境。

第二,分析民法規范構成,認清民法內部的規范構造。

第三,從司法論的立場,為我國強行性規范的正確定性和準確適用提供一種參考性的意見。

第四,從立法論的角度,為我國民法典中強行性規范的構建提供一種思路。

總之,文章希望從強行性規范的角度,合理認清民法發展的內外部環境問題,從而對我國民法典的制定在價值取向、規范制定、體系構造等方面產生指導作用。此外,作為一種嘗試,希望從多學科視角建立強行性規范的討論平臺。[5]作為一種規范分析,希望能夠豐富法理學、憲法學、行政法學的規范研究理論,拓展民法學與其他學科對話的基礎。[6]

二、論文結構和要旨

文章從民法強行性規范的角度,闡釋民法與憲法、行政法等法律部門如何接軌的問題,探討憲法、行政法對民法產生的影響,從而闡釋民法如何在強行性規范的構建中實現這些規范的價值要求。其次,對民法內部規范體系進行分析,闡釋民法內部的規范構成,厘清強行性規范與民法中其他規范的相應關系。再者,文章從司法的視角闡述,厘清強行性規范對法律行為效力的影響。最后從立法論的角度對民法中如何構建強行性規范提出了自己的看法。文章從一般到個別,從抽象到具體將全文分為七章。主要內容為:

第一章主要厘清強行性規范的概念及其分類問題。傳統觀點將強行性規范區分為強制性規范與禁止性規范,并不能體現民法規范所具有的邏輯構成。學者將禁止性規范再分為效力規范與取締規范。但這種區分沒有一個明確的判斷標準,不能很好地判斷這些規范對法律行為的效力影響,而且,該種區分完全架空了強制性規范與禁止性規范的內容,具有明顯的弊端。文章認為,對強行性規范的分析,需要結合強行性規范所具有的行為模式與法律后果的內容進行綜合探討。依據該種標準,文章將該規范分為指導性規范、禁止性規范與效力性規范。

第二章指出當代民法強行性規范的發展特點及構建基礎。19世紀以來,隨著近代民法到現代民法的演變,公法性強行性規范在私法中不斷增多,社會化因素在私法中不斷加強,憲法在民事領域中不斷擴張,概括條款在民事領域中的調控加強,這給傳統民法來了很大影響,也給我們研究強行性規范提供了分析的平臺。保障自治是私法構建強行性規范最基礎的價值,保障人權乃是實現私法目標的最高價值。這些價值同其他規范價值一起作為法律規范社會的基本工具,目的都是為了實現私法的安全、自由、效率、正義等價值的需要。

第三章主要從強行性規范承載的憲法價值來探討憲法規范對民法的效力。基本規范是憲法與民法作用的連接點。憲法對民法的間接效力,藉由民法上之基本規范,從而將基本權利之精神引入民法領域,以保障憲法性權利的實現。確認憲法對民法基本規范的效力具有重要的意義,這有利于維持法律整體秩序的一致性,有利于正確解決權利沖突,同時也有利于實現憲法的司法化。憲法對民法的規范效力是通過民法的基本規范實現的,憲法不能對法律行為的效力進行判斷。所以,物權法的違憲只能說物權法的基本規范不能違反憲法的內容,而不能涉及物權法的具體規則。

第四章探討了強行性規范在民法與行政法之間的關系。行政機關對私權領域的干預或者介入,主要是通過概括性條款,即公序良俗。但行政權只能介入違反公序風俗的事實行為,不能直接介入法律行為的具體內容,也不能對法律行為的效力進行判斷。根據私權保護的一般原則,行政機關對行為人的私權進行剝奪,只有通過基于公共利益的征收。對所有權的限制只能屬于私法的范圍,而不能超越于私法。基于社會管理的需要,私法行為需要經過必要的登記程序,但該種行為的性質需要厘清。盡管由登記機關作出登記或者批準的行為是行政行為,但該行為并不能影響所從事的基礎行為即契約行為的效力。為了避免行政法對民法的過度干預,在立法中,一是對私權行使的限制應該盡量在民法中進行規定,二是在不得不由行政法規范的內容,由民事單行法加以調整。

第五章主要厘清強行性規范與其他民法規范類型的關系。按照行為效果、規范邏輯、規范目的,民法規范可分為強行性規范、任意性規范、許可性規范以及宣示性規范。所謂許可性規范是指許可行為人從事某行為的規范。該規范是行為人從事選擇之后才能對其發生效力的規范。許可性規范與任意性規范不同,因在許可的范圍之外,是法律所禁止的內容。所謂宣示性規范,是指并不具有明確的命令模式與行為效果的規范,該種規范是其他規范乃至民法體系建立的基礎。該種經常以不完全法條的形式出現。

第六章闡述強行性規范的判斷與適用問題。對強行性規范的判斷,不能僅僅根據規范本身的字語進行,更不能先入為主地認為該種規范就屬于強行性規范。規范的判斷需要根據規范設計的目的,規范所體現的價值以及規范在體系中的位置等綜合進行考慮。文章從強行性規范解釋的方法論入手,分析了強行性規范的具體解釋方法,即文義、體系及目的解釋。違反指導性規范,該法律行為并不因之無效。但對違反禁止性規范對法律行為效力的判斷需要根據法律禁止的是行為人的主體、內容還是客體等方面來進行綜合分析,同時也要合理區分行為人違反行為所處的階段。對效力性規范的分析,主要是看民法中的轉介條款轉介的規范類型的性質,從而對之作出評判。

第七章主要對民法強行性規范的構建進行探討。民法典中強行性規范的構建,需要考慮到強行性規范在民法典中所承載的價值以及該種規范所具有的特性。文章認為,當應該保護的對象因為客觀原因無力保護自身的利益時、當市場交易的安全與效率的正負外部性問題產生,需要法律加以克服的時候,以及某項制度需要對第三人利益進行保護時,應當表現為強行性規范。強行性規范的構建,需要合理區分公法與私法中的強行性規范的性質,要認真對待民法中的公法性規范。同時,需要結合民法典與民事單行法律規定的強行性規范類型,從而在民法典還是民事單行法律中作出合理的構建。

三、論文的創新之處

文章的創新主要表現在以下幾個方面:

第一,創造性的分析了民法中的公法性規范存在的原因,闡釋了該種規范的構建思路,并以此分析了民法與公法協調的問題。隨著公法對私法影響的深入,具有公法性內容的規范也得以在民法中規定。民法中的公法性強行性規范與公法中的強行性規范具有不同,主要表現在:首先,二者規范的法律關系不同;其次,二者制度安排的內容不同;最后,違反的法律后果不同。民法規定公法性規范,是因為:一是民法中公法性規范是構建統一的公共秩序的需要。二是這些規范的構建能夠為公共財產的運行提供民法規則。三是這些規范的構建也是限制公權力機構進入民法某些領域的需要。從立法的角度而言,這些內容也可以在有關公法性法律中進行規定。但是,如果在公法中對這些內容進行規定,就會給理論與實踐帶來如下難題:其一,影響公法主體所從事的交易行為的效力確認。因為公法調整的乃是有關公共利益的行為,如果這些內容在公法中進行規定,就有可能被確認為當然無效。這不僅不利于當事人利益的保護,而且也會損害交易的安全。而如果規定在民法中,就能夠避免這些問題的出現。因為法官在民事裁判中,對該法律行為效力的判斷,需要慮及到民法的相關規則,如財產的合理利用、相對人的信賴利益、交易的安全等,由此就不會斷然地認為該規定無效。其二,如果這些內容在公法中進行規定,難以對此行為進行合理的定性,從而也不能為法官在司法裁斷時作出正確的選擇。其三,如果將這些內容規定在公法中,則會使相關行為失去了民法的基礎。如《物權法》第133條規定:“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地,依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定,其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉。”如果該條規定在公法性法律中,難以對土地承包經營權轉讓、入股、抵押的流轉方式進行規范。其四,這些行為如果規定在公法中,難以保障民事主體的合法權益。正如學者認為,民法典總是通過特別的限制來保護民事主體的利益,從而抵御公權力的侵入。[7]其實,民法之所以要對這些本質屬于公法性規范的內容進行規定,這主要是因為這些行為的主體、內容以及行為的性質具有民法的色彩。

文章最后指出,民法中公法性強行性規范的構建是我們引導公法對私法介入的標準,也是我們在構建強行性規范類型時所需要考慮的一種新的規范類型。公法性強行性規范的構建,實現了公法與私法的嚴格劃分。在現代民法中,看上去公私混融的私法,其實都是現代私法的典型樣貌,相較于19世紀的私法,只不過是涂上現代工業的粉黛而已。隨著時代的發展,我們不能以19世紀的私法之貌象來否決今日私法之整體,更不能以此認為,現代私法已然公法化。第二,從基本規范的視角,闡釋與厘清了憲法與民法的關系。基本規范在民法規范中處于核心地位,是其它規范產生的基礎,也是其他規范合乎法律規范的“身份”的基礎,[8]也是確定規范構建的合法性以及司法裁斷合理性的基礎。基本規范作為確認政治與法律行為正當性的概念,擔當了確認國家權力合法性的功能。基本規范是憲法與民法作用的連接點。正因為基本規范的這些功能,憲法對民法的間接效力,藉由民法上之基本規范,從而將基本權利之精神引入民法領域,然后保障憲法性權利的實現。與此相同,正是因為民法中的漏洞填補條款以及權利發展條款的存在,憲法規范無需對民法產生直接效力。憲法通過民法中的基本規范,才能夠對民法發生作用。作為憲法的司法審查,不是直接審查民法具體規則的內容,而是審查該規則是否違反體現憲法精神的基本規范。文章分析與確認了憲法對民法基本規范的效力所具有的重要意義,這主要表現為:其一,維持法律整體秩序的一致性。法律調整的社會關系是一個有機的整體,必然要求憲法與民法相應的價值觀一致,同時也使憲法的基本權利能夠在民法中得以實現。其二,保障權利,解決權利沖突。民法中的權利主要是通過確定權利、規定民法權利沖突解決規則,以及對這種權利遭受侵害時的救濟來得以保障的。解決民法權利沖突的規則本質就是權利保護的規則,這時需要對民事權利的性質進行闡釋,這也就涉及到民事權利的效力問題,而當某種權利具有憲法權利的性質時,無疑使該種權利能夠得到更為有效的保護,而相關的權利沖突的解決規則也就顯得更為合理。憲法將其觸角延伸至現代民法,并不是對現代民法的干預,而是為了更好地實現民事權利的保護。[9]其三,實現憲法的司法化。借助于民法中的基本規范,憲法中的基本權利以及相關價值可以內化于民法的具體規范之中,從而實現憲法對私法的間接效力。[10]所以,憲法司法化也就沒有必要存在。被譽為“開創了我國憲法司法化的先例”,“具有里程碑式的意義”的憲法對民法效力的案例也是證明了憲法作用于民法的這一法理。[11]如果當事人的行為內容違反憲法的基本權利的內容,是否援引該種權利的憲法性而對法律行為進行判斷呢?具體而言,該內容是否是《合同法》第52條第5項的“法律、行政法規的強制性規定”的內容呢?答案是否定的。因為憲法對民法的規范效力,乃是基于民法中的概括條款,而不能直接作用于民法的具體規則,所以,即使法律行為的內容違反憲法中基本權利的規定,法官也不能直接援引該權利的憲法性而否定當事人的法律行為效力。而只能根據法律的基本規范進行裁斷,否則就違背了憲法對民法規范效力的一般原則。

第三,從比較法的視角,在既有學者研究的基礎上,[12]較全面的分析了民法中的內部規范構成。文章將民法規范的類型按照行為效果、規范邏輯、規范目的分為強行性規范、任意性規范、許可性規范以及宣示性規范。所謂許可性規范,是指許可行為人從事某行為的規范。許可規范與任意性規范具有相類似之處,即都具有選擇適用的特點。許可性規范是行為人從事選擇之后才能對其發生效力的規范。此外,許可性規范還具有一個特點,即在許可的范圍之外,就是法律所禁止的。但任意性規范不具有此特點。許可性規范與強行性規范的不同是,強行性規范要求“必須為某行為或者不從事某行為”,但是許可性規范表現為“有權從事某行為”,并不是強加或者強制行為人做某事或者不做某事。所謂宣示性規范,是不具有明確的命令模式與行為效果的規范,該種規范是其他規范乃至民法體系建立的基礎。文章還系統地比較了我國民法中的任意性規范與法國民法中的補充性規范,并對我國任意性規范的適用進行了較為深入的探討。

第四,從規范的視角,對強行性規范的判斷以及相關類型對法律行為效力的影響提出了自己的觀點。文章認為,對強行性規范的判斷,不能僅僅根據規范本身的字語進行判斷,更不能先入為主地認為該種規范就屬于強行性規范。對強行性規范的判斷,應該從以下幾個方面進行:首先,規范設計的目的來考察規范本身具有的屬性。其次,在法律未明確規定目的時,法官應進行必要的價值判斷,探求立法的價值取向。最后,需要注意的是,規范屬性并不是一陳不變的,隨著社會的發展,法律規范的性質將會發生變化。在強行性規范的具體類型判斷中,那種促使行為人采用特定行為模式,又不對行為人從事行為的效果進行評價的規范是指導性規范;而禁止采用特定行為模式,又對行為效力的后果進行評價的規范是禁止性規范;那種不規定某種具體的行為模式,僅僅對效果進行否認或者肯定評價的規范是效力性規范。文章指出,對強行性規范的效力判斷需要厘清法律所需要達到的約定不能排除是“特定的行為模式”還是“特定的法律效果”,還是對“行為模式”與“法律后果”都能夠予以排除。這是判斷規范類型性質的標準,也是分析影響法律行為效力的基礎。

此外,文章指出了強行性規范構建所應堅持的原則,強行性規范構建所體現的基礎,強行性規范在民法典與民事單行法律中具體構建所應該把持的標準,并對此方面提出了自己比較具有創新性的觀點。在對行政法與民法關系的闡述中,系統分析了民法強行性規范與行政法規范的連接問題,就行政法對民法如何實加影響以及民法如何應對行政法這種影響方面發表了自己的看法,提出了一些觀點,限于篇幅,不再一一進行列舉。

注釋:

[1]董安生:《民事法律行為》,中國人民大學出版社2002年版,第51一52頁。

[2]同注1,第52頁。近幾年來,也有一些學者對此規范進行了闡述。參見蘇永欽:《私法自治中的國家強制———從功能法的角度看民事規范的類型與立法釋法方向》,載《中外法學》2001年第1期。解亙:《論違反強制性規定契約之效力》,載《中外法學》2003年第期。蘇永欽:《私法自治中的經濟理性》,中國政法大學出版社2004年版。蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》,北京大學出版社2005年版。孫鵬:《論違反強制性規定行為之效力———兼析〈中華人民共和國合同法〉第52條第5項的理解與適用》,載《法商研究》2006年第期。耿林:《強制規范與合同效力》,清華大學法學院2006年博士學位論文。謝鴻飛:《論法律行為生效的“適法規范”———公法對法律行為效力的影響及其限度》,載《中國社會科學》2007年第6期。不過,令人欣慰的是,隨著公司法的修改,公司法學者對該規范的闡述比民法學者的探討要“繁榮”得多。

[3][日]大村敦志:《民法總論》,江溯、張立艷譯,王軼校訂,北京大學出版社2004年版,弟62頁。

[4]陳金釗:《認真對待規則———關于我國法理學研究方向的探索》,載《法學研究》2000年第6期。

[5]王軼教授認為,對民法規范的分析是建立一個對其他學科的知識進行有效吸收和借鑒的學術平臺的有效途徑。參見王軼:《對中國民法學學術路向的初步思考》,載《法制與社會發展》2006年第1期。

[6]這就是我國學者所提倡的打破“各個學科之間壁壘森嚴,甚至學科內部也溝壑縱橫”的“飯碗法學”的現象。參見王利明:《對法學研究現狀的幾點看法》,載《法制與社會發展》2005年第1期。王軼教授認為,要合理區分民法與民法學問題。民法學問題是開展與其他學科對話的基礎。參見王軼:《民法價值判斷問題的實體性論證規則———以中國民法學的學術實踐為背景》,載《中國社會科學》2004年第6期;王軼:《對中國民法學學術路向的初步思考》,載《法制與社會發展》2006年第1期。

[7]Jean-FranaisBRISSON,RèglesouprincipesleCodeCivilàl’épreuvedudroitpublic:transversalitéettranscendance,publiédansleCodeCivil:uneleondelégistique?BernardSaintouren(dir),Economica,2006,p·92·

[8][英]約瑟夫·拉茲:《法律體系的概念》,吳玉章譯,中國法制出版社2003年版,第123—124頁。

[9]學者對此認為給個人權利的“個別性保障”。參見陳新民:《德國公法學基礎理論》(下冊),山東人民出版社2001年版,第415頁。

[10]在法國,法官在《法國民法典》第4條規定的:“法官借口法律無規定、不明確或者不完備而拒絕審判者,得以拒絕審判罪追溯之”的壓力下,有可能徑行根據憲法的有關規定直接裁判案件。但是,這種類型仍然是私法中有關條款的不能承載憲法的價值時才能體現。具體可以參見BertrandMATHIEU,DroitConstitutionneletleDroitcivil,RTDciv·(1),1994,p·63·

[11]具體分析也可參見馬特、袁雪石:《人格權法教程》,中國人民大學出版社2007年版,第40—41頁。

[12]對民法內部規范的研究,傳統民法學者主要是拘束于強行性規范與任意性規范兩個方面。為改變這種情況,在近幾年,王軼教授在為民法中規范類型分析以及適用進行“吶喊”。參見王軼:《論物權法的規范配置》,載《中國法學》2007年第6期。王軼:《民法典的規范配置———以對我國《合同法》規范配置的反思為中心》,載《煙臺大學學報》2005年第7期。王軼:《物權法的規范設計》,載《法商研究》2002年第5期。王軼:《論合同法上的任意性規范》,載《社會科學戰線》2006年第5期。王軼:《民法價值判斷問題的實體性論證規則———以中國民法學的學術實踐為背景》,載《中國社會科學》2004年第6期。王軼:《對中國民法學學術路向的初步思考———過分側重制度性研究的缺陷及其克服》,載《法制與社會發展》2006年第1期。經過王軼教授的努力,他對民法規范類型的分析已經為我國相關立法部門、法院以及學者的認可與呼應。因為資料的零碎性,恕筆者對此不能一一例證。