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【摘要】夫妻忠實義務是婚姻的本質要求，是一夫一妻制的體現。我國的《婚姻法》經過修改，對夫妻忠實義務作了倡導性的規定。但關鍵不是僅僅規定，而是怎樣對違反夫妻忠實義務的行為進行規制，怎樣更好地保護受害者的利益。通過分析夫妻忠實義務的概念，以及我國現行法律的相關規定，對夫妻忠實義務的違反應與侵權責任法的制度結合起來，才更完善，科學。

【關鍵詞】夫妻忠實義務；配偶權；重婚；通奸

一、夫妻忠實義務

（一）概念

夫妻間的忠實，主要指夫妻不為婚姻外之性交，在性生活上互守貞操，保持專一；也包含夫妻不得惡意遺棄配偶他方，不得為第三人利益犧牲、損害配偶他方利益。[1]這是一個現代話語下的定義，也是一夫一妻制的體現。該定義規定的比較全面，被學者稱為廣義上的忠實義務。筆者認為夫妻忠實義務其實就是對雙方性權利或性自由的限制，自從婚姻締結那天起，夫妻便以共同名義生活，夫妻之實就是從此彼此的性權利就只由彼此享有，這才是婚姻的本質。所以，婚姻才是一把鎖，不僅鎖住了財產，也鎖住了人身。然而，在現代的婚姻制度下，夫妻的財產可以約定為各自所有，因此，婚姻并不天然地把倆個人的財產鎖在一起，那么唯一能體現婚姻本質的也就只有忠實義務了。如果，夫或妻可以對對方不忠實，其可以隨意地為性行為，那么婚姻就會被輕易地摧毀，隨后，婚姻制度就會被架空。沒有穩定的婚姻，就沒有穩定的家庭，社會就失去穩定性，這將是一個難以想象的可怕社會。

婚姻是人生中很重大的一件事情，每個人在決定與另一個人結婚的時候，其就把自己交給了對方。在這樣通俗的話語下，我們更能看出婚姻就意味著專屬，也就是限制。于是，婚姻自由是絕對的，不受任何干擾。為的就是給每個人足夠的空間來思考，來做重大的決定。做出這個決定之后，就要受婚姻的約束了，也就意味著對彼此忠實。基于忠實義務的來由，筆者認為夫妻忠實義務包括以下幾個涵義：首先，夫妻忠實義務是婚姻的本質，也是一夫一妻制的體現；其次，夫妻忠實義務意味著彼此的性自由受到限制，不能為任意的性行為；最后，夫妻忠實義務意味著彼此享有彼此的性權利，具有專屬性，排他性。故，筆者所采的是狹義上的夫妻忠實義務，違反夫妻忠實義務的行為具體表現為：通奸，有配偶者與他人同居，重婚等。

（二）權利屬性

義務對應的就是權利，婚姻法是私法，私法以權利為本位。為了更好地研究夫妻忠實義務，更好地保護夫妻雙方的利益，有必要把夫妻忠實義務放在權利話語的背景下來討論。夫妻忠實義務對應的就是配偶權，配偶權現為一種應然權利而非法定權利。依通說，配偶權概念是由英美法系國家率先提出并使其日臻完善的，英美法系國家認為所謂配偶權是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權利[2]。配偶權的概念與內容是一個極具爭議的問題，但翻閱各家觀點，學者們都肯定，夫妻忠實義務是配偶權的內涵之一。因此，把夫妻忠實義務當成配偶權就毋庸置疑。但配偶權到底是一種什么性質的權利，還有待探討。

配偶權是相對權，還是絕對權？眾說紛紜。絕對權說認為，雖然配偶權的主體為夫妻二人，但其性質并不是夫妻之間的相對權，而是絕對權，因為其他任何人都是配偶權的義務主體，都負有不得侵害配偶權的義務[3]。相對權說認為，一方配偶權的實現與否，很大程度上要依賴于另一方配偶的作為或特定的不作為，因而配偶權明顯具有相對權的特征[4]。雙重性質說認為，配偶權具有絕對權與相對權相統一的性質。即對于配偶之間而言，配偶權表現出相對權的性質；對于第三人而言，配偶權具有絕對權的性質[5]。

筆者認為，是絕對權還是相對權，應看它是否具有絕對權或相對權的本質屬性。絕對權與相對權的本質區分是看其義務主體是否為不特定的人，若為特定的主體則是相對權，如債權；不為特定的主體則是絕對權，如物權。首先，應否定雙重性質說，因為沒有哪一種權利的義務主體即是特定的，又是不特定的；其次，從夫妻忠實義務來看，其要求的是夫（妻）對妻（夫）忠實，而不是任何不特定的第三人都必須對夫或妻忠實，所以該配偶權的義務主體是特定的。但是，任何不特定的人都不能侵害配偶權。就如債權，雖然它的義務主體是特定的，但它是合法的權利，任何人都不能故意侵害它。所以，筆者根據絕對權與相對權的本質屬性，認為配偶權是相對權。

（三）法律對其的態度

在我國古代，實行的并非一夫一妻制，所以忠實義務一般都是對妻子而言的。但秦朝法律卻有著較為平等的規定。“防隔內外，禁止淫佚，男女絜城，夫為寄豭，殺之無罪”（《史記·秦始皇本紀》）。即謂夫亦有守貞之義務，若不守此義務，而與他人通奸，其妻可得殺之。[6]但唐律至清律，關于夫妻之間的忠實義務，卻規定了不同的標準。妻妾之通奸為有夫奸，系加重奸，夫之通奸乃同凡奸，[7]且妻之淫佚為七出條件之一，男之納妾視為理所當然。新中國成立以來，我國1980年《婚姻法》對夫妻忠實義務沒有規定，但基于“包二奶”等現象對社會沖擊太大，現行《婚姻法》第四條規定了夫妻應當忠實，不過《婚姻法》司法解釋（一）第三條又規定了不能僅依此條提起訴訟。“我們認為，該條款只是以立法形式明確告知社會，我國所提倡的一種家庭婚姻關系，體現的是德治結果，而非法治之標。既然夫妻應相互忠實，相互尊重不是一項法定權利義務，那么，夫妻一方單獨以他方違反該條款為由提供訴訟的，人民法院不予以受理，已經受理的，裁定駁回訴訟”[8]。雖然現行法律已經把夫妻忠實義務寫進法條，但我國司法機關卻在探求立法原意的情況下，仍把它當成道德義務。這樣造成了一種混亂，社會上一般的老百姓，甚至包括學者一翻開法條，看到第四條，都會把夫妻忠實義務當成法律義務，誰會想到什么立法原意，在法律中白紙黑字寫著還有錯嗎？然而我們的法院卻把實質上它當成道德義務！筆者認為，法律有其自身的權威性和嚴厲性，既然都寫進了法條，那么它就是法律義務，而并非道德義務。否則，我們將會對一些法條或全部法條產生質疑：這個法條的立法原意是什么？立法者是不是想體現德治的結果，而并非法治之標？

話說回來，盡管筆者認為夫妻忠實義務已是法律義務，但通過司法解釋已經把它切切實實地變成了倡導性條款，而不具備裁判功能。這樣的法律態度是積極的，但沒有社會實效。之所以，法律會采取這種態度，是因為，現社會中仍有很多人認為夫妻忠實義務是屬于道德范疇，法律不應干涉，或者，夫妻忠實義務是感情問題，感情問題永遠把法律拒之于千里之外。[9]法律其實就是在各種利益博弈中而產生，但法律總有自身的價值取向，為了保護自身的價值而不得不犧牲其它的利益。所謂的夫妻忠實義務屬于道德管轄的范圍，而不得由法律來調整。這不能作為阻礙法律保護配偶權的理由。法律和道德并不沖突。道德調整的范疇可以上升為法律調整的范疇，如民法中的誠實信用原則。并不是屬于道德調整的范疇就不能由法律調整，關鍵是在什么情況下，由道德調整的范疇變成法律的范疇。在這個階段，就需要進行立法判斷。而法律進行抉擇的時候，也并不是基于同一個標準，不同的對象，不同的理由。如，誠實信用原則，它貫穿著整個民事活動，是精髓，是隱藏在每個民事條款后面的精神。基于它的重要性以及作為原則性的價值，有必要把它變成法律的原則。而本文中的夫妻忠實義務，筆者認為之所以要上升為法律義務，那是因為，單憑道德不能制約社會中的大多數人，道德的懲罰手段就是個人的良心譴責，這種內在的制裁方式對于一些人就是不存在，或者太過柔軟，而不能讓他們反省自己的行為，更重要的是這種制裁手段不能保護受害者的利益。前面在夫妻忠實義務的概念中已經提及，婚姻的本質就是夫妻之間的忠實，如果去掉了這個限制，婚姻就失去了其穩定的根基。社會中婚外性行為越來越多的情況下，離婚率也越來越高的情況下，單憑道德已經不能夠控制。這也是為什么2001年修改婚姻法時，會增加忠實義務這一條款，但司法解釋又把它打回原位！

筆者認為，夫妻忠實義務之所以要上升為法律義務，是因為道德的制裁方式太過軟弱，要借助于法律的強制性手段，而不是寫在法律上，倡導下就可以了。這樣的話，并沒有解決實際問題。重要的是，對違反夫妻忠實義務的行為，法律應該采取什么樣的手段來規制它。縱觀古代，法律都采取的嚴厲的措施來懲罰不忠實的義務，在那個時候，夫妻忠實義務也肯定屬于道德的范疇。對于違反夫妻忠實義務的行為，現在的法律應該采取什么樣的調控制度，才能穩定社會秩序，更好地保護受害者的利益，保護合法的婚姻呢？筆者將進一步來探討。

二、反思我國現行法律對違反夫妻忠實義務的規制

前面在夫妻忠實義務的概念里面已論及，重婚與有配偶者與他人同居的行為屬于對夫妻忠實義務的違反。我國現行《刑法》第二百五十八條規定：有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。刑法對于配偶或者“第三者”都給予刑罰，而刑罰是法律中最嚴厲的手段及最后的保護方式。現行《婚姻法》第三條第二款規定：禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。第十條規定重婚是導致婚姻無效的情形之一。第四十五條關于重婚的規定其實就是構成重婚罪的情況。第四十六條有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；……我國法律對違反夫妻忠實義務的實體法規定大致上也就這些。

重婚之所以具有違法性，主要是因為它違反了夫妻忠實義務，破壞了一夫一妻制度，在肯定第一次婚姻的合法性時，重婚就天然地違反了法律，首當其沖的就是否定重婚的婚姻效力，如《婚姻法》第十條的規定。重婚在《婚姻法》上的法律后果除了導致婚姻無效外，依第四十六條，無過錯放在離婚時，還可以請求損害賠償。為什么有過錯方要承擔損害賠償責任呢？理由無外乎是其違反了夫妻忠實義務，侵害了其配偶的配偶權。新《婚姻法》的該規定肯定了夫妻中利益受損的一方有權要求補償，但卻有限制，一定是在離婚時才能提出。換句話說，如果受害者或者夫妻雙方感情還在，還不想接觸婚姻，無過錯方要想獲得補償，于“法”無門。因為根據《婚姻法》司法解釋（一）第三條的規定，僅根據忠實義務這一條起訴的，人民法院不予受理。所以，我們的法律一方面肯定了無過錯一方的利益受到侵害可以賠償，但另一方面卻又否定這種利益的可賠償性。另者，一方僅僅提起民事訴訟的，人民法院不能受理，但是如果其以重婚罪的名義直接去人民法院自訴，人民法院又可以受理。（根據《婚姻法》第四十五條的規定）同樣是不想離婚，無過錯方或許只想讓其配偶對違反忠實義務的行為負責任而已，提起民事訴訟卻沒有門路，而刑事訴訟的大門卻敞開著。這樣的制度顯然不合理，缺乏科學性。因為刑法是最后的保護手段，而不是一開始就跳到前臺。在我國古代之所以會直接規定為刑事處罰，那是因為民刑不分，而現在我們不應再倒退至那個時代。司法解釋不予受理的規定直接扼殺了民事法律保護的可能性，使得刑法直接來到了前臺。因此婚內侵權救濟制度是必須建立起來的，這樣才能完善法律對違反夫妻忠實義務行為的規制。

最后，違反夫妻忠實義務的類型在我國《婚姻法》上除了重婚，還有“有配偶者與他人同居”。對于有配偶者與他人同居的行為，無過錯方僅能提起離婚損害賠償，而無單獨要求賠償的權利。如前所述，違反夫妻忠實義務并不僅只包括這兩種，還有許多，其中很重要的一種：通奸。對于通奸，許多國家及地區的法律都允許受害者單獨提起訴訟。依照日本民法的解釋，與妻方通奸的第三人，其行為構成對夫權的侵害，應負損害賠償責任；按照日本判例，對與夫通奸的第三人，妻亦可請求損害賠償。依照法國民法解釋，配偶一方對與他方通奸的第三人，可依侵權行為的規定索取賠償；[10]我國臺灣地區的司法判例了也肯定了一方可提起損害賠償之訴。因此，筆者認為，應把違反夫妻忠實義務的行為當成侵權行為來研究才能完善對它的規制，也能夠更好地保護受害者的利益，而不僅僅是重婚及有配偶者與他人同居，更不僅僅是離婚損害賠償。

三、違反夫妻忠實義務與侵權責任

我國《民法通則》第一百零六條第二款：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。第三款：沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。《侵權責任法草案》第二稿第二條侵害民事權益，應當承擔侵權責任。我國臺灣地區，第184條第1項規定：“因故意或者過失，不法侵害他人之權利者，負賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者亦同。”第2項規定：“違反保護他人之法律者，推定其有過失。”[11]由此可見，法律對侵權行為的規定重在對權益侵害的行為，而該權益究竟是法定權利還是利益，我國法律沒有明確規定。臺灣地區作了區分：如果是侵害的是權利，無論過錯或過失；如果侵害的是利益，則為故意背于善良風俗。[12]前面有提到，筆者認為夫妻忠實義務應上升為法律義務，而且對違反夫妻忠實義務的行為也應該承擔民事責任，不僅離婚損害賠償的承擔。違反了夫妻忠實義務，肯定也就侵害了法定權利（配偶權），當為侵權行為，侵權者也應當承擔侵權責任。受害者可以根據婚姻法第四條提起婚內侵權之訴，司法機關不應該關閉此項大門。只有這樣，第四條才代替道德起到了作用，對整個違反夫妻忠實義務的法律規制才能形成一個有層次的制度。但基于配偶權為相對權，違反夫妻忠實義務也往往是配偶一方與“第三者”共同完成，配偶一方侵犯了配偶權自無爭議，但第三者所作行為的性質是否一樣呢？如在臺灣，是否配偶一方適用第184條第1項，而“第三者”則為第2項？另者，在無過錯方沒起訴離婚的情況下，要求對方承擔侵權責任時，實屬婚內侵權，此時的賠償制度也有一定的特殊性。

（一）侵權責任構成要件的特殊性

我國民法學界多數學者主張；就一般侵權行為而言，其必須具備四個所謂的構成要件。具體來講就是，①必須要有“損害的事實”。②次要有“違法的行為”，這是判斷侵權行為是否存在的先決條件；同時還要求這兩者之間必須有法律上的“因果聯系”。③還要求侵權人在主觀上要有“過錯”。[13]根據上述的構成要件，來分析下違反夫妻忠實義務行為承擔侵權責任的特殊性。首先，損害事實。損害一般分為財產上的損害和非財產的損害。而違反夫妻忠實義務對一方造成的損害基本上為非財產的損害，即夫或妻因對方的婚外性行為，在精神上感到非常痛苦。通常要求的是精神損害賠償，但如果受害者因其配偶違反忠實義務，而深受刺激，引發某種心理疾病，因此花去的醫藥費，也應算損害事實。其次，“違法的行為”。前面已提及，由于配偶權是相對權，對該違法行為應作區分：配偶一方為的行為與“第三者”所為的行為。配偶的行為肯定具備違法性，因他直接違反忠實義務。而“第三者”呢？他/她的行為侵犯的到底是什么？臺灣的司法判例首先肯定了“第三者”的行為具有違法性，大多數判例都認為“第三者”侵犯的是法益而不是權利。要明了這個問題，舉個相似的例子來說明：債權。如果債務人不履行債務，那便是對債權的侵犯，不過其需承擔的責任并非侵權責任，而是違約責任。但是第三人如果惡意侵犯債權，就要承擔侵權責任。[14]債務人侵犯的債權與“第三者”所侵犯的債權所蘊含的意思不同：前者指的是他們之間約定的權利，后者指的是合法的利益。反過來，如果是人格權或物權這樣的絕對權，它要求的就是任何人都不作為，如果作為而侵犯了人格權或物權，就是侵犯了法定權利，這里的“人格權或物權”用語對每個人都是一樣的含義。因此，配偶權作為相對權，對于配偶一方而言，其侵犯的便是配偶權：權利；而對于“第三者”而言，其也侵犯了配偶權：法益。最后，就是主觀上要有過錯。根據前面已提及到的《民法通則》第一百零六條，過錯是原則，無過錯則是例外。對于違反忠實義務的行為，對于配偶來說，肯定存在過錯。因為配偶一方若為婚外性行為，肯定是故意的，連過失都不存在，沒什么我不小心就做了這事的說法。而對于“第三者”而言，其可能并不知道對方已有配偶，因此其可能存在不明知的情形。更重要的是，因其侵犯的是法益，所以“過錯”應進一步區分為過失或者故意。我過臺灣司法判例對該情形主要適用前以提到的第184條第1項的后半段：故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者亦同。因此，其要求的是故意。我國法律對此并無詳細規定，但筆者認為可借鑒臺灣的司法判例。

（二）賠償的特殊性及破解

解決了是否承擔侵權責任之后，就是具體的賠償問題。如果是離婚損害賠償，就沒什么特殊性；該賠償的特殊性就在于夫妻之間的婚姻關系還在，而且是共同財產制，以及賠償方沒有個人特有財產或者沒有足夠個人特有財產來賠償。在這種情況下該怎么辦？現很多學者建議設非常財產制，如“筆者認為,要解決就夫妻間發生的侵權行為承擔的侵權責任這個法律問題,在我國建立非常財產制是可行的、非常有必要的,只有這樣,才能使發生在夫妻間的侵權損害有可以執行的物質基礎。所謂‘夫妻非常財產制’，是指在夫妻關系存續期間,在特殊情況下，出現法定事由時，依據法律的規定或經夫妻一方(或夫妻的債權人)申請，由法院宣告，撤銷原依法定或約定設立的共同財產制，改設為分別財產制”。[15]筆者認為該觀念不可取，如果受害一方不想申請改為分別財產制，那就意味著其得不到賠償了。所以最好的辦法就是讓受害者在不改變夫妻共同財產制的同時，而獲得賠償。其實這個問題并沒有想象的那么復雜，或許只是個數學計算問題而已，不用建立特別的財產制度。現來假設一種最復雜的情況，夫妻一直實行的共同財產制，且丈夫沒有特有財產。如果丈夫有通奸行為，妻子知道了，妻子向人民法院提起訴訟要求賠償1萬元精神損失費，法院判決妻子勝訴。此時，只要從共同財產里面拿出2萬元給妻子就行了。因為2萬元里面本身就有1萬元屬于妻子的，而剩下的1萬元則是丈夫的，而這一萬元就算丈夫陪給妻子的。根據《婚姻法》第18條的規定，一方因身體受到傷害獲得醫療費屬于特有財產，因此妻子因精神受損獲得的2萬元也應屬于妻子的個人財產，應由妻子自由處分。于是，認為夫妻間的損害賠償不能得以實行的問題就破解了。

四、總結

夫妻忠實義務是婚姻的本質要求，是一夫一妻制的體現。古代，夫妻忠實義務就為法律調整的對象，我國的法律曾一段時間沒有對其進行規定，由道德調整。然而道德因其柔軟的制裁方式，不足以對廣泛的“包二奶”現象進行規制，法律一番利益博弈，增加了“夫妻應當忠實”這一內容，然而，它是倡導性的，不能僅以此進行起訴。對夫妻忠實義務調整的關鍵，在于怎么處置違反夫妻忠實義務的行為，而不只是說說而已。我國現行法律在離婚損害賠償制度以及刑法的重婚罪中有些許的規定，對違反夫妻忠實義務的一般性沒有規定，以及缺乏婚內的侵權救濟。這樣的制度不完善，也不科學。通過對違反夫妻忠實義務的行為作侵權行為的特殊性研究，在理論上，完全可以通過侵權責任來救濟受害者，實際上的損害賠償也是可行的。因此，我們可以通過侵權責任的制度來完善對違反夫妻忠實義務的規制，從而來保護受害者的利益，穩定我國的婚姻秩序。

【注釋】

[1]蔣月.夫妻間的權利和義務[M].北京：法律出版社，2001：39.

[2]戴維·M.沃克.牛津法律大辭典[M].北京：光明日報出版社，1988：199.

[3]楊立新.人身權法論[M].北京：人民法院出版社，2002：76.

[4]張保華.第三者侵犯配偶權之民事責任[A].載楊立新主編.侵權法熱點問題法律應用[C].北京：人民法院出版社，2000：769.

[5]郭明瑞等.民商法原理(1)[M].北京：中國人民大學出版社，1999.580.

[6]陳顧遠.中國婚姻史[M].上海：上海書店，1992：183；徐朝陽.中國親屬法溯源[M].臺北：臺灣商務印書館，1973：170.