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關鍵詞:釋明權/釋明范圍/積極釋明/消極釋明

內容提要:在民事訴訟中，法院的釋明不僅有助于增強法院與當事人之間的溝通與交流，彌補辯論主義的缺陷，也有助于防止突襲性裁判，促進案件審理的實質公正，提升司法的公信力。釋明范圍的擴大化已成當今民事訴訟發展的普遍趨勢。司法實踐中的典型案例表明，我國民事訴訟中釋明的范圍還有進一步拓展的必要。可以考慮以消極釋明與積極釋明的劃分為基本框架，通過一般規則與案例指導確定釋明的合理范圍。

一、問題的提出

釋明，又稱闡明，它是大陸法系國家民事訴訟立法與學理上的用語。通常是指法院為了明確案件的事實關系與法律關系，就事實上以及法律上的有關事項向當事人發問，促使當事人及時、完整地陳述事實和提供證據的活動。

傳統觀點認為，釋明制度的設立是對辯論主義的補充和修正。[1]隨著認識的逐漸深入，人們發現將釋明單純地定位為辯論主義的補充和修正并不妥當，釋明“應當被理解為（包括職權探知主義審理在內的）法院的一個旨在謀求審理充實化、促進化及公平審理實質化的手段”。[2]在現代民事訴訟中，釋明有著多重功能：首先，釋明是法官與當事人三方之間進行對話與溝通的手段，[3]能夠保障案件審理的實質正義；其次，釋明有助于防止突襲性裁判，為當事人就作為判決基礎的事實問題和法律問題充分發表意見提供機會，使程序更加充實和透明；再次，釋明使裁判更容易為當事人和社會所理解與接納，從而提升司法的公信力。在我國，當事人訴訟能力不強，律師制度尚未普及，立法也沒有為當事人收集證據提供充分的程序保障，更需要通過法院行使釋明權以彌補前述不足。尤其是在倡導司法為民，主張發揮司法能動性的當下司法改革實踐中，釋明制度日益受到各地法院的高度重視。[4]

盡管對于我國民事訴訟立法是否存在釋明制度尚存爭議，[5]但通說認為，我國《民事訴訟法》及相關司法解釋已有關于釋明的規定。[6]這些規定雖略顯簡單，但已構建起我國釋明制度的初步框架。合理確定釋明范圍，尤其是明確法院在何種情形下負有釋明義務是建構我國釋明制度的關鍵。在當前司法實踐中，法院主要針對哪些問題行使釋明權？釋明的范圍是否適當？應如何確定釋明范圍的一般規則？本文擬通過典型案例對此展開探討。

二、有關釋明的五個典型案例

案例1：北京華潤置地股份有限公司（以下簡稱華潤公司）與北京新中實經濟發展有限責任公司（以下簡稱北京新中實公司）、海南中實（集團）有限公司（以下簡稱海南中實公司）房地產項目權益糾紛案[7]

原告華潤公司在一審中明確表示其主張項目轉讓款的依據為雙方之間存在房地產項目轉讓法律關系。一審法院則認為，雙方之間是合作開發關系，而非項目轉讓關系。一審法院多次向原告行使釋明權，告知其變更訴訟請求，否則自行承擔訴訟風險，但原告拒絕變更。一審法院最終在判決中認定雙方之間存在合作開發關系，并認為當事人雙方對糾紛的形成均有一定責任，判令北京新中實公司、海南中實公司于判決生效后30日內給付華潤公司9000萬元。

一審判決后，二被告提起上訴。他們認為一審法院擅自將項目轉讓糾紛變更為合作開發糾紛，并逕行判決由他們承擔付款責任，屬未訴而判，違反了不告不理原則，剝奪了他們的抗辯權利。二審法院認為，經一審法院告知后，華潤公司仍未變更訴訟請求，由于其主張的法律關系性質與一審法院根據案件事實認定的不一致，一審法院不應作出實體判決，而應駁回華潤公司的起訴。一審法院在華潤公司經釋明仍未變更訴訟請求的情形下，逕行對其未予主張的法律關系予以裁判，既替行了華潤公司的起訴權利，又剝奪了北京新中實公司和海南中實公司的抗辯權利，違反法定程序。據此二審法院撤銷了一審判決，并駁回了華潤公司的訴訟請求。

案例2：百榮投資控股集團有限公司（以下簡稱百榮公司）與北京中大藍天玻璃有限公司（以下簡稱中大公司）買賣合同糾紛案[8]

中大公司、百榮公司雙方于2005年10月20日簽訂《鋼化玻璃采購合同》，約定中大公司為百榮公司的百榮世貿商城內部裝修工程提供玻璃。該裝修工程由百榮公司委托浙江勤業建工集團有限公司（以下簡稱浙江勤業公司）進行施工。2006年9月10日，中大公司向百榮公司送了一批價值19319元的玻璃，該批貨物由浙江勤業公司員工軍輝驗收簽字。由于百榮公司一直未支付貨款，中大公司向法院提起訴訟。一審法院認為，軍輝不是浙江勤業公司工作人員應由百榮公司提供相應證據證實，但百榮公司并未提供，一審法院因此判決百榮公司敗訴。

百榮公司在上訴時稱，軍輝不是浙江勤業公司員工的舉證責任應由中大公司承擔，不應分配給百榮公司承擔。一審法院對此舉證責任的分配未向百榮公司釋明，也沒給其充分的舉證期限，請求二審法院撤銷一審判決。二審法院認為，合同是否履行產生的爭議應由履行義務人即中大公司承擔舉證責任，百榮公司的上訴主張于法有據，撤銷了一審判決。

案例3：昆明源大建筑工程有限公司（以下簡稱源大公司）與云南志城房地產開發有限公司（以下簡稱志城公司）建設工程施工合同糾紛案

源大公司向志城公司主張土建工程款2510861．14元和水電工程款1111783．50元，但源大公司提供的3份《建筑工程預（結）算書》標注的日期是擦刮后添寫而成，并且源大公司提供的《“志城家園”工程補充協議》上標稱的日期也不真實。一審法院向源大公司釋明其舉證不充分，并告知了相關法律后果。但源大公司明確表示其舉證充分，能證明其訴訟請求，不申請對工程造價進行鑒定和評估。一審法院最終以證據不足為由駁回了源大公司的訴訟請求。源大公司遂提起上訴，并在二審中申請對工程造價進行鑒定。二審法院接受了鑒定申請，最終依該鑒定結論支持了源大公司的訴訟請求。

案例4：陳永玲與汪增明等道路交通事故人身損害賠償糾紛案

2005年11月15日，陳永玲被汪增明駕駛的出租車撞成輕傷。該出租車隸屬于昆明萬通出租汽車公司，其實際車主為劉洪喜。劉洪喜將該出租車承包給楊明華，楊明華又將該車的夜班承包給汪增明。另外，該出租車在永安財產保險股份有限公司云南分公司（以下簡稱永安保險公司）投有第三者商業保險。陳永玲向法院起訴，將永安保險公司以及汪增明等人均列為被告。陳永玲在其訴訟請求中要求楊明華在第三者責任險保險責任限額內對其承擔賠償責任，但并未明確要求永安保險公司承擔保險責任。一審法院認為，該案中的第三者責任保險是商業保險，屬另外一種法律關系而不宜在本案中解決，因此判決永安保險公司不承擔賠償責任。

陳永玲不服一審判決提起上訴，認為一審法院違反了釋明義務。她主張楊明華在第三者保險責任限額內對其承擔賠償責任，但一審法院最后確定她與楊明華并非第三者責任保險關系，她與永安保險公司才是第三者責任保險關系。陳永玲認為其主張的法律關系性質與法院確認的法律關系性質不一致，但一審法院并未向其釋明。二審法院審查后認為，一審法院對前述第三者責任保險不予處理屬于適用法律不當，因此撤銷了一審判決，并改判永安保險公司賠償陳永玲的損失。

案例5：北京福海偉業物業管理有限公司（以下簡稱福海偉業公司）與肖志萍物業服務合同糾紛案2001年11月16日，肖志萍入住北京市某小區并長期居住，自2002年1月1日至2008年12月31日一直拖欠物業費和衛生費，共計8852．52元。該小區的物業公司福海偉業公司多次向其索要未果，遂向法院提起訴訟。被告在答辯中認為，她與原告并未簽訂物業委托管理協議，不同意原告的訴訟請求。福海偉業公司在一審中未能就其連續追索物業費、衛生費提供證據，被法院視為怠于行使權利。一審法院以超過訴訟時效為由，對福海偉業公司2005年之前的訴訟請求部分不予支持。

原告不服一審判決提起上訴。福海偉業公司認為，肖志萍在一審中對福海偉業公司部分訴訟請求超過訴訟時效問題并未提出抗辯，原審法院不應對訴訟時效依職權主動審查并作出處理。福海偉業公司在上訴中還援引《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第3條[9]，認為一審法院也無權對肖志萍的訴訟時效抗辯權進行釋明。針對福海偉業公司的上訴理由，二審法院認為該案屬于物業服務合同糾紛，原審法院對本案處理并無不當，最終駁回上訴。

三、對上述典型案例的分析

從法院釋明的角度看，上述案例在我國司法實踐中均有一定的代表性。案例1是法院對法律關系性質的認定與當事人的主張不一致時，告知當事人變更訴訟請求的釋明；案例2、3中的釋明關涉到舉證責任的分配與證據的提供；案例4涉及法律適用的釋明；案例5中的釋明則與訴訟時效的抗辯相關。上述案例所涉及的釋明既有消極釋明，也有積極釋明。[10]

（一）關于變更訴訟請求的釋明

對訴訟請求進行釋明是法院釋明的重要內容。在我國，《證據規定》首次以司法解釋的形式明確了法院在變更訴訟請求方面的告知義務，這也成為案例1中法院告知華潤公司變更訴訟請求的法律依據。對此多數學者認為其屬于法院釋明的范圍[11]但也有學者指出這種告知與辯論原則下的法院釋明并非同一概念下的事物，因為二者在行使前提、限制條件、違反后果等方面均不相同[12]筆者認為，判斷某種法院告知是否屬于釋明不應囿于辯論原則，而應考慮其能否增強法院與當事人三方之間的交流，能否保障當事人的辯論權。此外，是否有助于更徹底地化解糾紛也應成為一種考量因素。為實現糾紛一次性解決的要求，可以行使促使變更訴訟請求的釋明。[13]我國臺灣地區1990年修訂“民事訴訟法”時，為了擴大訴訟制度的糾紛解決功能，使當事人能夠利用同一訴訟程序徹底解決紛爭，專門加強了法官在訴之變更和追加時的闡明義務。[14]《證據規定》第35條中的法院告知能夠滿足上述要求，應成為法院釋明的重要內容。

除了變更訴訟請求的釋明外，法院對訴訟請求的釋明還應包括以下情形：（1）訴訟請求不清晰。如在違約責任和侵權責任競合時，當事人僅提出賠償請求，并未明確賠償請求所依據的法律關系性質，此時法院應向當事人釋明，要求當事人明晰其所主張的法律關系的性質。（2）訴訟請求相互矛盾。如當事人一方面請求法院確認合同無效，另一方面又請求對方當事人承擔違約責任，此時法院亦應指出當事人訴訟請求的矛盾之處，要求當事人更正。（3）訴訟請求不妥當。如在買賣關系中，特定標的物在賣方交付買方之前已經滅失，買方卻仍然要求賣方交付，此時法院應通過釋明要求當事人修正訴訟請求。（4）訴訟請求不充分。如在人身損害賠償案件中，原告因法律知識欠缺或因疏忽大意只提出物質損害賠償，而未要求精神損害賠償。此時為了更好地保護當事人的合法權益，法院可以在探求當事人真意的基礎上，啟發當事人補充新的訴訟請求。

在就訴訟請求進行釋明時，法院應賦予當事人相應的程序保障，使當事人有機會對法院的釋明發表意見。首先，當事人的自由處分權是法院釋明應予遵守的邊界。在民事訴訟中，“法官應當幫助當事人作出正確的決定，但不應當代替當事人作出決定。不能讓法官的理智取代當事人的意志。”[15]如果經釋明后，當事人拒絕變更訴訟請求則應當尊重當事人的選擇。其次，對方當事人的辯論權也應受到尊重。變更訴訟請求的釋明在很大程度上會改變依據原訴訟請求可能獲得的判決結果，必須賦予對方當事人就此發表意見的機會，否則就意味著剝奪了其辯論權而構成程序的重大瑕疵。案例1中一審判決之所以被二審撤銷，就是由于經法院釋明后在當事人拒絕變更訴訟請求的情況下，一審法院徑行在判決中變更了訴訟請求的基礎，剝奪了對方當事人就此辯論的權利，屬于程序違法。再次，法院對訴訟請求的釋明應當基于當事人所主張的事實關系。也即受當事人事實主張的限制，法院不能在當事人的事實主張之外提示變更、修正或補充訴訟請求。如果法院告知當事人變更訴訟請求并未改變當事人所主張的事實關系，則此時法院的釋明是義務；而法院促使當事人變更訴訟請求時啟發提出不同于已提出的事實關系的新理由，則應當認定為違反辯論主義[16]

（二）關于舉證責任分配的釋明

舉證責任分配關系到當事人在訴訟中的成敗。然而，由于舉證責任分配的復雜性，當事人可能對其負有舉證責任并不知曉，或者誤以為應由對方當事人承擔舉證責任。此時，如果法院不向當事人釋明舉證責任由何方承擔，而直接以某一方當事人舉證不充分為由否定其事實主張，就使當事人喪失了進一步提供證據的機會。此外，特殊情況下的舉證責任究竟由何方承擔也是當事人辯論的重要內容。因此，對于訴訟中重要爭議焦點的舉證責任分配，法院應當行使釋明權：一方面，給予當事人就舉證責任的分配發表意見的機會；另一方面，通過明確舉證責任的分配，也能夠促使承擔舉證責任的當事人盡最大限度提供證據以證明所提出的事實主張。

在我國，依據《證據規定》第3條，法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，但審判實踐中，普遍的做法是法院僅通過在審前送達“舉證通知書”等方式籠統說明舉證責任的分配原則與要求，并未在個案中進行有針對性的釋明。這種做法固然符合立法要求，[17]但這樣的舉證指導顯然過于抽象。更為妥當的做法是，在個案審理中，法院結合實體法的規定與案件具體情況，對舉證責任由何方承擔及認定理由向當事人作出充分釋明。也應允許當事人就舉證責任分配請求法院釋明，并對法院的釋明發表意見。同時，應確保當事人的異議權和上訴權，督促法院就分配舉證責任正確、及時履行釋明義務。基于同理，舉證責任的免除、舉證責任倒置等特殊情形也應屬于法院釋明的范圍。案例2中，百榮公司的上訴理由就是一審法院未就舉證責任分配向其釋明，使其喪失了就此辯論的機會，也喪失了進一步舉證的機會。在對舉證責任的分配作出重新認定后，二審法院撤銷了一審判決，實際上已認可舉證責任分配屬于法院的釋明范圍。

（三）關于提供新證據的釋明

在民事訴訟中，法院經過證據調查未能形成確定的心證時，是否應當公開心證促使當事人繼續提供新證據？對此，德國和日本學界存在分歧。否定說認為，民事訴訟適用辯論主義，原則上證據提出與否乃當事人的權限與責任，當事人應當對案件中存有爭議的事實提出證據加以證明。[18]從法院心證的角度來看，證據的提出是當事人向法庭提供證據說服法官，促使法官內心形成對自己有利判斷的過程。法院通過證據調查未能獲得充分心證時并沒有向當事人開示這一結果的義務。因此不應當允許法院作出旨在啟發當事人提出新證據的釋明。而肯定說則主張，當法院尚未獲得明確的心證時，如果法院認為公開心證后，當事人可能會提出新證據，可以通過釋明促使當事人提供。不過，即便是持肯定說的學者也認為提供新證據的釋明應當根據個案中具體的訴訟狀況進行綜合的判斷，而不宜一律作為法官的義務。[19]雖然肯定說在日本學界仍占通說的地位，但實務界對此似乎有所改變，晚近的判例更傾向于鼓勵法院通過積極釋明，促使當事人補充新證據。對此，有學者認為，法院的出發點并不僅僅是為了查明事實真相，而更加注重賦予當事人提供證據的機會，從而避免來自法院的突襲裁判。[20]

在我國，雖然法律并沒有明確規定法院在尚未形成確定的心證時可否通過釋明，督促當事人進一步提供新證據。不過，可以肯定的是，前述情形下的法官釋明在司法實踐中并不少見，案例3就是典型。在該案中，一審法院明確告知原告舉證不充分，實際上已經公開心證，并督促當事人進一步舉證。一審法院的做法也間接得到了二審法院的支持。從發現真實，保障當事人充分提供證據的機會，避免突襲裁判的需要出發，應當鼓勵法官在審判中適時公開心證，督促當事人進一步提供新證據。當然，在制度層面上，把公開心證作為法官的義務，要求法官在審理案件時必須履行并不符合現實情況。可能的做法是法官可以根據案件的具體情況，如法官從當事人已經提出的訴訟資料中能夠判斷其有進一步提供證據的可能性時，就可以公開心證，督促當事人進一步提供新證據。

除了促使當事人提供新證據外，法院有關舉證的釋明還應包括以下幾種情形：一是當事人提供的證據存在瑕疵時。在訴訟中，當事人如果因為疏忽或欠缺法律知識，向法院提供了內容或形式上存在瑕疵的證據資料，此時法官應當履行釋明義務，促使當事人對已經提出的存有瑕疵的證據資料進行補正。二是當事人怠于提供證據時。訴訟中由于當事人疏忽、誤解而沒有提出證據時，法院應當履行釋明義務促使當事人提出證據。例如，當事人誤以為自己所主張的事實是自然規律或是推定的事實而沒有提供證據加以證明的必要時，法院應當向當事人釋明，告知當事人提供證據。

（四）關于適用法律的釋明

案例4中，陳永玲雖將永安保險公司列為被告，卻沒有直接要求永安保險公司賠償損失。陳永玲的訴訟請求顯然不夠清晰，但一審法院并沒有通過釋明促使其明確訴訟請求，而是在對本案中第三者責任保險的性質作出認定后，直接將永安保險公司排除在訴訟之外。這種處理明顯超出了陳永玲的預期，結果導致該案上訴和二審法院改判。案例4折射出的問題是，法院能否不經釋明，就將其不同于當事人的法律觀點作為最終裁判的法律適用依據？

在案例4中，陳永玲是以法院違反釋明義務為由提起上訴的。然而，我國民事訴訟立法并沒有規定法院負有對法律適用向當事人進行釋明的義務。對于法律的適用，審判實務中的做法一般是在合議庭評議階段決定裁判所適用的法律，在評議或討論結果宣布以前，任何人都不得將評議或討論情況向當事人透露。[21]宣判后，當事人即使發現適用法律有誤，也只能通過上訴或再審來糾正。這種做法實際上受到大陸法系“法官知法”原則的影響。在此原則之下，“當事人提供事實，法院適用法律”成為分擔當事人與法院在訴訟中的權能與責任的基本準則。適用法律是法官的專有權限，法官無需向當事人釋明其法律觀點，而當事人對案件事實的法律評價也不能約束法官。

在民事訴訟中，雖然應當承認法院對法律適用的最終決定權，但并不能由此剝奪當事人對法律適用的參與權，尤其是當法院最終裁判所適用的法律與當事人在訴訟中提出的法律觀點完全不同時，法院應當對法律的適用進行釋明，否則就不能作為裁判的依據。法院在法律適用層面的釋明既有利于當事人展開有效的攻擊防御活動，也能夠避免當事人可能遭受來自法院的適用法律的突襲裁判。現今，德國、日本、法國等大陸法系代表性國家均將法院釋明范圍擴大至法的評價及觀點。[22]為了與傳統的主要針對事實的釋明義務作適度區分，這種法院在法律層面的釋明被稱為“法律觀點指出義務”。[23]“當法院欲適用當事人未注意之法的觀點時，法官就附有如下一種義務，即應當向當事人開示這種法的觀點，并讓當事人在其與法院之間就法的觀點或法律構成進行充分的討論”。[24]我國民事訴訟法也完全有必要增設法院的法律觀點指出義務。如果法院違反此項義務，應允許當事人通過上訴等途徑尋求救濟。

（五）關于訴訟時效的釋明

訴訟時效抗辯權屬于債務人的私權，其行使與否應依債務人的自由意思而定。如果債務人在訴訟中沒有主張訴訟時效抗辯權，法院就不應越俎代庖，代替債務人行使權利，這在學界已成共識。因此，案例5中兩級法院的做法均有不妥。值得探討的問題是，如果債務人沒有行使該抗辯權，法院能否向其釋明，提示其主張訴訟時效抗辯權？對此問題，學界存在較大分歧。訴訟時效抗辯權是一種特殊的抗辯，一旦法院作出釋明，就有可能導致債權人的全面敗訴。有鑒于此，長期以來德、日等國在各自的民事訴訟立法及實踐中對訴訟時效的釋明都顯得相當謹慎。德國《民事訴訟法》并沒有明確法官對訴訟時效抗辯有釋明義務，法官通常情況下并不實施這樣的指導。[25]日本民事訴訟法也沒有規定法官負有該項義務。法官對訴訟時效的釋明長期以來持消極態度，不進行釋明被認為是一種“實務中形成的明智之舉”。[26]

不過，這種狀況自上世紀70年代以來有所改變。由于在民事訴訟中加強法院的實質性訴訟指揮的觀點得到進一步強調，使得釋明在教導當事人，加速審理以及保護弱者方面的積極意義逐漸凸顯。一些學者對待訴訟時效釋明的態度已開始轉向，主張法官在尊重當事人處分權的前提下，也可以對訴訟時效抗辯權的行使作出釋明。德國學者魯道夫·瓦塞爾曼認為，“如果法官向當事人闡明了訴訟時效已過因此當事人有權拒絕履行所負擔的給付，那么，對此不應當存在什么疑慮”。[27]日本司法實務在援引訴訟時效時也放寬了限制。在具體的個案中，雖然當事人沒有明確提出權利的取得或債務消滅等有關時效的抗辯，但是如果當事人明確主張基于上述時效的法律效果或者在辯論中提出經過了一定的期間，法院應通過釋明，詢問當事人有無援用時效抗辯的意思。[28]我國臺灣地區司法院也認為，依書狀記載或其他情事，可認為當事人有提出消滅時效抗辯之意思時，審判長應向該當事人發問或曉諭，命其為提出與否的陳述。如果沒有前述情事，審判長不得進行發問或曉諭。[29]在我國，有學者主張應將訴訟時效抗辯權定性為法官的權能而非義務。如果法官沒有釋明，不需要承擔責任；如果法官對訴訟時效抗辯權釋明過度，則構成對審判權的濫用，應當承擔責任。[30]對此筆者表示贊同，并認為最高人民法院關于“不應對訴訟時效問題進行釋明”的規定過于嚴苛。審判實踐中法院是否就訴訟時效問題進行釋明還應根據案件的不同情況作出決定。通常為保障程序公正，法院原則上不應主動提示當事人主張訴訟時效抗辯權。但在當事人有提出訴訟時效抗辯的意愿，或者抗辯的意思表示不夠清晰的情況下，應允許法院向當事人作出是否提出訴訟時效抗辯的釋明。對于同時履行抗辯權、不安抗辯權、先訴抗辯權、留置權等其他抗辯權利，由于不像訴訟時效抗辯權那樣容易導致一方直接敗訴，債權人還有反駁的空間，所以法院的釋明范圍似應更寬。不過，抗辯權的釋明應當以當事人在訴訟中提出了相應的事實基礎為限，即當事人在陳述中明確地提出了含有抗辯權的構成要件事實，禁止法院在當事人陳述所設定的框架外提示攻擊防御方法。[31]

四、我國法院釋明范圍的拓展

民事訴訟是一種追求正義的程序。為了實現正義，應將判決的正確性，即確定真實的事實并據此正確地適用法律作為民事訴訟的目標。[32]為了達到這一目標，法官與當事人就必須展開對話。在現代民事訴訟中，“不是當事人的陳述，而是法官與當事人之間進行的法律和事實方面的對話在訴訟中占據了核心地位”。[33]法官與當事人之間信息交換及意思疏通的質量決定了訴訟本身的質量。[34]釋明作為法官與當事人對話的方式，是確保判決正當性的重要手段。通過釋明，當事人及其律師會明白法官將如何裁判案件，哪些事實會對案件裁判起決定作用。在德國，隨著民事訴訟社會性色彩的日益突出，釋明在民事訴訟中的地位也越來越重要，已經成為“社會民事訴訟的根本性標志”，被譽為“民事訴訟的大憲章”。[35]

20世紀以來，強化釋明義務，擴大釋明范圍，已成為大陸法系國家和地區共同的發展趨勢。[36]從事實釋明到法律釋明，從辯論主義領域內的釋明到處分權主義領域內的釋明，從消極釋明到積極釋明，這些變化無不體現了釋明范圍擴大化的趨勢。德國學者魯道夫·本德爾甚至認為，為了正確裁判，在有必要保護當事人權利的情況下，法官原則上可以采取任何形式的釋明。[37]日本學者奈良次郎從發現真實，妥當解決糾紛的民事訴訟目的出發，也主張釋明權的行使沒有界限。[38]不過，在釋明范圍擴大化的潮流中，如何確定釋明的合理范圍仍需要慎重思考。因為對于法院來講，一方面，為了查明事實和正確適用法律，法院有妥當釋明的義務；但另一方面，釋明的結果總會對一方當事人有利，法院過度釋明可能違反中立原則，容易遭致人們對審判公正性的懷疑。

前述典型案例表明，我國民事審判實務在訴訟請求的變更、舉證責任的分配、促使當事人提供新證據等方面已經有一些釋明實踐。但從為當事人提供更充分的程序保障，防止突襲裁判以及更徹底地解決糾紛等目標來考慮，現有的釋明范圍還有進一步拓寬的必要。同時，法院在何種情況下應當釋明還缺乏統一、明確的標準。釋明與否往往取決于法官的自由裁量，釋明權的行使帶有很大的隨意性。[39]因此，我們當前的努力方向似應是一方面探索明確的釋明范圍，另一方面尋求統一的確定釋明范圍的一般規則。公務員之家

釋明范圍與釋明目的密切相關，不同的釋明目的往往所要求的釋明范圍也存在差別。[40]發現真實、防止突襲性裁判以及妥當解決糾紛等多元目的在不同方向上相互拉動并相互妥協，釋明范圍的確定正是這種妥協的結果。日本學者奈良次郎曾將釋明概括為澄清不明確的釋明、消除不妥當的釋明、補充訴訟材料的釋明、新提出訴訟材料的釋明和舉證方面的釋明五個類別。[41]我們也可以參照這種分類，在此基礎上將釋明范圍拓展至以下幾個方面：一是訴訟請求的釋明。包括訴訟請求不明確、不妥當、不充分時的釋明。為了謀求糾紛的一次性解決，在當事人主張的法律關系與人民法院依據案件事實作出的認定不一致時，法院也可以通過釋明促使當事人變更訴訟請求。二是事實主張的釋明。當事人的事實主張不明確、不充分、不適當以及存在矛盾時，法院應履行釋明義務。通過釋明促使當事人對不明確、不充分、不適當、矛盾的事實主張進行補正，實現對內心所想內容的完整陳述應是釋明最基本的內容。[42]此外，法院在從當事人提供的訴訟資料中發現可能存在當事人尚未提出的重要事實時，可以通過釋明促使當事人提出新的事實主張。三是舉證責任分配的釋明。對于訴訟中重要的爭議焦點，法院應當通過釋明明確舉證責任的分配，給予當事人就此進行辯論的機會，并促使負有舉證責任的一方當事人充分提供證據從而避免敗訴的風險。四是證據提供的釋明。當事人提供的證據在內容和形式上存有瑕疵時，或當事人因為疏忽、誤解而認為沒有提供證據的必要時，法院應當履行釋明義務，要求當事人修正瑕疵或補充證據。此外，在法庭辯論終結時，依據現有的證據尚未獲得明確的心證時，如果法院認為當事人可能會提出新證據，可以促使當事人提供新的證據。五是適用法律的釋明。在訴訟中，法院在判決中可能適用的法律條款與當事人在辯論中提出的法律觀點不同時，應預先向當事人說明，給予當事人就法律適用提出意見的機會，也給予當事人重新提出要件事實和證據的機會，以防止法院的突襲裁判。

在明確釋明范圍的同時，還應確定相應的規則。因為如果“沒有據以遵循的規則，任何法官都不應當擁有裁判的權力，否則，訴訟當事人將受制于他的反復無常”。[43]可以考慮在劃分消極釋明和積極釋明的基礎上尋找確定釋明范圍的一般規則。消極釋明一般可以設定為法官的義務，法官如果不予釋明徑行裁判應視為因未盡審理職責而違法。前述需要法院釋明的事項中，可以劃定為消極釋明的似應包括如下幾項內容：一是訴訟請求不明確、不妥當、不合法時的釋明；二是事實主張不明確、不適當以及存在矛盾時的釋明；三是對案件重要爭議焦點的舉證責任分配的釋明；四是證據存有瑕疵時的釋明；五是法院欲適用的法律與當事人的主張不一致時的釋明。在此范圍內，法官應履行釋明義務，否則，如果因為法官怠于釋明而影響到裁判結果，當事人提出上訴時，二審法院應以程序違法為由駁回法院的裁判。

積極釋明因為需要平衡多種因素而往往成為法官事實上的權能，但這并不意味著法官可以擁有不受限制的自由裁量權，在是否釋明的問題上任意而為。當然，為積極釋明的行使劃定一個明確的基準幾乎不可能，因為需要法院行使釋明權的情形受具體訴訟中雙方當事人和人之間的力量對比、案件類型、訴訟進程等因素的影響而千差萬別。[44]不過，雖然確定謹慎而嚴密的標準十分困難，但民事訴訟中也應當設定大致衡量的基準，如果脫離規則會影響訴訟平等原則。[45]

為確定積極釋明的合理范圍，日本學界曾展開積極的理論探索。新堂幸司教授認為法官應當綜合考量以下因素決定是否為積極的釋明：第一，從辯論的全旨來看，法院因恰當地行使釋明權使裁判結果發生重大變化的蓋然性高，即使應當勝訴的當事人獲得勝訴，應當敗訴的當事人敗訴；第二，可期待性，即對法院來說，當事人提出適當申請或主張是可期待的；第三，通過釋明可能使糾紛獲得更為根本性解決；第四，在當事人之間證據分布不平衡的情況下，法院敦促了解事實或持有證據的一方當事人解明事實更為公平。[46]中野貞一郎教授主張，除前述因素外，還要考慮當事人的申請、主張的法律構成是否適當，是否會因法官的釋明導致訴訟明顯拖延等。[47]小島武司教授認為對于當事人存在難以解明案件真相的情形時，為了保障當事人訴訟活動的合理的機會，法院應當恰當地行使釋明權。[48]伊藤真教授則指出，積極釋明應著眼于具體的訴訟狀態。在不行使釋明權將導致不合理的訴訟結果，而且當事人主張不行使釋明權違法并不違反誠信原則的情形下，應認定法院違反釋明義務。[49]

在德國，圍繞是否應當積極釋明的問題，學說與判例形成了“消極說”、“附限制積極說”與“積極說”的論爭。[50]雖然存在上述學說上的紛爭，但德國司法實踐中法院釋明的范圍逐漸得到擴大已是不爭的事實，積極釋明也得到了大部分學者的肯定。尤其是在2002年德國民事訴訟法的修訂中已明確承認了積極的釋明。修訂后的民事訴訟法要求法院為促使當事人補充不充分的陳述、提供證據方法、提出適當的主張而努力。雖然包含上述積極釋明內容的釋明義務在民事訴訟法中得到了確立，但學者們認為第139條中規定的法官的釋明義務應受辯論主義的約束，[51]民事訴訟法修改之后的德國聯邦法院的一系列判例也體現出與學界的主張相同的主旨。[52]

在民事訴訟中，法官的積極釋明一方面能夠確保判決的正當性，促進審理的充實，有利于糾紛的一次性解決；但另一方面，過度的積極釋明又存在侵害當事人之間的公平之虞。因此，必須綜合考慮多種因素決定具體案件中法官積極釋明的必要性：首先，法院的釋明應當以當事人在訴訟中的事實陳述為基準。雙方當事人在訴訟中的陳述為法院的積極釋明劃定了界限，法院啟發當事人變更訴訟請求、要求提供新證據以及補充新的事實主張等積極的釋明必須在當事人陳述的范圍內，不允許法院在當事人的主張之外啟發當事人提出某種新的攻擊防御方法的可能性。其次，顛覆判決勝敗結果的蓋然性高。這種蓋然性程度如果僅僅達到存在影響判決結果的可能性是不夠的，而應當是通過法院的釋明，會使最終的判決結果發生重大逆轉的可能性非常之高。當法官積極行使釋明的情況下法院判決結果或判決主文發生重大變化的蓋然性程度比較深時，強調法院積極釋明應當優先于強調當事人責任[53]再次，法官存在合理的期待。即根據法院的判斷，如果通過法院的釋明，當事人能夠適時提出適當的主張或提供相應的證據，此時法院可以進行積極釋明，以保障糾紛的徹底解決。最后，努力確保當事人之間的平等。在民事訴訟中，發現事實真相，確保裁判的妥當性為法院釋明提供了正當性基礎，但法院的釋明活動也應兼顧當事人平等原則。因為畢竟民事訴訟是以公權力介入私權糾紛為特征，對當事人的平等保護也是民事訴訟目的應考量的重要因素。法院釋明應當適度平衡追求裁判的妥當性與保障當事人平等的關系。如果通過積極釋明促使當事人提出新的主張和證據明顯損害對方當事人的利益時，則不應將釋明視為法官的義務。

當然，前述一般規則仍具有抽象性和高度概括性的特征，在具體個案中如何適用還要依托法官的自由裁量。為了使積極釋明的范圍明確具體，德日等國主要借助判例的累積劃定積極釋明的范圍，此做法值得我國參考。在我國，除了要確定釋明范圍的一般規則外，還可以考慮通過個案批復和案例指導方式彌補一般規則的不足，使釋明范圍進一步明確。[54]隨著一般規則和案例指導制度的完善，我國法院釋明的范圍必將越來越清晰。

注釋:

[1]［日］中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，法律出版社2001年版，第178頁。

[2]［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第314頁。

[3]日本學者新堂幸司指出，各方當事人及法院所持有的有關案件事實、重要的證據方法以及所適用的法律等信息能否在三方之間進行富有效率且充分的交換，是謀求充實審理的重要手段。而在這種信息交換中，釋明制度正是從法律層面認可了法院向當事人進行的信息傳遞。參見前引[2]，第314頁。

[4]參見公丕祥主編：《糾紛的有效解決——和諧社會視野下的思考》，人民法院出版社2007版，第318頁。

[5]有學者認為，由于釋明權適用所需的制度環境和觀念環境的缺失，我國已有的有關法院告知的規定，無論是從功能上，還是從內容及結構上，都不可能發揮釋明權應有的功效。因此，在我國目前的立法中尚不存在釋明權制度。參見蔡虹：《釋明權：基礎透視與制度構建》，載《法學評論》2005年第1期。

[6]例如最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）的第3條第1款，第8條第2款，第33條第1款及第35條第1款所規定的法院的舉證指導，對擬制自認的說明和詢問，對當事人可以變更訴訟請求的告知等均為法院的釋明。

[7]案例來源：《中華人民共和國最高人民法院公報》（2006年卷），人民法院出版社2007版，第272頁。

[8]案例2、3、4、5均出自《北大法寶》的《中國司法案例數據庫》，

[9]該條規定：“當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規定進行裁判”。

[10]在理論上，可將釋明大體分為消極釋明與積極釋明。前者是指，當事人作出的訴訟請求或主張存在不明確、矛盾或存有缺陷時法院促使對此補正的釋明；后者是指，當事人提出的訴訟請求或主張與案件事實不符或當事人沒有提出適當的訴訟請求和主張時，法院要求當事人修改或補充的釋明。參見［日］松本博之、上野泰男：《民事訴訟法》（第五版），弘文堂2008年版，第117頁。

[11]參見廈門市中級人民法院、廈門大學法學院聯合課題組：《廈門市兩級法院執行〈關于民事訴訟證據的若干規定〉情況的調研報告》，載《法律適用》2003年第4期。

[12]參見武勝建、葉新火：《從闡明看法官訴訟請求變更告知義務》，載《法學》2003年第3期。

[13]參見［日］中野貞一郎：《過失與推認》，弘文堂1988年版，第254頁。

[14]參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》（中），臺北三民書局2006年版，第538頁。

[15]［德］魯道夫•瓦塞爾曼：《從辯論主義到合作主義》，載［德］米夏埃爾•施蒂爾納編：《德國民事訴訟法學文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學出版社2005年版，第380頁。

[16]前引[10]，松本博之、上野泰男書，第131頁。

[17]參見最高人民法院民事審判第一庭著：《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第28頁。

[18]［日］波多野雅子：《訴訟當事人視域中的民事訴訟》，日本法律文化社2006年版，第223頁。

[19]參見［日］金子文六：《釋明權（釋明義務）行使的標準》，載［日］竹內久雄：《民事訴訟的法理》，敬文堂1965年版，第264－265頁。

[20]參見前引[18]，第224頁。

[21]依最高人民法院2010年1月26日的《人民法院工作人員處分條例》第42條的規定，合議庭和審判委員會評議、討論案件的情況屬于工作秘密，如果泄露將會受到記過以至開除等紀律處分。

[22]參見黃國昌：《民事訴訟理論之新展開》，北京大學出版社2008年版，第37頁。

[23]在民事訴訟中，事實問題與法律問題常常交錯在一起。當事人所提出的事實往往并非純粹的事實，而是受到一定法律觀點支配的事實，亦即法律構成要件事實。因此，法律觀點指出義務與釋明義務之間主要是側重點有所不同，二者并無質的差異，也可以將前者視為法律適用層面的釋明。有關法律觀點指出義務的釋明，參見熊躍敏：《民事訴訟中法院的法律觀點指出義務：法理、規則與判例》，載《中國法學》2008年第4期。

[24]［日］高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第367頁。

[25]參見前引[15]，［德］米夏埃爾•施蒂爾納書，第379頁。

[26]參見前引[24]，第363頁。

[27]參見前引[15]，［德］米夏埃爾•施蒂爾納書，第380頁。

[28]［日］伊藤真：《民事訴訟法》，有斐閣2000年版，第266頁。

[29]許士宦：《程序保障與闡明義務》，新學林出版股份有限公司2003版，第432頁。

[30]參見尹臘梅：《抗辯權的法官釋明問題》，載《比較法研究》2006年第5期。

[31]參見［日］石田秀博：《關于釋明權行使的界限》，載《法政研究》2004年第2期。

[32]參見［英］阿德里安A•S•朱克曼：《危機中的司法/正義：民事程序的比較維度》，載阿德里安A•S•朱克曼主編：《危機中的民事司法——民事訴訟程序的比較視角》，傅郁林等譯，中國政法大學出版社2005版，第4頁。

[33]前引[15]，［德］米夏埃爾•施蒂爾納書，第371頁。

[34]［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》（增補本），王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第79頁。

[35]前引[15]，［德］米夏埃爾•施蒂爾納書，第373頁。

[36]參見前引[18]，第244頁。

[37]參見前引[15]，［德］米夏埃爾•施蒂爾納書，第368頁。

[38]［日］奈良次郎：《新民事訴訟法圍繞釋明權的若干問題》，載《判例時報》1614號。

[39]參見劉學在：《民事訴訟辯論原則研究》，武漢大學出版社2007版，第218頁。

[40]參見史長青：《法官闡明界限的理論與實證分析》，載《煙臺大學學報》（哲學社會科學版）2006年第4期。

[41]參見前引[24]，第358頁。

[42]參見［日］杉浦智紹：《關于釋明義務范圍的考察》，載《法學論集》1966年第2期。

[43]［美］史蒂文•蘇本、瑪格瑞特（綺劍）•伍：《美國民事訴訟的真諦——從歷史、文化、實務的視角》，蔡彥敏等譯，法律出版社2002年版，第60頁。

[44]參見前引[13]，第204頁。

[45]參見［日］齋藤秀夫、小室直人、西村宏一、林屋禮二：《注解民事訴訟法》，第一法規出版社1991版，第376頁。

[46]參見前引[2]，第316頁。

[47]參見前引[18]，第219頁。

[48參見［日］新堂幸司：《特別講義民事訴訟法》，有斐閣1988年版，第345頁。

[49]參見前引[28]，第264頁。

[50]“消極說”認為，當事人沒有提出的主張，即使在證據中出現也不得釋明；“附限制積極說”主張，根據辯論主義原則，要求當事人提出新的訴訟請求或主張的釋明應當限定在與攻擊防御方法變更有關的事項上；“積極說”則認為，如果當事人沒有提出適當的訴訟請求、主張和證據時，法院不經釋明就不應作出判決。參見張力著：《闡明權研究》，中國政法大學出版社2006年版，第178頁。

[51]例如，德國學者Reichschl認為，139條規定的法院的提問、指示義務應當以當事人在訴訟中的事實陳述作為基準點，禁止法院在當事人陳述的范圍之外指出攻擊防御方法。參見前引[31]。

[52]德國聯邦法院2003年10月2日決定中的判決要旨中記載：“ZPO（德國民事訴訟法*筆者注）139條規定的包含討論、詢問及指示在內的實體性的訴訟指揮，除法律中對個別訴訟程序有特殊規定之外，應當尊重當事人在訴訟關系事項中的處分權，尊重只能由當事人享有的提出訴訟資料的權能。因此，不允許法官將不同的、能夠充分滿足法律上的構成要件的攻擊防御方法引入訴訟當中。”參見前引[31]。

[53]參見［日］小山昇、中野貞一郎、松浦馨、竹下守夫：《民事訴訟法》（上），青林書院新社1974年版，第345頁。

[54]最高人民法院2005年10月的《人民法院第二個五年改革綱要》已將建立中國特色的案例指導制度列為一項改革目標。