導語：網絡導致侵權法律責任認定研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：近期的司法實踐表明，法院處理的網絡著作權案件已經越來越多地涉及到一些提供網絡存儲空間、搜索、鏈接或者P2P軟件的服務商是否構成幫助侵權的認定。在這類訴訟中有一個值得注意的現象是，原告有時不經通知，即直接起訴，而被告則援引《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）中的安全港條款，要求適用通知與移除規則，而這種認識分歧的漩渦中心就是對于網絡服務提供商（以下簡稱服務商）在為網絡傳播行為提供支持時，其義務到底應該如何界定。

一、服務商的義務辨析

在服務商的行為客觀上起到幫助侵權的作用時，一般認為，如果它具有主觀過錯，即有可能承擔民事責任，但是對于過錯程度的確定，司法實踐中一直存在爭議。《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規定：“提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據民法通則第130條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。”[1]本文所指的提供網絡存儲空間、搜索、鏈接等服務的服務商均屬提供內容服務的網絡服務提供者，從而適用該條規定。不過，該規定只是規范了此類服務商在明知的情況下所應負的責任，那么在應知的情況下又當如何呢？2006年7月實施的《條例》明文規定，無論是提供信息存儲空間還是提供搜索、鏈接服務，服務商免除賠償責任的前提條件是他們不明知也不應知服務對象實施了侵權行為，[2]由此明確了“通知與移除”規則的適用前提和服務商因過失侵權而承擔賠償責任的可能性。

筆者認為，既然《條例》規定服務商在應知其服務對象實施侵權行為時負有損害賠償責任，那就意味著它對服務對象實施的行為負有某種義務以保護著作權人的權利。有人認為，服務商對其服務對象在網上傳播的內容負有審查義務，這種觀點顯然是缺乏法理依據的。因為作為民事主體，無論是著作權人、服務商還是網絡用戶，他們的主體地位都是平等的，不存在誰凌駕于誰之上，對別人的行為予以審查的權利基礎。因此，司法實踐已經自覺地引入了民法上的一般注意義務，以彌補網絡著作權規范的缺失。事實上，這種實踐符合成文法國家法律適用的普遍邏輯。法國學者路卡斯等就指出：“在（著作權法）缺乏規定的情況下，民法中有關幫助侵權責任的一般規則可以適用”。無獨有偶，意大利學者穆索等也持同樣的觀點。[3]湊巧的是，無論大陸法系還是英美法系，注意義務都是法官造法的產物，[4]因此，中國法官在處理網絡著作權糾紛時自發地運用這一理論也許是早已注定的事情。民法上的注意義務本來就是為了應對不作為侵權責任擴大的需要而產生，[5]如今轉了一圈，用到網絡著作權保護時，所欲達到的目的竟然完全相同。

二、服務商注意義務的判斷標準

僅僅確立注意義務并不足以解決問題，因為過失以其欠缺注意之程度為標準可以分為抽象的過失、具體的過失和重大過失。因此，要確定過失侵權責任，必須明確采用何種過失標準，而這又牽涉到如何合理地確定行為人的注意程度。民法上的通說認為，按照交易上的一般觀念，認為有相當的知識、經驗和誠意的人應盡的注意，為善良管理人的注意，欠缺善良管理人的注意，即構成抽象的過失；應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過失；顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。[6]那么，在將其適用到網絡著作權領域，在確定實施幫助行為的服務商的注意程度時，應作如何考慮呢？

（一）確定注意程度的城外參考

提到服務商的注意義務，我們很容易想到考察美國的相應規則。由于美國是當今世界上知識經濟和網絡產業最為發達的國家之一，因此如何平衡這兩種利益早已成為立法不容回避的問題。為此，美國《數字千年版權法》規定，服務商可以在網絡版權侵權訴訟中享有責任限制，即只要承擔停止侵權責任而不必承擔損害賠償責任，但必須滿足法律規定的前提條件。《數字千年版權法》區分了提供不同服務的服務商，其所適用的前提條件亦不盡相同，但是歸納起來可以認為，服務商免除賠償責任必須符合以下三個條件：首先，不知道侵權材料的存在，或者沒有意識到侵權活動的發生；其次，沒有從任何其能夠控制的侵權行為中獲得直接的經濟利益；最后，如果被以適當的方式告知侵權活動的存在，或者得知或意識到侵權的存在，立即作出反應，清除或阻止他人訪問侵權材料。[7]這顯然也是關于過錯責任的規定，至于怎樣認定不知道或者沒有意識到的問題，美國國會給出了答案。立法者認為，只有當侵權行為非常明顯，以致于像一面“亮紅色的旗幟在服務提供商面前公然地雙揚”時，才能推定網絡服務商知曉侵權行為。只要侵權行為沒有明顯到不可能不發現的程度，就不能推定其應當知曉。[8]

（二）確定注意程度的現實理由

美國采用“紅旗標準”，那么這一標準是否合理，我國是否應該引人這種程度的注意標準呢？筆者認為，對此作出回答需要結合以下因素進行綜合考慮。

1．服務商的信息管理能力。通常，服務商都是通過技術手段對網絡進行管理，故其管理能力幾乎完全取決于技術手段。服務商可以選用的、防止侵權信息傳播的技術手段有很多種，最常見的是過濾技術，即讓所有的信息及信息碎片都經過某個電子過濾器，以便自動濾除侵權信息。[9]盡管因為信息量大和信息不斷變化等原因，要依靠這一技術進行信息的完全監控是不可能的，但是當信息被限定到一定范圍內，通過技術手段來診除侵權信息還是切實可行的。因此，當服務商意識到某一信息涉嫌侵犯著作權時，其過濾范圍就會明顯縮小，此時海量信息即轉變為定量信息，對其進行過濾的技術難度即顯著下降。

2．服務商采用的技術手段沒有法律判斷能力。隨著版權貿易的發展，作品的權利歸屬對于有經臉的律師和法官而言也未必涇渭分明，要求服務商甚至其所使用的電子過慮器來作出區分的確勉為其難。如果服務商為了避免責任把可疑的信息都封鎖或刪除，則可能引發更為復雜的法律糾紛。[10]因此，如果不是十分明顯的侵權材料，那么要求服務商及時予以甄別，將對其課以過重的注意義務。

通過上述分析，我們可以得出結論，服務商只要盡到一個普通人的一般注意程度即可免除侵權賠償責任。這一標準與美國的“紅旗標準”具有同樣的價值追求，如果用大陸法系的理論來界定，那么可以認為，服務商的注意標準應不低于重大過失的注意程度。[11]

三、服務商注意義務的判定方法

設定了注意義務的標準以后，將其應用于司法實踐仍是一個復雜的過程，因為過錯是一種主觀心理狀態，必須通過對行為人所實施行為進行綜合分析，才能作出判斷，因此筆者認為，服務商是否存在重大過失這一主觀要件，應該綜合判斷服務商的各種行為來進行客觀化的認定。在進行客觀化認定時，法官可以著重審查以下這些因素。

（一）服務商促成俊權的可能程度

服務商幫助實施的網絡傳播行為到底在多大程度上可能造成侵權結果是判斷其注意義務的重要因素。例如在廣東中凱文化發展有限公司訴廣州數聯軟件技術有限公司、上海卡芙廣告有限公司侵犯信息網絡傳播權案（以下簡稱POCO案）[12]中，數聯公司經營的POCO網宣稱自己是“中國絕對領先的免費電影、音樂、動漫等多媒體分享平臺，同時在線人數突破70萬人，是中國最大的電影音樂動漫分享平臺。”而且“千萬好友分享無限量影音資源”，“現在登陸POCO，立即下載海盆多媒體資源，完全免費”。作為一個專業提供P2P軟件的網站，如此強調免費的信息交換，而且“信息”又側重于影音資源，其促成侵權的可能性即顯著提升。

（二）服務商的先行行為

例如在原告新傳在線（北京）信息技術有限公司訴被告上海全土豆網絡科技有限公司侵犯信息網絡傳播權案[13]中，原告經授權獲得電影《瘋狂的石頭》在中國大陸地區的信息網絡傳播權，被告經營的土豆網提供信息存儲空間，網站首頁右側顯示有“土豆精彩頻道”、“土豆排行榜”、“播客一周排行榜”等，其中“土豆精彩頻道”分設有“原創”、“娛樂”、“音樂”、“影視”、“搞笑”、“動畫”等。2006年12月，原告在土豆網上搜索出了“衛星小BB”當月的“瘋狂的石頭A”、“瘋狂的石頭B”、“瘋狂的石頭C”、“瘋狂的石頭D”，并進行了在線播放。原告認為被告構成侵權，遂于2007年4月提起訴訟。訴訟中查明，土豆網的后臺設有“豆單”、“用戶管理”、“評論管理”、“標簽管理”、“舉報管理”以及“審批節目”等頻道條，并顯示節目信息、用戶信息等，其中設置的操作項包括“□刪除、□不準、□不開、□推薦、□原創”。被告曾對其網站內的視頻“瘋狂的石頭笑”和“瘋狂石頭A’，進行了刪除操作。庭審中，原告人進入土豆網搜索，仍然可以搜出134個名為“瘋狂的石頭”的視頻，其中“sunshine1987”于2007年6月的視頻分為五段，每段時長均為20幾分鐘，“瘋狂的石頭1”的信息顯示該視頻被播放了20，033次。法院認定，土豆網承擔賠償責任。在該案中，土豆網對于其網站上的信息具有相當強的控制能力，如果說被告對于海量信息沒有能力全面注意的話，那么具體到影片《瘋狂的石頭》，被告已經作過刪除處理，應該知曉該信息屬于侵權信息，此后其對該同名信息的注意程度即應提升，但土豆網仍不予重視，導致同名侵權信息在其網站上持續傳播。在該案中，土豆網對于侵權信息的先行刪除行為可以認為是認定其應知侵權的關鍵因素。

（三）侵權信息的明顯程度

與工業產權不同，著作權因創作而產生，沒有注冊或者登記公示的程序，這就給服務商對侵權信息予以注意提高了難度。在海量信息的情況下，要求服務商對于所有的信息去辨別是否侵犯著作權顯然是勉為其難，因此侵權信息的顯著性就成為判斷服務商責任的重要考慮因素。例如在POCO案中，進入被告經營的POCO網站，首頁設有電影、攝影、視頻、影視交互區等條目欄。點擊“影視交互區”，進入“多媒體交流”，該頁面顯示“POCO欄目導航”，分為電影交流區、電視劇交流區等，電影交流區另有細分。進入其中的“動作片”后，頁面顯示《殺破狼》電影海報與劇情簡介，時間2005年11月19日，右側的指引下載欄記載：“您必須安裝POCO才能點擊下載，大碟版殺破狼rmvb”字樣，該指引欄下面還有電影類型、導演、演員、上映日期與國家地區等信息。盡管該信息是網絡用戶上傳，但是法院最終判令被告承擔賠償責任。法院指出，電影作品本身的性質決定了其制作完成需耗費大量的人力、物力、財力，電影作品的著作權人通常不是個人，也不會將影片無償提供給公眾欣賞，尤其是新片。《殺破狼》于2005年11月首次在香港公映，其在POCO網上的時間為2005年11月19日，幾乎與影片首映時間同步，這顯然是網絡用戶擅自的行為。更為值得注意的是，POCO網提示網友，只有下載POCO軟件，才能下載“大碟版殺破狼rmvb”，而且該影片的海報及文字信息一應俱全。在2005年11月到2006年6月原告公證保全POCO網證據的期間內，被告的網管對這樣一部公然貼有海報的新片居然未能發現，這顯然是不合常理的。本案中，作品的類型、公眾對影片著作權人的常識、影片的檔期、影片海報的顯著性、影片文字介紹的詳細程度以及侵權信息在網站上的持續時間等一系列因素都支持同一個結論，即被告沒有盡到一個普通人的一般注意義務。公務員之家

（四）服務商對侵權警告的反應

《條例》為服務商設定了通知與移除規則，其主要原因是服務商在很多情況下沒有辦法也沒有能力對網站上的海量信息進行系統地排查，并從中甄別出侵權信息。問題在于，當海量信息轉變為定量信息后，這種責任豁免是否依然適用呢？《條例》第14條規定，著作權人要求服務商刪除侵權信息時，須向服務商提供侵權信息的網絡地址，這是否意味著服務商只要刪除相應地址中的侵權信息，就無需對其余同名的侵權信息加以注意呢？在原告上海優度寬帶科技有限公司訴被告深圳市迅雷網絡技術有限公司案[14]中，法院給出了否定性的結論。該案原告在迅雷影視頻道中的“電影TDP50”欄目搜索到權利作品《傷城》后，委托律師向被告發函，要求被告停止侵權。然而，原告此后在迅雷影視中再次發現了附有電影海報、劇情介紹和評價資料的影片《傷城》。直至原告起訴后，被告才斷開了《傷城》的所有下載鏈接。法院指出，被告在客觀上參與和幫助了第三方網站傳播涉案侵權影片，在原告人向被告發函交涉后，被告不僅未予回復，而且仍然繼續提供該片的搜索鏈接服務，并改變了搜索鏈接方式。新的模式隱藏了其所鏈接的第三方網站情況，導致著作權人甚至無法指出第三方網站及其網址。據此，被告對原告發函之后繼續就涉案影片提供搜索鏈接服務的行為具有明顯的主觀過錯。對于法院的上述判斷，筆者予以贊同。該案的事實表明，當海量信息在具體案件中轉化為具體的定量信息后，服務商完全有能力切斷與侵權信息有關的所有鏈接，因此服務商在接到移除通知之后的反應與原告起訴之后的反應之間所體現出來的差異，有時候對于法官判斷服務商是否采用鴕鳥政策至關重要。

當然，在每一個具體的案件中，判斷服務商注意義務的因素可能千差萬別，本文難免掛一漏萬，但是根據我們的實踐經驗，上述四個因素顯然是其中不容忽視的重要部分。它們將為行為人主觀意識判斷的客觀化提供堅實的基礎。

注釋:

[1]根據權威解釋，網絡服務提供者分為提供連線服務的網絡服務提供者和提供內容服務的網絡服務提供者：前者指僅提供連線、接入等物理基礎設施服務的網絡服務提供者；后者指提供大量各類作品、新聞等信息內容的網絡服務，包括電子公告版、郵件新聞組、聊天室等有關內容服務的網絡服務提供者等等。根據上述定義，本文所相的提供網絡存儲空間、搜索、健接等服務的服務商都應該算作提供內容服務的網絡服務提供者，從而適用該條規定。參見蔣志培：“人民法院對網絡環境下著作權的司法保護——知何理解和適用最高法院關于網絡著作權糾紛案件的司法解釋”，載《人民法院報》2004年2月1日第3版。

[2]參見《信息網絡傳播權保護條例》第22條和第23條。

[3]轉引自王遷：“論版權‘間接侵權’及其規則的法定化”，載《法學》2005年第12期。

[4]楊垠紅：“一般注意義務”，載《廈門大學法律評論》第9輯。

[5]同上注。

[6]王澤鑒：《侵權行為法》，中國政法大學出版社2002年版，第259頁。

[7]薛紅：“再論網絡展務提供者的版權侵權責任”，載《科技與法律》2000年第1期。

[8]同注[3]。

[9]同注[7]。

[10]同注[7]。

[11]美國的“紅旗標準”其實可以對應到大陸法系的間接故意和重大過失兩個程度，由于在實踐中，間接故意比重大過失容易把握，故本文主要圍繞重大過失的標準展開討論。

[12]案情詳見（2006）滬一中民五（知）初字第384號民事判決。

[13]案情詳見（2007）滬一中民五（知）初字第129號民事判決。

[14]案情詳見（2007）浦民三（知）初字第69號民事判決。