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一、現行先裁后審模式的評析

依據《勞動法》和《企業勞動爭議處理條例》的規定，勞動爭議雙方未能和解，并且當事人不愿申請企業調解或調解不成的，須先經勞動仲裁機構仲裁，才能向法院提起訴訟；仲裁無須當事人事先達成仲裁協議，一方申請即可啟動仲裁程序，另一方則被動強制參加仲裁。這種仲裁兼有民間仲裁和行政仲裁雙重屬性，又不同于民間仲裁和行政仲裁，且屬于強制仲裁。它在一定程度上也能符合勞動爭議的特點：

1.以仲裁機構的半官方性代替仲裁機構的純民間性，以參與仲裁的強制性代替參與仲裁的自愿性。勞動行政部門熟悉勞動關系和勞動管理的專門業務，處于勞動者和用人單位之間的中立地位，由其主導勞動仲裁，便于勞動爭議的公正處理。勞動爭議雙方當事人存在強弱差別，申請仲裁的多為勞動者，強制用人單位參與仲裁程序，可防止用人單位拒絕仲裁，有利于勞動者權益的保護。這在工會力量不強的情況下更是如此。

2.勞動爭議仲裁實行“三方原則”。勞動仲裁機構中的政府代表，是在勞動仲裁中通過適度干預而堅持社會公共利益的重要保證；工會和用人單位方面的代表共同參與勞動爭議的處理，則可以在勞動仲裁中說服爭議雙方相互妥協，緩和沖突，避免矛盾激化，從而有利于勞動爭議的順利解決。

3.把仲裁作為訴訟前的必經階段。這可以把部分勞動爭議案件從司法管轄中分流出去，在一定程度上減輕法院的訴訟負荷。

然而，從發展的角度看，現行的先裁后審的模式并非我國勞動爭議處理體制的最佳選擇，實踐中已顯露其諸多弊端：

1.“一裁兩審”的程序安排，環節過多，程序過于復雜。這種程序安排不利于勞動爭議的迅速解決，增加了處理勞動爭議的成本，尤其是加重了勞動者的負擔；還有可能導致矛盾的激化，產生不必要的嚴重后果。同時，在法律援助資源不足，工會組織沒有明確的支持起訴義務的今天，過長的程序安排最終拖垮的是弱者-勞動者一方，而非用人單位一方。

2.勞動仲裁機構雖然具有獨立的準司法地位，但其與行政權密切聯系，難以擺脫行政權力的干預和影響。目前的仲裁辦兼有勞動爭議仲裁委員會辦事機構和勞動行政部門職能機構雙重身份。這使勞動仲裁機構作為準司法地位的獨立性很難得到保證。

3.勞動仲裁和民事訴訟銜接不盡如人意。目前，法院審理勞動爭議案件不以仲裁裁決為基礎，通過判決改變仲裁裁決結果的比例偏高。這種現象產生的原因主要是：（1）勞動仲裁的質量可能較低，確實存在著事實認定和法律適用上的偏差；（2）法院與勞動仲裁機構在設立和適用法律上完全是兩種套路。法院是按普通民事案件的審理方式來處理勞動爭議，多數法官熟悉民事法律法規，但不熟悉勞動爭議的特點以及相應的勞動法律法規。甚至有的法官適用《民法通則》和《合同法》，運用民法原理處理勞動爭議案件。近幾年來，由法院審理的勞動爭議案件以平均25％的幅度遞增。這就違背了當初試圖減輕法院訴訟負荷的初衷。

二、或裁或審模式的評析

面對現行體制的缺陷，有人建議或裁或審、裁審分開、各自終局的模式。的確，這種模式有許多優點，如充分尊重當事人的選擇權，減少環節，降低成本，有利于勞動爭議案件的快速解決。

但是，這種模式到底是不是勞動爭議處理體制的最佳選擇，我們有所懷疑。“或裁或審”中“裁”有現行勞動仲裁和商事仲裁兩種選擇。若選擇現行勞動仲裁，“或裁或審”的模式只是簡單地將勞動仲裁和民事訴訟分開，即勞動爭議一旦發生，當事人一方可自由選擇勞動仲裁或民事訴訟。這種勞動仲裁對于被申請方而言仍是強制仲裁，由此，它必然存在以下弊端：

1.由于這種仲裁具有強制性，所以，賦予其終局效力而剝奪另一方當事人的訴權是不公平的。

2.勞動仲裁機構的官方化以及仲裁程序的日趨嚴格化，使其與訴訟程序無區別，顯示不出方便當事人的優勢。

3.可能會出現在同一法院和仲裁機構因適用法律不同而作出不同的裁決，造成適用法律上混亂。

4.仲裁裁決最終依賴于法院的執行，其權威性尚有不足。

若選擇商事仲裁，“或裁或審”模式則完全套用商事爭議處理體制。這種模式的設想雖然有利于勞動力市場中勞資主體地位平等觀的建立以及我國勞動法由公法向私法的轉化，但是，從勞動關系的特殊性和商事仲裁的特點看，它并不完全適用于勞動爭議處理，商事仲裁的基礎應是仲裁協議。無論仲裁協議是屬于程序法上的契約，還是實體法上的契約，亦或其它，當事人應在平等、自愿的基礎上訂立，其中，平等是自愿的前提。然而，事實上勞動爭議當事人雙方并非完全平等，其中勞動者一方總是處于相對弱者地位。在此情況下作出的選擇仲裁的協議，其自愿的真實性值得懷疑。此外，仲裁機構的民間性和程序的靈活性使仲裁的強制力和權威性明顯不如訴訟程序正規，其裁決還是有賴于司法部門的配合執行。加之我國商事仲裁觀念沒有深入人心，民眾對法院審判的偏好遠遠大于民間仲裁。所以，一旦發生勞動爭議，人們往往寧愿放棄仲裁而選擇法院解決爭議。于是，“或裁或審”可能導致仲裁虛化和訴訟爆炸。

三、單一機構處理模式的選擇

單一機構處理模式，即勞動爭議只由勞動仲裁機構或勞動司法機構處理，而不是仲裁和司法并存。較之上述兩種模式，它不僅有利于提高解決爭議的效率，也有利于克服法律適用上的不統一。世界上多數國家采用這種模式。該模式目前有兩種方案可供選擇：一是單一勞動仲裁機構模式，即由勞動仲裁機構專門處理勞動案件，仲裁終局，法院不再受理；二是單一司法機構模式，即成立專門的勞動法庭或勞動法院，適用特別的勞動訴訟程序處理勞動爭議。

（一）國外單一機構模式簡介

1.單一仲裁機構模式

采用這種模式的國家有澳大利亞、韓國等。澳大利亞是個聯邦制國家，聯邦有關勞動關系的第一部法律是1904年的《聯邦調解與仲裁法》，1988年代之以《產業關系法》。1996年自由黨執政后，將其改為《工作場所關系法》。根據澳大利亞法律規定，處理勞動爭議的專門機構是澳大利亞聯邦及各州的產業關系委員會和產業關系法院。產業關系委員會對具體勞動權益引發的爭議進行仲裁，并實行強制仲裁和兩裁終局。聯邦產業關系委員會處理州際間的勞資爭議，州產業關系委員會處理本州內的勞資爭議。產業關系法院僅對因法律條款適用引起的爭議進行判決和強制執行仲裁裁決。為了更好地發揮仲裁職能，要求建立相應的產業工會和雇主組織并要求這些機構符合仲裁制度的需要。如原《澳大利亞調解與仲裁法》規定這些機構是強制仲裁所附帶的機構。實踐表明，澳大利亞勞資關系的處理主要依據于調解和尋求達成意見一致上，工會組織和雇主組織在協調處理勞動爭議中發揮了積極的作用。

澳大利亞的勞動爭議處理體制有以下特點：（1）立法確定強制仲裁的體制；（2）重視雇主和雇員雙方組織的培育，重視工會的作用，落實“三方機制”；（3）仲裁中強調勞資雙方的友好合作；（4）仲裁職能和司法職能相分離，仲裁最后置于司法的監督之下；（5）聯邦產業關系委員會和州產業關系委員會并存，各自管轄范圍明確；（6）兩裁終局加強了仲裁的權威性，有利于監督。

2.單一司法機構模式

德國、意大利、瑞典、芬蘭、新西蘭、智利、法國等國家紛紛建立了勞動法庭或勞動法院。它們雖冠以法庭或法院的頭銜，但在其組織構成、程序等諸多方面都與普通法庭或法院有較大區別。以德國為例，1926年的《勞動法院法》規定，勞動法院第一審為獨立法院，二、三審則附屬于聯邦法院及帝國法院；并規定律師僅可于上訴時出庭，法院的行政事務由勞動部與司法部會同進行。1945年納粹潰敗，1946年聯軍管制委員會頒布的第21號法案，除去勞動法院與普通法院間在司法行政上的緊密關系，而使其成為受勞動行政當局監督的獨立法院。1953年的新《勞動法院法》在某些方面保留了1926年勞動法院的規定，然而組織上則保持了第21號法院的分離措施，因此，今天所有審級均為獨立法院。其特點主要表現在：

（1）組織結構遵循“三方原則”。勞動法院的法官由具有職業法官資格的專業法官和2名榮譽法官組成。榮譽法官由最高勞動行政部門依據勞資雙方團體提供的推薦名單任命。法律規定，榮譽法官受特別保護，即任何人不得因擔任榮譽法官之職務而遭受不利。榮譽法官根據法律規定定期選舉產生；

（2）因有勞資雙方代表參與審理，加之審理過程中盡量奉行自愿和協商原則，從而有利于追求勞動爭議的友好、和平解決；

（3）在程序設置上往往考慮到勞動爭議案件的特殊性，采用簡單、迅速的方式盡快結案，避免訴訟的過度遲延而導致勞資雙方矛盾的激化；

（4）收費低廉。裁判費因采用單一的收費標準而較之一般民事訴訟費用低，且可以先不繳納；

（5）審理非公開化。此外，法院組織法中所規定的訴訟救濟也適用于勞動案件。

此類特殊法庭或法院是各國司法界針對某些特殊案件和司法現狀進行改革的結果。它既有司法的強制性特點，即可由一方當事人申請啟動程序，另一方須強制參加；有傳統仲裁制度的特點，即機構組成、審理程序、審理方式、費用收取上與傳統仲裁極為相似，從而實現了仲裁和訴訟有機結合。

（二）構建我國單一機構模式的現有條件

我國目前處理勞動爭議的官方機構有勞動仲裁機構和法院。在此基礎上構建單一模式，則存在著明顯的不足。

1.現有勞動仲裁機構不足以支撐單一仲裁模式

我國現有的勞動仲裁機構（即勞動仲裁委員會）是在勞動行政部門主持下由勞動行政部門、同級工會和用人單位團體或代表用人單位方面的特定部門各自選派的代表組成的勞動爭議處理機構。主任由勞動行政部門負責人擔任；副主任由仲裁委員會委員協商產生。其辦事機構即仲裁辦公室具有仲裁和行政的雙重身份和雙重職能。從現狀看，至少有以下弊端：

（1）獨立性不強。勞動仲裁委員會的設置和結構的特點導致了行政權干預的可能性極大。加之用人單位團體缺位，工會的維權職能不強。其行政附屬性緊密與否決定了勞動仲裁機構的獨立性和三方主體力量的均衡；

（2）權威性不強。勞動仲裁機構無任何的強制手段。不僅在仲裁過程中沒有任何的先予執行、財產保全等強制措施，其生效仲裁結果也有賴于法院的強制執行；

（3）缺少監督機制。現行立法并沒有規定“兩裁終局”，假如采用單一仲裁機構模式只可能適用一裁終局，而我國勞動仲裁委員會的自我監督受局限且缺乏縱向監督，導致對現有的勞動仲裁無法進行有力的監督；

（4）資源明顯不足。現有仲裁人員整體專業化、職業化程度較低，難以獨立擔當解決勞動爭議的重任。勞動爭議的專業性、復雜性和多發性對現有的勞動仲裁資源提出挑戰。

2.現有司法機構不足以支撐單一司法模式

依現行勞動爭議處理體制，法院是勞動爭議案件的最后審理者，其勞動司法職能由民事審判庭承擔。實踐中表現出來的弊端有：（1）法院審理勞動爭議案件采用合議制或獨任制的審判方式，顯然不符合勞動爭議處理所慣行的“三方原則”。沒有職工方和用人單位方代表的參與，不利于實現勞動法協調勞動關系的功能；（2）勞動爭議不同與一般民事爭議，其實體法的公法與私法融合的屬性，決定與其配套的訴訟法與一般民事訴訟法應有所不同。由于現行立法并未針對勞動爭議和《勞動法》的特殊性就勞動訴訟做出特別規定，以至《民事訴訟法》中許多規定難以適應勞動爭議的處理；（3）勞動爭議案件的發生率逐年提高，不服仲裁起訴到法院的勞動爭議案件也逐年增多，目前受理勞動爭議案件的民事審判庭已普遍力量不足。如果沒有仲裁前置的環節，以民庭目前的資源看根本無法勝任。

（三）構建我國單一機構模式的對策

我國在構建單一機構模式時，有兩種選擇：一是單一仲裁機構模式，借鑒澳大利亞的強制仲裁制；二是單一司法機構模式，借鑒德國、芬蘭、瑞典等國家的勞動法庭或勞動法院。無論何種選擇，都必須對我國現有的勞動爭議處理機構進行改革。

1.構建單一勞動仲裁機構模式的對策

我國現行的仲裁制度，類似于澳大利亞的強制仲裁制度，所不同的是我國仲裁只是訴訟前的必要階段，且不存在“兩裁”程序。而如前所述，澳大利亞的勞動爭議案件主要是在仲裁中處理，嚴格意義上，法院一般不涉及勞動爭議；基本上是“兩裁終局”。相對于我國現行體制而言，環節少，程序簡單，適用法律統一。如果我國勞動仲裁借鑒這種模式，有以下優勢：（1）減少了勞動爭議處理的環節，有利于勞動爭議的迅速解決；（2）賦予了仲裁的終局效力，增加了仲裁的權威性；（3）減輕了法院系統的負荷，保證了法律適用的統一性。故單一勞動仲裁模式可以成為彌補現行勞動爭議處理體制不足的有效選擇。

由于現有勞動仲裁機構存在諸多弊端，在設計這種模式時須采取以下對策：（1）制定《勞動爭議仲裁法》，確立勞動仲裁機構的獨立地位，為勞動仲裁提供法律上的依據；（2）落實和完善兩裁終局，通過程序上的合理設計，盡量彌補當事人在訴權享有上的缺憾；（3）健全工會組織，建立用人主體團體，落實三方機制；（4）充分尊重當事人的意愿，把企業勞動爭議調解委員會作為仲裁的前置階段，在仲裁中堅持裁決前先調解的原則；（5）賦予仲裁機構在仲裁中采取相應強制措施和對違反程序法者予以相應處罰的權力，以加強勞動仲裁的權威性，但裁決的強制執行權仍由法院行使；（6）建立有效的仲裁監督機制；（7）建立仲裁員資格管理和業務考核制度，提高仲裁員素質，實行仲裁員質量責任制。

2.構建單一勞動司法機構模式的對策

我國也可考慮設立勞動法庭或勞動法院專門受理勞動爭議案件。這種模式具備以下優勢：（1）減少勞動爭議處理的環節；（2）司法機關和行政部門分離，有助于實現勞動司法的獨立；（3）增強勞動爭議案件處理的權威性，便于案件結果的盡快執行以及審理過程中的先予執行；（4）符合人們在選擇權利救濟途徑時，對司法偏好大于對仲裁偏好的國情。

關于單一勞動司法機構的設立，有兩種選擇，即在普通法院內設立勞動法庭，或者在普通法院之外另設獨立的勞動法院。勞動法庭又有“普通型”和“特別型”兩種模式，前者即其審判組織同民事、經濟、行政等專門審判機構一樣，僅由職業法官組成。后者即其審判組織不同于民事、經濟、行政等專門審判機構，而由職業法官和工會、用人單位團體委派的法官所組成。“普通型”勞動法庭只起了將勞動爭議案件從民庭分流出來的作用，與勞動爭議的特殊性不符合，故不宜采用。因而，爭議的焦點主要在于“特別型”勞動法庭或勞動法院的選擇上。選擇“特別型”勞動法庭，可體現“三方原則”，且對現行司法體制沖擊不大。但是，它忽視了以下問題：（1）普通法院系統的資源有限和訴訟爆炸已成為各國司法界所共同面臨的難題。勞動法庭的設立不僅沒有絲毫減輕普通法院的壓力，相反還增加了其壓力；（2）勞動案件有發生率高的特點。越是經濟發達，人們權利意識增強，勞動爭議也就越多。目前，勞動爭議已進入多發期，受案范圍日趨擴大，從客觀上說，勞動法庭難負重荷；（3）勞動法庭的組織結構若實行“三方原則”，與現行普通法院組織結構不符，強行將其納入普通法院體系就破壞了普通法院體系中組織原則適用的統一性。由此，我們認為，將勞動司法機構從普通法院中獨立出來更為合理。同時，在不改變原有人民法院組織法的前提下另行制定《勞動法院法》，對勞動法院的地位、勞動裁判權、機構組織、管轄、審判程序等予以科學的設計，以滿足勞動爭議處理的需要。德國在這方面已有很好的嘗試，值得我國借鑒。

建立勞動法院的方式有“新建”和“改造”兩種。從我國國情看，將原有的勞動仲裁機構改造為勞動法院似為更優選擇：（1）“改造”方式有利于現有社會資源的合理使用，減少社會組織成本。由于我國勞動仲裁實行的是一種強制性仲裁，它在諸多方面與勞動法院有相似之處，易于向勞動法院轉化。利用現有的勞動仲裁機構，可以避免機構的重復建設；（2）勞動仲裁機構在長期的勞動爭議的處理實踐中已經積累了大量的經驗，擁有了解決案件的專有人員和專有技術。將其改造為勞動法院有利于案件的審理和勞動爭議處理體制轉換的平穩過渡。

（四）單一勞動仲裁機構模式和單一勞動法院模式的國情選擇

盡管單一勞動仲裁機構模式和勞動法院模式各有特色，在不同的國家起著重要的作用，但單一勞動仲裁機構模式存在著內在的缺陷：（1）勞動仲裁機構大多是在政府的主持下設立的，實際上是政府職能的延伸，賦予其準司法權，很難實現行政權和司法權的分離，而司法獨立是法治的要求。如韓國認為，勞動強制仲裁是行政仲裁，當事人不服可向法院提起行政訴訟或申請復議。澳大利亞的趨勢是仲裁職能與司法職能分離；（2）勞動仲裁是強制性仲裁，沒有以自愿為前提，賦予它終局的效力，實際上是以犧牲當事人的訴訟權為代價的。從司法最終解決的必要性來看，缺乏法院系統及其司法權的保護仍是公民權利享有的缺憾；（3）勞動仲裁中的先予執行以及裁決結果依然有賴于法院的配合，其權威性仍不如法院，執行程序亦顯復雜；（4）不符合對審判偏好大于對仲裁偏好的國情。所以，這種模式亦不是最優方案。相對而言，勞動法院模式應更有優勢。如德國的勞動法院不僅有利于司法獨立，也保留了勞動行政部門監督，符合勞動爭議的特殊需求。

然而，就我國目前實際情況而言，這種模式的建立存在相當大的困難。首先，它是對我國傳統的司法模式提出的挑戰，如要被公眾和官方接受還需觀念的更新；其次，建立勞動法院要求大量的立法活動，如修改現有的法院組織法，制訂《勞動法院法》，修改《勞動法》等；第三，勞動仲裁機構改造為勞動法院是一個極為復雜的過程，它需要許多細致的工作和充分的準備。這些工作短期內是無法完成的，而現有的勞動爭議處理體制急待改革。所以，這種模式只可能是一個遠期目標，不是現階段的選擇。

采用單一勞動仲裁機構模式雖有缺陷，但也較為現實可行。如前文所述，勞動仲裁機構是我國法定的勞動爭議處理的專門準司法機構，在長期的積累中已有豐富的審理經驗，勞動法觀念已深入其中。將它作為受理勞動爭議的單一機構，有以下優勢：（1）對現實沖擊不大，容易被司法機構和政府部門所接受；（2）無須進行大量的立法活動和復雜的改造活動，可很快構建和投入實用；（3）有利于減輕現行司法系統的壓力；（4）可為向單一司法機構模式的過渡奠定基礎。所以，在現階段，這種模式更符合國情。綜上所述，我們主張單一勞動仲裁機構模式是階段選擇，單一的勞動司法機構模式則是最終目標。