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關于傳統中國是否存在民法，中外學術界曾長期爭論，尚無一致看法。臺灣學者潘維和先生在《中國民法史》一書中，把中外學者的種種意見概括為“否定說”、“肯定說”、“民刑合一說”、“民法與禮合一說”四派。后三派實際上都認為傳統民法是存在的，但對傳統民法是不是發達，則莫衷一是。

撇開是否發達這個問題不談，后三派可大致歸為肯定說的類型。筆者先行探討否定說。

否定說

在國外學術界中，英國著名的古代法史學者梅因和日本著名法學家滋賀秀三對傳統中國有無民法這個問題就持否定態度。梅因曾武斷地宣稱：“中國古代只有刑法，沒有民法?！辈簧賹W者在這個問題上與梅因持同一看法。促成這一觀點的原因頗多，筆者以為其中較顯而易見的原因之一是，在人類法律文化發展過程中，羅馬法一向以其發達的民法而著稱，傳統中國則以刑法的成就與之平分秋色。然而正如古羅馬民法的輝煌掩蓋了其刑法的殘酷一樣，人們在關注傳統中國刑法的同時，也忽略了其民法的存在，以致形成“中國古代有刑法而無民法”的認識。滋賀秀三的看法也與此相似，他認為：“在中國，雖然擁有從古代就相當發達的文明的漫長歷史，卻始終沒有從自己的傳統中生長出私法的體系來。中國所謂的法，一方面就是刑法，另一方面則是官僚統治機構的組織法，由行政的執行規則以及針對違反規則行為的罰則所構成的。”

另一類否定說依據傳統中國政治、經濟和社會生活的事實，斷言傳統中國不曾有過民法。如臺灣學者王伯琦認為，中國數千年處于農業社會，以自給自足的自然經濟為主體，絕少商品經濟的成份，在清末以前根本沒有產生民事法的基礎。作為民事法，它所調整的是平等主體之間的財產關系和身份關系。而在清末以前，財產多為不動產，極少流通。因此，無民事法產生的可能。在身份關系方面，由于自西周以來即推行宗法等級制度，個人只是作為宗法等級關系中的一員而存在，社會構成的基本單位是家族，而不是個人。在這種社會關系中，個人與個人之間的關系，不是平等主體的關系，而純屬君臣、父子、夫妻、長幼的宗法等級關系。因此，它不是靠民法來調整，而是部分靠刑法、部分靠習慣來調整。另外，還有些學者從傳統中國欠缺自由平等、私權至上、意思自治、尊重個人權利等角度論證傳統中國沒有民法。

肯定說

盡管對傳統中國民法的存在持否定態度的不乏其人，但學術界多數人還是肯定傳統中國存在民法。臺灣學者胡長清認為：清律中“戶役、田宅、婚姻、錢債者，皆民法也。謂我國自古無形式的民法則可，謂無實質的民法，則厚誣矣。”②薛梅卿學者認為：“商朝已經出現民事法規，這種初生的民事法規通過商朝的土地所有制、婚姻制度和繼承制度有所反映?！倍轿髦軙r期，“隨著奴隸制經濟的發展和社會各種民事關系的活躍，民事關系的法律調整也相應出現，并有一定規模。如‘八成’、‘六約’等涉及民事、民訟等方面的成例或法規。‘八成’中有‘聽閭里以版圖’等調整土地、借貸、買賣關系的法律規定，‘六約’中的‘治民之約’、‘治地之約’則規定了買賣、賒欠、土地使用轉讓等契約的管理及違約的懲罰。”③類似的論述不勝枚舉。學者們從大方向上肯定了傳統中國民法的存在，而我們又可以從較具體的角度為中國傳統法律體系中的民法正名。

對于傳統中國民法是否存在的這個問題，筆者以為，判斷的首要及基本標準應是考察中國傳統法律體系是否有相應的調整對象和調整手段。

民法的調整對象。民法就是調整整個生產過程中諸關系法律規范的總和，是社會經濟生活在法律上的表現。民間生產、交換、民族繁衍活動是整個社會存在的基礎，傳統中國必然存在生產、交換、分配、消費、婚姻家庭等基本人類活動。有民事活動，自然形成民事關系。傳統中國的宗法網絡沒有也不可能消滅以“士農工商”四民為主體的百姓個人和其他組織體系的民事主體身份，甚至皇帝、貴族也要以普通民事主體身份“買田宅、起第觀”?！疤煜聻楣?、“父母在不敢私其身，不敢私其財”之類的道德理想，并沒有否認現實生活中“天下各為其家，貨力為己”的私有權利。“產不出戶”、“重義輕利”、“唯賈為下”，也并不能抑制“富無經業，則貨無常主，能者輻湊，不肖者瓦解”的經常性財產流轉與交換活動。所以，過分強調宗法專制的統治力，看低人類社會中最基本的民間生存活動；只承認傳統中國有一般意義的私有經濟，而不認為中國存在民事關系、個人主體、民事權利、權利交換等民事活動的基本要素，都脫離了中國歷史生活和人類各民族生活的基本事實。

民法的調整手段。傳統中國法律調整手段中盡管表現出泛刑法化傾向，但也不乏民事、行政等調整手段。一般而論，中國傳統民法的調整手段大致可分為三類：一是純粹的或者說大致符合今天民法概念的法律調整手段。例如關于時效和典賣，古代民法規定：“如是典當限外，經三十年后并無文契，及雖執文契，或難辨真偽者，不在論理收贖之限?！雹迣τ谔砀剑嚓P法律規定：“今后，如元（原）典地栽木，年滿收贖之時，兩家商量。即交還價值；不要，取便斫伐，業主不得占吝。”關于相鄰關系，傳統民法規定：“地原從官地上出入者，買者不得阻障……”，“居住原有出入行路，在見出賣地者，特與存留”⑧等等。這類法律規范在傳統中國民法中雖屬鳳毛麟角，但畢竟真實存在，并隨著時代的發展有逐漸增多的趨勢。第二類是民事與刑事混合的法律調整手段。如有關債的發生，傳統民法規定：“其有用功修造之物，而故毀損者……計庸從贓論，各令修立，違契不償，匹以上滿二十日，笞二十……各令賠償。”有關買賣契約，傳統民法規定：“賣物及買物人，兩不合同而較固取者……杖八十”等等。其中“各令修立”、“各令賠償”這些明顯屬于“恢復原狀”及“損害賠償”的現代民事制裁方式。第三類是禮的調整手段。如傳統民法中關于宗祧繼承的規定，婦人七出的規定等。

因此，從總體上來看，傳統中國追究民事侵權、違約責任的形式繁多。僅侵犯財產的民事責任就有強令賠償、賠償、償所減價和償減價之半、折割賠償、追本利給主、追雇賃錢、排除侵害、恢復原狀，還官給主（類似現代的返還原物）等多種責任形式，歸責原則也有故意與過失之分。傳統中國民法正是由于有一套比較完整的調整手段、責任與制裁體系，才能在一定程度上確認和保護私人所有權、保護債權和公平交易的安全，維護正常的民事經濟秩序。

民法的表現形式。傳統中國的法律文獻中雖無民法一詞，但有關錢債、田土、戶婚等民事法律規范，或規定于歷代法典當中，或自成律令條例，經歷了從無到有、由簡趨繁的發展過程。法典、律、令、格、式中的這些民事規范性條款，以及與民事有關的判例、習慣法、禮、家法族規這些民法淵源大致構建了一個傳統中國多元化的綜合民事規范體系。伯爾曼在《法律與革命》一書中認為，法律不僅僅包括規則，還包括活動。法律不是作為一個規則體，而是作為一個過程和一種事業，在這種過程和事業中，規則只有在制度、程序、價值和思想方式的具體關系中才有意義。筆者以為這種觀點與中國傳統的民事法律狀況極其貼近，那種認為法律僅僅來源于制定法和法院判決的規則體系的傳統觀念，完全不適合用以探討跨國的法律文化。即便在西方公認的四種法律淵源即立法、判例、衡平法和習慣中，一開始立法和判例遠不如后來幾個世紀那樣多，大量的法律正來自根據衡平法予以檢驗的習慣，傳統中國的民事規范體系恰恰強烈地表現出這一特點。

民事法律制度。傳統中國實際上早已形成和發展著自己比較完備的民事經濟制度，如土地制度、租庸調制、戶籍、財產、債和契約、工商業、外貿、錢糧鹽茶鐵、婚姻家庭和繼承制度等。西方傳統民法中的民事主體制度、物權、債權、侵權行為與責任制度等，也在傳統中國的現實生活中存在并發揮著各自的重要功能。例如土地及其他動產、不動產的私有、取得和處分，相對發達的契約交換活動，家族家庭關系的紛繁復雜，國家對民事經濟生活的調控干預，都在很大的社會規模和很高的社會層面上運作。一個長期實行私有制、人口眾多、社會生產生活規模巨大、民事經濟關系復雜的民族，歷史上沒有實際存在并發揮巨大作用的民事法律制度是難以想象的。

綜合上文可見，從中國傳統民事法律中所存在的調整對象、調整手段、表現形式和具體制度這些角度著手分析，可以得出一個堅定的判斷，即傳統中國民法的存在是不爭的事實。