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一、合同的成立與生效

所謂合同的成立，是指訂約當事人之間就合同的主要條款達成合意。而合同的生效是指依法成立的合同在當事人之間產生了一定的法律效力。根據我國《合同法》第44條的規定，依法成立的合同，自成立時生效。該規定明確了合同成立與生效之間的關系。可見，在一般情況下，合法的合同一經成立便生效，合同成立的時間也就是合同生效的時間，因此合同成立的時間可以成為判斷合同生效時間的標準。

但也有一些合同的成立時間和生效時間不一致，如效力待定的合同雖已成立，但其效力卻處于待定的狀態。當然，此類情況畢竟是例外現象。

合同的成立與生效在合同法中具有重要的意義。首先，合同的成立是認定合同效力的前提，如果合同并未成立，那么確認合同的效力也就無從談起。同時，依法成立的合同在當事人之間設立了一定的權利、義務關系，債權人有權請求債務人為或不為一定的行為，債務人則負有為或不為一定行為的義務。其次，合同的成立和生效是區分違約責任與締約過失責任的根本標志。只有在合同成立后，一方當事人違反約定的義務（不包括沒有履行可能的情況）才應承擔違約責任，而在合同成立之前，因一方當事人的過失造成另一方當事人信賴利益的損失則屬于締約過時責任而非違約責任范疇。

關于合同成立的要件，理論上有不同的看法，一般認為應包括：（1）訂約主體是雙方或多方當事人。訂約主體與合同主體是不同的，合同主體是合同關系的當事人，他們是實際享受合同權利并承擔合同義務的人。而訂約主體是指實際訂立合同的人，他們既可以是未來的合同當事人，亦可是合同當事人的人。（2）訂約當事人就合同的主要條款達成合意。我國《合同法》第12條對合同中的主要條款作了列舉性的規定，筆者認為：如果當事人對合同的主要條款有約定的，應從其約定；如果沒有約定，則可以根據合同的性質來確定合同的主要條款。（3）合同的成立應具備要約和承諾兩個階段。當然，以上要件只是合同成立的一般要件，實際上鑒于合同性質、內容的不同，許多合同還需具備其他特別成立的要件方能成立。

電子合同作為合同的一種特殊形式，只要其符合現行法中有關合同成立、生效的要件，則其也應具有法律效力。當今世界各國的合同法對合同的成立大都采取減少不必要限制的做法，這種做法對于鼓勵網上交易，增加社會財富都是十分必要的，也頗值得我國借鑒。

二、電子合同的要約與要約邀請

根據我國《合同法》的規定，合同依法成立的要件之一是合同當事人經過要約和承諾兩個階段，并達成一致的意思表示。因此，電子合同的訂立也表現為意思表示交互進行的要約與承諾過程。

要約又稱發盤、發價或報價等。我國《合同法》第14條規定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”電子合同的要約是指表意人通過網絡發出希望與他人訂立合同的意思表示。要約通常都具有特定的形式和內容，一項要約要發生法律效力，則必須具備特定的有效要件：一、要約必須具有訂立合同的意圖。二、要約必須向要約人希望之締結合同的受要約人發出。三、要約的內容必須具體確定。四、要約必須送達受要約人。只有具備上述四個要件，才能構成一個有效的要約，并使其發出后產生應有的拘束力。

所謂要約邀請，又稱引誘要約。我國《合同法》第15條規定：“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。”在網絡環境下進行的要約邀請，大都采用網絡廣告的方式來進行。要約邀請既可以向特定的人發出，也可以向不特定的人發出。由于要約邀請的目的不是與對方訂立合同，而是希望對方向自己發出要約，因此內容無須具體明確。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等都屬于要約邀請，但如果商業廣告的內容符合要約要件的，則視為要約。

大陸法系和英美法系都對要約和要約邀請作出了實質性的區分，因為二者的法律后果是截然不同的。對于要約而言，如果對方作出了承諾，要約人即負有與之訂立合同的義務，否則就應當承擔締約過失責任，而且要約在有些情況下是不得撤銷的；對于要約邀請而言，其發出人則不負有這些義務，他可以自由地決定是否接受對方的意思表示，而且也可以隨時撤銷其已經發出的意思表示。

在傳統的商業交易中，要約與要約邀請比較容易作出判斷。在電子商務活動中，從事電子交易的商家在互聯網上廣告的行為到底應該視為要約還是要約邀請？這是一個非常重要卻一直存在爭議的問題。由于互聯網的特點就在于它能夠以低廉的成本提供廣泛的信息，這就使得網絡廣告的發展速度驚人。這些網絡廣告是否都是要約或要約邀請，值得研究。有人主張應將其視為要約邀請，因為這些廣告是向不特定的多數人發出的。也有人主張應視為要約，因為這些廣告所包含的內容是具體確定的，并涵蓋了合同的主要內容。此外，還有人傾向于根據不同的情況分別予以解決，他們根據交易的性質將電子交易分為三類：銷售實物、銷售軟件和網上服務。這種觀點主張在第一種交易中，網絡廣告一般應視為要約邀請，而在后兩種交易中，網絡廣告一般應視為要約。

筆者認為，較之前兩種觀點，第三種觀點有一定的可取之處，但也有其局限性。因為，雖然電子商務是一種新型的交易模式，但其與傳統商業活動的區別只是使用的媒介不同，其法律特征應當是相同的，從交易對象的種類出發，而不是以當事人的意思表示作為判斷標準來區分要約與要約邀請，其結果必然是不準確的。所以，對于要約和要約邀請的區分標準，仍應根據前引《合同法》第14條的規定予以解決。具體來說，如果在網頁上登載的廣告包括商品的名稱、圖片、價格以及購買的有效時間等，應認定為要約；如果商品的信息不完整，例如商家為了吸引顧客，新產品的信息等，則屬于要約邀請。

三、電子合同的承諾

承諾又稱為接受或接盤，根據我國《合同法》第21條的規定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”要約經受要約人承諾，表明當事人之間達成協議，合同即宣告成立。通過網絡作出承諾，一般都是針對網絡上發出的要約而作出的。承諾人既可以電子郵件的形式，也可以點擊的方式作出承諾。如果僅僅只是在網上進行談判，而在網下通過面對面的簽約或以電話電報等方式作出承諾，則仍然屬于一般合同訂立中的承諾，而不是在訂立電子合同中所作出的承諾。

網上承諾既不以口頭的方式作出，也不以一般的書面形式作出，其特殊性在于承諾人必須借助計算機和網絡才能作出承諾。意思表示是否構成承諾應具備以下幾個要件：一、承諾須由受要約人作出。二、承諾須向要約人作出。三、承諾的內容須與要約的內容一致。四、承諾須在承諾期限內作出。筆者認為，對于電子合同的承諾也應符合上述要件。

承諾應以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約的要求，也可以行為的方式作出。以通知的方式作出的，承諾自通知到達要約人時生效。我國《合同法》第16條還規定：

“采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。”可見，我國《合同法》對數據電文形式的要約和承諾的生效仍然堅持了“到達主義（ReceivedtheletterofAcceptance）”原則。筆者認為，對于電子商務來說，采取“到達主義”原則更為適宜，因為英美法所采取的“投郵主義（Mail-boxRule）”原則不利于確定電子合同成立的地點。

四、意思表示的撤回與撤銷問題

1.意思表示的撤回問題

意思表示的撤回，是指在意思表示到達對方之前與之到達對方的同時，表意人又向對方發出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對要約和承諾的撤回均是認可的，但意思表示撤回的條件因各國法律的分歧而有所不同。

所謂要約的撤回，是指要約人在發出要約后，在要約到達受要約人之前取消要約。我國《合同法》第17條規定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。”所以，在一般要約中，要約人可以在要約生效以前隨意撤回其要約，而且對此撤回行為不承擔任何責任。同時，我國《合同法》第27條規定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。”所以，承諾人亦可在承諾生效之前隨意撤回其承諾，而不承擔任何責任。

但是對于電子合同的訂立而言，要約人在發出要約后或者承諾人在發出承諾后，通常是不可能撤回的。因為網絡文件的傳輸速度很快，要約或承諾一旦發出，就可以立即進入收件人的計算機系統，發出和收到的時間僅相差幾秒。所以，在電子商務活動中，要約和承諾一般是不能撤回的。要約和承諾的撤回只能適用于其他非直接對話的訂約方式。

2.意思表示的撤銷問題

意思表示的撤銷是指意思表示到達對方之后，對方作出答復之前，表意人又向對方發出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤銷僅指要約的撤銷，而承諾則沒有撤銷的問題，因為承諾并不存在要求對方給予答復的問題。

所謂要約的撤銷，是指要約人在要約到達受要約人并生效以后，在受要約人作出承諾之前，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。對于要約的撤銷，大多數國家原則上是允許的，但同時也規定有些要約是不可撤銷的。美國法認為，要約原則上可以在受要約人接受要約前撤銷，除非要約人在函件中保證該要約將保持有效且此種保證條款載于受要約人所提供的表格上并經受要約人另外簽名，此種要約可以在3個月內不可撤銷。德國法認為，要約在要約的有效期或合理期限內不可撤銷，除非要約中有不受拘束的語句。希臘、瑞士、巴西等國的法律中亦有類似的規定。我國《合同法》第18條規定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。”同時，我國《合同法》第19條又規定：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。”

對于電子合同訂立過程中要約是否可以撤銷的問題，應當根據具體情況來確定。在EDI交易過程中，發出一項要約后在一般情況下是不可能撤銷的。因為EDI交易過程在特征上，更類似于股票交易的自動撮合過程，即要約和承諾條件都是自動迅速完成的。盡管在EDI交易中，要約的撤銷十分困難，但是我們并不能否認在電子網絡的某些環境下撤銷要約的可能性。同時，在未使用EDI訂約的情況下，如要約人以電子郵件的方式發出一份要約，而受要約人并未馬上作出承諾，那么要約人完全可以撤銷其要約，但前提是要約人撤銷其要約的通知在受要約方答復之前到達對方。總之，應該根據不同的傳遞方式作出靈活的規定。