導語：國外信托財產雙重所有權在我國本土化研討一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內容提要：雙重所有權是英美法信托制度中精巧的法律制度設計，但它與我國單一所有權理念格格不入。我國移植了信托制度，但沒有妥善解決雙重所有權的本土化問題，由此導致信托財產所有權歸屬模糊不清、受益權性質懸而未決、信托登記名存實亡。分析表明，是否采用雙重所有權的形式并不重要，關鍵是本土化的制度設計能否實現同樣的制度功能。在大陸法系的框架下，由受托人享有信托財產的單一所有權，同時受益人享有對受托人的債權請求權，這種設計既可以發揮信托制度的功能，又能夠避免對我國傳統物權制度造成巨大沖擊，有助于實現信托制度的本土化。

英美信托制度的特色在于其精巧的法律制度設計，其中信托財產的雙重所有權最具特色?；诤馄椒ê推胀ǚǖ亩茌牐芡腥讼碛衅胀ǚㄋ袡?legalownership)，受益人享有衡平法所有權(equitableownership)。由于信托制度在投資理財、資金融通和財產管理方面具有獨特的優勢，盡管它對中國而言完全是個舶來品，我國仍然通過不懈的努力移植了信托制度，但是由于缺乏完備的理論支撐和法律規范，信托業的發展起伏跌宕。在政府的積極推動下，信托業曾經一度出現過虛假的繁榮，但面對日益膨脹且極不規范的信托業，國家被迫在短短十幾年的時間里進行了幾次清理整頓，最后把上千家信托投資公司整頓得只剩下59家，2001年頒布的《信托法》也沒有能夠帶來信托業的春天，至今仍無法擺脫邊緣化的尷尬境地。極具魅力的信托制度在我國為何曇花一現后迅速跌入了低谷？筆者認為，雙重所有權在中國的本土化是個核心問題。本文以信托財產的所有權為切入點，試圖摸索出一條雙重所有權在中國的本土化道路，以期對解決中國信托業的困境有所裨益。

一、雙重所有權在中國本土化中的“水土不服”

(一)所有權的歸屬模糊不清

信托法移植到我國，其運行是在大陸法系的框架下進行的。由于我國沒有雙重所有權和可以分割的所有權，因此用我國單一所有權觀念來審視“雙重所有權”，無論是普通法上的所有權還是衡平法上的所有權，都與我國的所有權理念格格不入。繼受信托制度，就必須解決信托財產的所有權歸屬問題，否則難以與我國的法律體系保持協調。（本文旨在從宏觀上探討信托財產雙重所有權的本土化問題，對推定信托、宣言信托、回復信托、目的信托等特殊信托沒有進行深入探討，也沒有將債權、股票等不涉及雙重所有權的信托財產納入研究范圍。）遺憾的是，立法機關對于這個棘手的問題采取了知難而退的回避策略，既沒有直接采用雙重所有權，也沒有確定單一所有權，而是在這個重大的問題上語焉不詳。我國《信托法》第2條規定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為?！备鶕@條規定，委托人在設立信托時只是將其財產權“委托給”受托人，而不是“轉讓給”受托人。對于是否可以將“委托給”理解為“轉讓給”，至今沒有正式的立法解釋和司法解釋。學術界中“委托人所有權”[1]、“無主的目的財產”[2]、“受益人所有權”[3]等觀點莫衷一是，更有學者提出只有突破傳統民法體系才可以為信托財產權的法律性質尋找出路[4]。立法者之所以在信托法中回避使用“轉讓給”的用語，其似乎擔心一旦信托財產的所有權歸屬受托人，可能會導致受托人的權利過大，同時委托人再對受托人進行監督將喪失權利基礎。事實上，立法者的這種模糊政策只能帶來實踐操作中的困難，且不會產生任何積極的效果。如此一來，信托財產的所有權歸屬就成為信托法中一個十分重要卻又模糊不清的爭議焦點。

(二)受益權的屬性懸而未決

根據英美法雙重所有權的制度安排，受益人所享有的權利是“衡平法所有權”。在我國單一所有權框架中，衡平所有權的定位是本土化的關鍵環節。遺憾的是，我國立法機關對如何界定受益權(衡平所有權)同樣采取了回避策略。立法的“真空”導致了學術界百家爭鳴，物權說、債權說、物權債權并存說、特殊權利說等觀點紛呈。物權說認為，受托人“普通法上的所有權”只是一種管理權，受益人“衡平法上的所有權”才是真正的所有權，因此受益權就應當被定性為所有權[3]208。債權說認為，受益人只是向受托人享有信托利益的債權請求權，因而受益權具有債權性質。物權債權并存說認為，受益權既是受益人針對受托人的債權，又是針對信托財產的物權，受益權具有物權和債權的雙重性質[5]。特殊權利說認為，受益權無法完全納入大陸法系的物權或債權，干脆就把受益權看成是一種特殊的權利[4]14。顯然，把信托財產制度移植到我國，受益權(衡平法所有權)的定位是個難點，立法者的回避策略使受益權的定性問題成為另一個懸而未決的爭議焦點。

(三)信托財產的登記名存實亡

信托財產具有獨立性，其表現為信托財產的非繼承性、破產財產之排除、強制執行之禁止、抵銷之禁止、混同之限制和信托財產的有限責任?；谛磐胸敭a的獨立性特點，如果不以一定的方法將信托財產向不特定第三人公開，第三人難免會遭受不測之風險，因此我國《信托法》第10條特別規定了登記制度：“設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續;不補辦的，該信托不產生效力?！边z憾的是，我國《信托法》一方面將信托登記放在舉足輕重的地位，另一方面對信托登記的制度設計卻十分簡單粗糙，以致于最終使這個對信托法律關系“生死攸關”的問題陷入了法律的灰色區域。目前我國的不動產登記制度并沒有將不動產信托納入登記的范圍，更不用說動產、資金、知識產權等信托登記。在信托財產的所有權歸屬不明、受益權的物權屬性尚處于爭議的情況下，即使登記機關試圖辦理信托登記，也無法設計出可操作性的登記規范。由此可見，信托財產的“普通法所有權”和“衡平法所有權”無法在中國的大陸法體系下進行準確定位是導致信托登記制度名存實亡的直接原因。

二、功能移植：雙重所有權在中國實現本土化的路徑選擇

我國信托法沒有照搬英美的雙重所有權，同時也缺乏自己完整的理論基礎。面對雙重所有權和單一所有權之間的巨大反差，我們迫切需要尋找一個能夠把英美信托財產雙重所有權在中國順利完成本土化的路徑。

(一)大陸法系國家或地區信托制度的比較法考察

大陸法系真的與信托制度水火不容嗎？事實上，信托并不是只存在于普通法系國家中，盡管許多有大陸法傳統的國家和地區沒有普通法和衡平法，但同樣具有能夠反映信托理念的制度設計。在我們對中國的信托制度提出本土化的路徑之前，我們有必要從立法例出發，考察蘇格蘭、德國、日本、韓國、中國臺灣等大陸法系國家或地區的信托運行機制，也許這樣可以使我們獲得意想不到的靈感。

以蘇格蘭為例，其財產法完全沿襲了大陸法系的傳統，例如物權債權的二元區分、物權法定主義、單一所有權。盡管蘇格蘭有濃厚的大陸法系背景，但現代意義上的信托制度卻同樣在蘇格蘭落地生根。在蘇格蘭根本不存在普通法和衡平法的分立，也沒有雙重所有權。在蘇格蘭的信托法里，委托人要將信托財產的所有權轉移給受托人，而受益人的權利僅是一種債權。關于受益權是否具有物權屬性，蘇格蘭信托法認為，由于物權的客體必須是特定物，但受益人的權利往往并不指向特定的“物”，而是處于不斷的變化之中，所以受益權不可能是物權;況且，如果承認受益權是物權，必然要對受益人的物權進行公示，受益人的身份必須公開，但秘密性恰恰被看作是信托制度的最大優點，因此，在蘇格蘭信托法里委托人轉讓給受托人的是信托財產的所有權，而信托中的核心關系(受益人和受托人的關系)本質上屬于債權[6]。

再以德國為例，在德國并沒有專門的法律對信托制度進行系統的規定，但德國存在解決普通法信托財產關系的對應制度，德國法院也發展了適用信托關系的特定規則。實踐中，德國的信托(Treu-hand)制度相當活躍，在私法和公法領域都得到廣泛的運用[7]。物權債權的二元區分在信托關系中得到了比較嚴格的執行。在德國的信托關系中，受托人對信托財產享有完全的(full)并不受限制的(unrestricted)權利，而受益人僅僅是作為合同一方當事人而享有普通債權[8]?？梢?，德國關于信托的制度設計基本上是按照物權債權二元結構進行運行的。為什么德國沒有移植英美信托法的緊迫感？德國比較法學家海因·克茨教授曾經對英美法的信托和德國的相應制度進行過系統的比較研究，他認為：“可能的結論是德國民法的規則足以靈活解決信托法的實際難題?！盵9]

蘇格蘭、德國等國家和地區的信托制度表明，在保持大陸法系傳統的情況下發展信托制度是完全可能的。采用信托制度并不意味著必須投入衡平法的懷抱，在大陸法系物權債權二元結構的法律體系中，信托制度同樣可以得以存在和發展。

(二)路徑選擇：復制制度的形式設計？抑或實現制度的實質功能？

在現代社會，法律移植的現象十分普遍，甲國的某一法律制度被認為是合理有效的，而乙國恰好存在相應的制度缺失，那么乙國就會效仿甲國的法律制度，使這一制度成為本國改造現實的工具。我國之所以移植信托制度，正是因為商業信托的迫切需要。在移植法律的過程中，外國的法律制度能否在本國法的體系內順利實現本土化是個重要的問題。有效的本土化路徑既要能夠吸收英美信托制度的功能，又要能夠與本國的法律傳統相融合。中國不可能因為移植信托制度而一并引進衡平法，也不能因為移植信托而拋棄自己一貫的法律傳統。只有當我們在本國的法律體系中找到了信托財產的合適定位時，不同法系之間的融合問題才能夠最終得到完滿的解決，否則信托制度永遠是大陸法體系中的“異物”。

法律移植，其目的不是為了復制國外制度的形式設計，而是為了發揮國外制度的實質功能。從制度功能的角度觀察，信托是否能夠實現其制度功能，取決于兩個關鍵的考量要素：一是理財功能，即信托能否成為“受托人有效的理財手段”;二是受益人保障功能，即信托能否達到“受益人獲益的信托目的”。在信托移植中，大陸法系國家通過什么樣的制度設計能夠實現這兩種功能是信托移植中最為重要的考量，至于是否采用雙重所有權的形式并不重要。如果大陸法系采用不同的制度設計形式，能夠達到同樣的制度功能，這恰恰說明了兩大財產法系在制度功能上具有相通性?！叭绻覀兡軌蛲ㄟ^研究不同法系中各種法律形式的枝枝丫丫，然后從中抓住其解決實質問題的基本功能，再努力克服掉民族情結對形式的偏愛，也許即使是在這長期以來被認為最具有地方性知識的財產法律之間，也是完全有著相互學習和借鑒的可能的。”[10]簡言之，我們應當重點關注實現雙重所有權的制度功能，而不在于是否采用雙重所有權的形式，這才是我國將信托制度本土化的可行性路徑。

三、雙重所有權在我國物權債權二元體系下的本土化設計

讓我們揭開雙重所有權似乎與大陸法國家難以融合的神秘面紗，將關注的核心集中在信托制度的功能實現上面。如果在大陸法系的單一所有權體系下，借助物權債權二元結構的運行機制，能夠實現與雙重所有權相同或者相似的功能，那么，我們就完全可以在大陸法的法律框架下實現信托制度的本土化。

(一)“普通法所有權”本土化為單一所有權

1.受托人究竟有沒有收益權？

在本土化過程中，弄清受益權和收益權之間的區別十分重要，這將直接影響我們對信托財產所有權歸屬的判斷。受益權和收益權是否是同一個概念？信托財產的“受益權”由受益人享有，那么信托財產的“收益權”由誰享有？我們經?；煜芤婧褪找嬷g的界限，甚至認為受益人享有的是收益權[11]。其實受益權和收益權是兩個不同的概念，具有不同的內涵。

我們可以用一個簡單的例子證實收益和受益之間的區別。例如：受托人管理的信托財產為一宗房屋，用于出租，受托人收取了租金(有收益)，但是由于扣除房屋的維修費用、經營成本和受托人的酬金后，沒有任何盈余，在這種情況下受益人不能享有受益(無受益)。在這種情況下，信托財產有收益，但受益人并沒有受益，二者之間的區別一目了然。

如果認為受托人沒有收益權，這不僅在理論上是錯誤的，而且在信托實踐中將給受托人管理和處分信托財產帶來很大的困難。假如受托人出租信托財產，而我們認為受托人根本沒有收益權，那么一旦承租人拒絕支付租金，而且以受托人沒有收益權提出抗辯，受托人不僅無權提出支付租金的請求，甚至無權以自己的名義提起訴訟。很顯然，受托人作為對信托財產享有管理權和處分權的人，當然享有收益權。只不過在收取租金以后不能自己享受這種租金利益，而是要根據信托合同的要求，將經營信托財產的經濟利益交付給受益人享受。簡言之，受托人享有收取信托財產的法定孳息和天然孳息的權利(有收益權)，但他在行使收益權后，必須將經營信托財產的利益支付給受益人(無受益權)，如此而已。

2.受托人享有信托財產的單一所有權

弄清楚了收益和受益的區別，就排除了對信托財產所有權進行定位的主要障礙。我們不難發現，由于受托人享有對信托財產的占有、使用、收益和處分權，所以受托人完全享有信托財產所有權的全部權能，當然享有大陸法系語境下的單一所有權。也就是說，受托人是大陸法系單一所有權框架下的所有權人，他不僅享有信托財產的絕對所有權，而且是惟一的所有權人。

信托法作為民法之特別法，正是為適應信托領域的特殊需要應運而生的。信托法之特別地位主要就表現在對民法個別規定的補充變更，對民法一般制度的特殊化規定以及創設民法所沒有的特殊制度[12]。受托人雖然是信托財產的所有權人，但獨立性是信托財產的鮮明特點，因此受托人的固有財產和信托財產嚴格分開，涇渭分明。例如，受托人死亡時，不能將信托財產歸入受托人的遺產;在受托人破產時，不得將信托財產納入破產財產;在信托關系存續期間，信托財產上的債權與受托人固有財產上的債權不得相互抵銷。有學者認為，受托人雖取得信托財產的所有權，但他必須依照信托行為所設定的信托目的，為受益人的利益或特定的目的，管理和處分信托財產，因此作為所有權人的受托人“并不能享受所有權的全部權能”[13]。這種觀點是值得商榷的。實際上，受托人同時處于物權法律關系和債權法律關系之中。在債權法律關系中，受托人有義務按照信托文件(主要是信托合同)規定的目的行使自己的所有權;同時，在物權法律關系中，受托人仍然是信托財產的單一所有權人，他享有占有、使用、收益和處分的全部權能。我們不能因為受托人在行使所有權時要承擔債法上的義務，就認為所有權不具有全部的權能。簡言之，我們可以把普通法系中的所有權本土化為大陸法系中的單一所有權。

(二)“衡平法所有權”本土化為債權

1.衡平法所有權引發的爭鳴

遠離了衡平法以后，衡平所有權(受益權)如何本土化就成為一個更為棘手的問題。對于受益權(衡平法所有權)的定性，在我國的學術界引起了百家爭鳴。比較典型的有物權說、債權說、物權債權并存說和特殊權利說。(1)物權說認為，受益人才是信托財產的真正所有權人，應當把信托財產的所有權賦予受益人[3]208。但是，這種觀點面臨著嚴峻的挑戰：首先，受益人對信托財產并沒有實際支配的權利，這與大陸法中的物權屬性不符;其次，既然信托財產的所有權人是受益人，而信托財產的管理和處分由受托人進行，那么受托人在與第三人進行交易時，受托人究竟應當以自己的名義進行交易還是以人的名義進行交易？如果信托淪為制度，信托制度的功能將喪失殆盡;第三，在公益信托以及目的信托中，受益人并不確定，如果受益人是信托財產的所有權人，那么信托財產豈不是成為了無主財產？(2)債權說的主要依據是受益人享有對受托人請求支付信托利益的權利為債權。反對者則認為，除了受益請求權以外，受益人還享有對信托事務進行監督的權利、對法院強制執行提出異議的權利、接受受托人辭職的權利，撤銷受托人違反信托目的而實施的處分行為的權利，這些權利無法為債權所包容，把受益人的權利單純地概括為債權，難以充分說明受益權的性質[14]。(3)物權債權并存說試圖彌補債權說的缺陷，其主張：受益權既是受益人向受托人主張的債權，又是受益人在信托財產上有享有的物權，其兼有債權與物權的雙重特性[15]。針對物權債權并存說，反對的學者一針見血地指出：對受托人的信托事務進行監督、對法院的強制執行提出異議、接受受托人辭職等權利雖然不屬于債權的范疇，但這并不意味著這些權利就當然屬于物權的范疇。物權是對物的直接支配并排除他人干涉的權利，而上述權利顯然不屬于支配權的范疇，況且大陸法系并不承認既屬于物權又屬于債權的中間性權利[16]。(4)特殊權利說認為，既然受益權無法完全納入大陸法系的物權或債權，因此較為適宜的觀點可能是把受益權看成是一種特殊的權利，其性質、內容及產生和行使適用信托法的特別規定[5]169。特殊權利說似乎用“特殊”字樣就可以解決了法律移植的難題，其實這只是把難題束之高閣。“特殊”權利如果無法融合在大陸法體系之中，那么這種權利就是在大陸法體系無法容納的“異類”。

事實上，即使在英美法中，對于衡平法所有權究竟是對人權還是對物權的爭論也是由來已久[17]。在我們進行本土化的過程中有一點是必須明確的，按照大陸法系中所有權概念去理解衡平法所有權的內涵是完全不恰當的。我們需要在文義和功能上檢討衡平法所有權的真正含義?；舴茽柕略缇途孢^：用于討論信托法的語言具有誤導性，梅特蘭也持同樣的觀點。“關于信托法的一些基本術語，如所有權等幾乎承載著意想不到的含義(unex-pectedmeanings)，往往偏離其嚴格的定義?！盵11]94衡平法上的所有權無論如何不具有大陸法所有權所理解的全部權能。大陸法中所有權是對物的最全面的支配權，而衡平法所有權幾乎沒有對信托財產進行支配的內容，其實質僅在于對受托人不當行為的消極防范，因此在本土化的過程中，我們不應當過于關注“衡平法所有權”的表面文義，而應當關注其制度功能。我們需要在大陸法的語境下對受益權重新定性。

2.債權：受益請求權

受益權大致可以概括為三種類型的權利：(1)受益請求權;(2)對信托事務的監督權;(3)向第三人追奪信托財產的撤銷權。受益權的性質問題雖然長期爭論，但爭議的焦點并不在受益請求權本身。對于受益請求權以外的權利如何定位，這才是導致受益權的性質一直懸而未決的原因。眾所周知，設立信托的最終目的就是使受益人獲得信托之利益，由于受益人并不實際支配信托財產，而信托財產的管理和處分是由受托人完成的，因此受益人的主要權利體現為根據信托文件向受托人主張信托利益之權利，也就是說，受益請求權是受益人最主要的權利，而這種權利屬于債權，對此并無爭議，無需贅述。

3.從債權：對信托事務的監督權

受益人并不實際支配信托財產，而他又是信托利益的享有者，所以受益人具有監督信托事務的利益驅動。受益人對受托人享有的監督權主要包括：了解信托財產的管理、處分情況的權利;要求受托人就信托事務作出說明的權利;查閱、復制、抄錄信托帳目的權利，要求受托人對應屬于受益人的收益進行解釋的權利;受托人違背管理職責、處理信托事務不當時，受益人請求法院解任受托人的權利;對于受托人的辭任，受益人表示同意或不同意的權利;任命新受托人的權利;如果信托財產的管理方法不利于受益人的利益，受益人請求法院或受托人變更信托財產管理方法的權利;決定是否同意受托人自我交易的權利;認可清算報告的權利等。

對于監督信托事務的權利，按照物權債權的二元劃分似乎很難直接歸類為物權或者債權，但是透過這些權利表象，我們可以清楚地發現，受益人享有的這些五花八門的權利，其實都是為了確保受益請求權而派生的權利。就受益請求權和信托事務監督權之間而言，二者之間具有牽連關系，前者為主債權，后者為從債權，理由如下：(1)受益請求權居于主導地位，對信托事務的監督權居于從屬地位。受益請求權是受益人最核心、最重要的權利，而對信托事務的監督權則是維護受益請求權得以實現的手段，這種監督權屬于輔助性的和派生性的權利。(2)受益人轉讓受益請求權，監督權必須隨之轉移。一旦受益人轉讓受益請求權，那么受益人必須一并轉讓對信托事務的監督權。受益人不能僅僅轉讓受益請求權，而自己保留對信托事務的監督權。(3)受益人放棄信托利益的請求權，監督權也必須一并放棄。受益人不能僅僅放棄受益請求權，而仍然享有對信托事務的監督權。簡言之，受益請求權和監督權之間具有關聯性，前者為主債權，后者為從債權。

4.債權之保全：撤銷權

如果第三人明知受托人違反信托目的而處分信托財產，第三人仍然受讓該財產的，受益人有權向第三人追蹤該信托財產，第三人應當予以返還或者予以賠償[16]175－176。我國《信托法》第22條規定：“受托人違反信托目的處分信托財產或者因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的，委托人有權申請人民法院撤銷該處分行為，并有權要求受托人恢復信托財產的原狀或者予以賠償;該信托財產的受讓人明知是違反信托目的而接受該財產的，應當予以返還或者予以賠償?！背蜂N權與大陸法系中物權的追及效力極為相似，因此有學者認為撤銷權為物權效力的體現?！笆芤嫒藢κ芡腥颂幏中袨榈某蜂N權，這是大陸法系信托法賦予受益人的一項具有物權性質的權利，可以認為是受益人保護信托利益不受侵害的最重要權利。”[5]182

是否受益人必須享有物權才可以行使撤銷權？事實上，受益人行使撤銷權的依據可以是物權，也可以是債權。根據物權的追及效力，在物權成立以后，其標的物不論輾轉于何人之手，物權人均可以追及物之所在，而直接支配其物[18]。而根據債權人的撤銷權，當債務人與他人實施處分其財產或權利的行為危害債權的實現時，債權人有權申請法院予以撤銷[19]。例如，我國《合同法》第74條就明確規定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為?！庇纱丝梢?，即使在普通債權關系中，當債務人的行為危害債權人的利益時，債權人同樣可以行使撤銷權，并不以享有物權為前提。舉輕以明重，普通債權人在債務人的一般財產上都可以享有撤銷權，更何況信托財產還具有獨立性？

受益人行使的撤銷權，其權利基礎究竟是基于物權的追及權還是債權人的撤銷權？筆者認為，將其認定為債權人的撤銷權更為妥當，理由如下：(1)物權人行使追及權是為了恢復對標的物的直接支配，受益人行使撤銷權的目的并不是為了取得對物的支配，而是為了保全信托財產。即使撤銷權行使后存在信托財產之返還，受益人對返還的信托財產仍然沒有支配的權利，而是由受托人繼續支配。(2)物權的追及效力以物權為限，而債權人撤銷權的行使并不以物權為限，甚至可以和物權毫無關系。例如，受托人免除他人在信托財產上的債務，這無疑會導致信托財產的不當減少，影響受益人的利益。由于受托人免除的是他人債務，和物權無關，物權的追及效力在這種情況下就沒有適用之余地，但是根據債權人的撤銷權，則可以使信托財產獲得保全。這與民法中債權保全制度中的撤銷權如出一轍。這表明，按照民法中債權人的撤銷權設計受益權是比較合理的。

綜上所述，受益權是主債權(受益請求權)、從債權(對受托事務的監督權)和債權人的撤銷權(債權的保全)的權利組合。這就不難看出衡平法所有權(受益權)在大陸法框架下應當定性為債權。

四、本土化設計與“雙重所有權”在制度功能上的相通性

把“普通法所有權”本土化為大陸法系中的單一所有權，把“衡平法所有權”本土化為大陸法系中的債權，不需要打破我國固有的所有權觀念，很容易將信托制度納入固有的法律體系，但這種制度設計是否能夠發揮與英美信托制度相同或相似的制度功能，這是對本土化設計的嚴峻考驗。

(一)本土化設計是否會導致受托人的權利過度膨脹

大陸法系中的單一所有權，其權利超越了英美法系中的普通法所有權，這是否會導致受托人的權利過度膨脹？事實上，英美法現代信托制度中受托人的權利已經獲得了巨大的擴張，本土化的設計恰好與現代信托的發展趨勢不謀而合。早期信托以控制受托人的權利作為保護受益人的手段，但現代信托金融性財產的投資組合對積極管理的需求使傳統信托法限制受托人權利的體制日漸不合時宜。現代信托的受托人需要履行一系列投資和管理的職能，要求廣泛的自由裁量權以適應市場的變化。以美國為例，最初這種權利的擴張體現在專業人士起草的信托協議中，其后出現在美國《統一受托人權利法》(UniformTrusteesPowersAct)中。該法實質上授予了受托人作為謹慎投資人所享有的從事交易的一切權利，而擴張受托人權利的結果使受托人的地位已經徹底地發生了變化[2]74。在我國信托制度的本土化設計中，如果立法上賦予受托人享有信托財產的單一所有權，擴大了受托人的權利，增加了受托人理財的便利，這樣信托財產的所有權人、實際管理人、處分權人完全一致，便于受托人對信托財產的管理和處分，可以更好地發揮信托的理財功能，這完全符合信托制度的發展趨勢。

(二)本土化設計是否會削弱受益人的權利

在英美法系中，衡平法所有權優于普通法所有權，而在大陸法系中債權則劣后于物權，如果把衡平法所有權本土化為債權，二者在制度功能上是否會存在天壤之別？這就需要從信托制度的歷史中尋找答案。

信托概念導源于英國中世紀的用益制度(Use)，信托產品最初并不是為了“受人之托，代人理財”，而是為了“規避法律”，故有學者認為信托實際上起源于“欺詐”(fraud)和“恐懼”(fear)[17]。由于當時土地上的各種限制和負擔均附隨于法律上的所有權，人們為了免于繳納稅賦、逃避債務或規避土地轉讓之限制而巧妙地創設了用益制度。用益制度借助受托人之“人頭”，讓受托人成為名義所有權人，但土地實際上由受益人占有和管理，這就通過用益制度架空了法律上的所有權，從而達到規避法律之目的。在規避法律的過程中自然不能缺少受托人的鼎力相助，但一旦受托人出爾反爾，甚至聲稱自己就是真正的所有權人，這樣受益人就將陷入尷尬的境地。因為用益設計的真正目的在于規避法律，自然不能見容于普通法院。當事人之間的合同僅僅是君子協定，而不是合法有效的合同，其履行只能維系于受托人的自覺自愿，而不能通過法院強制執行。受益人既然無法獲得普通法院的保護，就轉而求助于衡平法院的大法官。大法官一方面承認受托人是普通法上的所有權人，同時認為，根據良心和正義，受托人有義務依照信托協議的約定處理信托財產，這樣受益人衡平法上的利益獲得了保護，并逐漸發展成為衡平法上的所有權，這樣信托財產的雙重所有權格局最終得以形成。

為什么受益人必須求助于衡平法院并通過衡平所有權才可以獲得保護？通過對歷史的梳理，我們發現，當年英國法中的信托合同是規避法律的手段，無法獲得普通法院的承認，受益人只好求助于衡平法院，通過衡平法所有權約束受托人的普通法所有權。如今的社會背景已經發生了重大變化，我們移植信托制度并不是為了規避法律，而是為了發揮信托制度在投資理財、資金融通和財產管理方面的優勢。受托人已經不再是掛名的“人頭”，而是對信托財產進行積極管理的經理人;信托合同不再是單純的君子協定，而是受法律認可的合同;受益權也不再是單純的道德上的權利，而是受法律保護的權利，一旦受托人違法信托合同，法院理所當然地可以強制受托人履行信托合同。大陸法中沒有衡平法，但當事人實際上也已經沒有求助于衡平法的需求。簡言之，由于過去信托法的發展中，信托合同是無效的，所以英美法中發展出衡平法所有權，以衡平法所有權約束普通法所有權，達到保護受益人的目的;如今在大陸法國家移植信托時，特別是信托財產的獨立性得到法律的確認以后，受托人的固有財產和信托財產嚴格區分，在這種情況下，受益人完全可以利用信托合同直接約束受托人，同樣可以達到保護受益人之目的。

(三)本土化設計與雙重所有權在制度功能上的相通性

把普通法所有權轉變為大陸法中的單一所有權，把衡平法所有權轉變為大陸法中的債權，制度設計各不相同，而制度功能基本一致。下面就委托人、受托人、受益人和第三人的權利義務情況進一步說明其制度功能的相通性。

1.委托人

對于委托人而言，無論是按照英美法的制度設計還是按照大陸法物權債權二元結構的設計，委托人對信托財產都將喪失實際的支配權，至于對信托事務的干預，則主要取決于信托文件的約定，兩大法系中委托人的地位基本相同。在我國信托制度的本土化中，不應當別出心裁地突出“委托人所有權”的中國特色，而應當順應信托制度的通行規則。既然委托人和受托人之間存在信任關系，對信托事務的干預程度就應當由信托文件來規定，這樣既可以給予當事人較大的意思自治的空間，又便于信托制度在中國的本土化。

2.受托人

在英美法系中，受托人享有普通法上的所有權，同時要受衡平法所有權的約束;在大陸法系中，受托人享有完全的所有權，同時必須承擔信托文件規定的債法上的義務，即：所有權人在理論上可以享有排他性的權利，但是一旦受托人超越了信托文件規定的界限，受托人就要承擔債法上的責任，這就意味著受托人行使所有權必須受債法的約束。比較發現，無論是按照英美法的制度設計(普通法所有權，但必須受衡平所有權的約束)還是按照大陸法的設計(單一所有權，但必須承擔債法上的義務)，兩種制度設計中受托人的地位基本相同：受托人都對信托財產享有實際的支配權，同時都有義務為受益人利益而忠實、謹慎地管理和處分信托財產。

3.受益人

在英美法系中，受益人享有衡平所有權，但這種所有權并不直接支配信托財產，也不對信托財產享有管理和處分的權利。至于在信托財產上的受益，受益人只能向受托人行使，并非向不特定人行使;當受托人將財產處分給惡意第三人時，受益人有權進行追奪。在大陸法系中，受益人享有對信托利益的請求權，同時可以享有對信托事務的監督權。如果受托人將財產處分給惡意第三人，受益人享有撤銷權。無論其權利基礎是衡平所有權還是大陸法中的債權，在請求支付信托利益、監督信托事務和向第三人追奪方面基本一致。

4.第三人

在英美法系中，受托人把信托財產轉讓給第三人，如果第三人支付了對價而且不知道該財產是信托財產，那么第三人就可以因為自己是善意購買人而提出抗辯[20]。在大陸法系中，受益人享有的是債權，受益人可以根據債權人的撤銷權向第三人追奪，但是根據物權的“公示公信”原則，也不得向善意第三人追奪?？梢姡芤鏅嗟奈餀嗷蛘邆鶛鄬傩詫灰装踩挠绊懖]有想象的那么強烈?！按箨懛ㄏ凳芤嫒说某蜂N權對于受益人權利的保護所發揮的功能，同英美法系受益人衡平法上的追蹤權所起到的作用，基本上是一致的。”[21]

下面的表格清晰地顯示雙重所有權和物權債權二元結構中，委托人、受托人、受益人和第三人的權利義務基本相同。

雙重所有權結構物權債權二元結構制度功能比較委托人委托人對信托財產沒有支配權，對信托事務的干預取決于信托文件。委托人對信托財產沒有支配權，對信托事務的干預取決于信托文件。基本相同受托人受托人享有普通法所有權，但受衡平法所有權的約束。受托人有義務為受益人的利益而忠實、謹慎地管理和處分信托財產。受托人享有單一所有權，但承擔債法上的義務。受托人有義務為受益人的利益而忠實、謹慎地管理和處分信托財產?；鞠嗤芤嫒耸芤嫒讼碛泻馄剿袡?，可以請求支付信托利益，監督信托事務，并享有對第三人的撤銷權。受益人享有債權，可以請求支付信托利益，監督信托事務，并享有對第三人的撤銷權?；鞠嗤谌松埔獾谌耸鼙Ｗo，惡意第三人將受到追奪。善意第三人受保護，惡意第三人將受到追奪?；鞠嗤?。

此外，我們還應該注意到，信托財產的獨立性、法定忠實義務、法定謹慎義務是兩大法系共同的強制性規則，而信托合同又是兩大法系實現當事人意思自治的共同手段，這可以彌補本土化設計中可能存在的缺陷，進一步縮減兩大法系之間制度設計上的差異。盡管移植后其功能上難免存在一些枝枝丫丫的差別，但這已經不是信托制度本土化的主要障礙。

結論：雙重所有權在中國可以順利實現本土化

移植信托制度，一方面要能夠發揮英美信托制度的功能，另一方面又要與本國的法律傳統相融合，這才不失為信托制度本土化的有效路徑。法律移植的目的并不在于對國外的制度進行形式上的復制，而在于融合于本國的法律體系后能夠發揮其制度功能。分析表明，雙重所有權并非不可逾越的鴻溝，其在大陸法系單一所有權框架下是可以改造的：“普通法所有權”可以本土化為單一所有權，“衡平法所有權”可以本土化為債權。經過制度功能的比較，我們發現經過本土化以后，英美雙重所有權和大陸法物權債權二元結構的制度功能極其接近，幾乎是殊途同歸。這種本土化的制度設計既可以保持中國的傳統物權理論，又可以充分實現國外信托制度的功能。筆者深信，盡管信托制度對中國而言完全是個舶來品，但它完全可以在中國的土壤上落地生根，開花結果!