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關鍵詞:合同解除形成權解除權限制

內容提要:基于合同法的基本理念，一個合法有效的合同，應當盡可能地使之有效，然而合同締結之后實際履行過程中，當因一方當事人違反合同義務或出現不可預見等情形，合同業已成為另一方當事人的沉疴時，若不允許其逃逸合同的束縛，對當事人難免過于苛刻，因而有必要賦予其合同解除權。解除權屬于形成權，其如何行使頗具爭議。在財產性法律關系，解除權的行使不應以訴訟為必要；通知非為解除權行使的前置程序；關于解除權行使方式的法律規定不僅適用于法定解除，同樣適用于約定解除；所謂自動解除并非解除權的行使方式。

合同立法的目的在于鼓勵交易和穩定交易秩序，合同依法成立后，自不容許當事人隨意地變更或解除。但是，客觀情況千變萬化，當一方當事人嚴重違反合同義務或出現不可預見等事由，致使合同的目的無法實現或失去意義，合同業已成為當事人的沉疴時，各國合同法都設立了相應的“逃逸”機制，允許當事人在一定情形下通過行使解除權來提前終結合同關系以逃逸合同的束縛。解除權屬于形成權，解除權行使的直接法律后果是導致當事人之間合同關系的提前終結。大陸法系各國在解除權的行使方式、條件和程序等方面的規定各具特色。我國理論與實務界在解除權的行使是否以訴訟為必要、通知是否為解除權行使的前置程序、解除權行使的法律規定是否屬于強制性規范以及自動解除是否為解除權之行使方式等問題的認識上并不一致。

一、解除權的行使是否以訴訟為必要？

對于解除權的行使方式，綜觀各國民商事立法，可以分為通知解除和司法解除兩種立法例。[1]

所謂通知解除，是指只要合同解除權人已向相對方表達了解除合同的意思表示，即可發生合同解除的效果，而毋需其他特別的形式要求。如《德國民法典》第349條規定：“解除合同，應以意思表示向另一方當事人為之。”《日本民法典》第540條規定：“依契約或法律之規定，當事人一方有解除權時，其解除以對相對人的意思表示進行。”《聯合國國際貨物銷售合同公約》第26條也規定：“宣告合同無效的聲明，必須向另一方當事人發出通知方始有效”。此種立法的指導理念是：解除權既是一種當事人自主解除合同的權利，行使與否當然不受約束，沒有必要強加其他的形式要求。

所謂司法解除，也叫判決解除、訴訟解除，是指解除權的行使不能僅憑當事人意思的通知，還必須藉助于國家司法程序才得完成。《法國民法典》采司法解除模式，該法第1184條的規定：“雙務契約中，凡當事人一方不履行其義務之情形，均視為訂有解除條件。在此場合，契約并不當然解除，債權人在他方當事人承擔的義務未得到履行時有權選擇：或者在仍有可能履行契約時，強制他方當事人履行之，或者請求解除契約并請求損害賠償。解除契約應當向法院請求之，并且法院得視情形給予被告一個期限。”對于其立法理由，法國學者指出，“在民事和商事案件中，拒絕履行合同一定由法院決定。法國法不允許合同一方當事人因為另一當事人違約而自己拒不履行合同，而必須訴諸于法院。這樣做的原因是，只有在合同被嚴重違反的情況下才允許將其不予履行，即因為一方當事人失去了該合同所應帶來的收益，其允諾已經毫無意義。因而拒絕履行合同不能沒有法院的監督，因為解除可能導致對另一方當事人相當數額的賠償費；并且，如上所言，法院還要審查在當時的情況下，給予有過錯一方當事人以補救時間(寬緩期)履行其義務是否合適。若沒有給出適當的補充時間，法院往往不允許解除合同”。[2]簡言之，此種立法模式認為，解除權的行使不能僅由當事人意志所能決定，而需要通過司法程序對其進行審查、確定。

通知解除對解除權人是一種極其便捷而有效的救濟措施———是否行使解除權，僅僅取決于其自身的意思表示，其不足是易生解除權行使的隨意，在一定程度上會助長當事人動輒解除合同，危害交易安全，造成相對方重大損失之弊端。司法解除雖然有助于控制解除權行使的滋意，卻不利于解除權人運用解除權達到解消合同效力、及時從合同中解脫以避免更大損失的目的，解除權之功能發揮大打折扣。考慮到司法解除方式的過于嚴苛，采此種立法例的國家亦會作若干變通，如法國法規定了司法解除的兩種例外：一是法律例外，對于食品及其他動產之買賣，法國法規定其合同解除可不經訴訟程序；二是約定例外，即當事人在合同中訂有明示的合同解除條款而排除司法解除時，則無須向法院提出。

解除權為形成權。[3]一般認為，形成權在多數情況下，由權利人直接向相對人為意思表示即可發生效力，既不需要向法院提出請求，也不需要強制執行，只在特定情形，需要通過司法途徑來行使，形成權在判決具有既判力后發生效力。前一種情形是簡單形成權，后一種情形屬于形成訴權。其中，簡單形成權屬于私力救濟權，是形成權的常態，形成訴權屬于公力救濟權，是形成權的特例，只在特定范圍內適用。對于形成訴權的適用范圍，理論界的認識存在差異，有學者認為形成訴權主要適用于親屬法和公司法領域，[4]如婚姻關系的解除以及公司代表權限的剝奪、公司解散、開除股東等，有學者認為適用于親屬法領域，涉及第三人利益的領域和某些民生領域時適用[5]等。解除權既為形成權，自應遵循形成權行使的一般理論。

就民事法律關系而言，可以區分為財產性法律關系和身份性法律關系。所謂人身法律關系是指民事主體之間因人格和身份利益而形成的民事法律關系；所謂財產法律關系是指民事主體之間因財產的歸屬和流轉而形成的，具有直接物質內容的民事法律關系。本文認為，在財產性法律關系中解除權的行使不應以訴訟為必要。其理由在于：第一，通知解除方式能充分體現出解除權作為形成權的本質，即權利人單獨以其意思表示而使法律關系發生、變更或消滅。第二，通知解除方式能充分貫徹合同意思自治的原則，解除權是一種選擇權，解除權人是否行使權利是合同當事人意思自治的體現。第三，民事關系主要表現為財產性法律關系，財產性法律關系是民事關系的常態而非特例；第四，在財產性法律關系中，擔心通知解除會引起當事人的恣意和交易關系的混亂完全沒有必要，因為通知解除僅僅適用于形成權本身，并不適用于行使形成權產生的請求權，而請求權的實現必須通過司法途徑(除非相對方對此沒有異議)，在這一過程中，首先必須對行使形成權行為的有效性進行考察；第五，訴訟解除在本質上為司法行為和公力救濟，不可否認，通過司法的審查來裁判合同解除可以保證合同解除的效力得到法律的認可，具有直接強制確認力，有利于維護解除權人的利益，同時還可以避免當事人隨意解除合同，但是其弊端也顯而易見：一是給當事人的交易帶來不便，司法行為造成的時間拖延使當事人不能迅速擺脫合同的約束；二是在司法做出裁判之前，當事人之間的交易關系處于不穩定的狀態，如果訴訟曠日持久，對民事交易活動的危害更為堪憂。因此，兩害相權取其輕，通知解除模式優于司法解除模式。

當然，凡事不能絕對，和其他形成權的行使一樣，解除權的行使也存在特殊情形。這種例外主要基于維護交易安全的考量，即在通知解除方式可能損害不特定多數人的利益并危及交易安全時，對解除權的行使需要引入司法審查的機制，其適用范圍主要體現在身份法領域和公司法領域。就身份關系而言，其原因在于：身份是當事人法律地位的表現，同時身份也是當事人進行其他民事活動的基礎，身份法律關系如果隨意變動或者處于不明確狀態，不僅對當事人本身影響甚巨，而且事涉不特定第三人和交易安全，為維護身份秩序，基于身份公示的需要，身份的變動需要一定的權利外觀。就公司法律關系而言，因公司法律關系的解除事涉公司本身的存廢，不僅與公司股東的利益有關，而且與公司債權人的利益密切聯系，直接事涉交易安全，自然不容隨意解除。因而，對身份法律關系和公司法律關系的解除應以訴訟方式為之，而不得僅以意思通知方式為之。此二者為解除權行使方式之例外。

需要指出的是，訴訟雖非為行使解除權之必要手段，但在通知解除的模式下，合同解除權人基于其自身的某種考慮，而改采訴訟解除方式，法律不可加以禁止，因為訴權是民事權利中的當然權利，正如學者所言，沒有訴權的民事權利并不是真正法律意義的權利，[6]解除權自不能除外。合同解除權的行使不以訴訟方式為必要，并不能排除權利人自愿采取訴訟解除方式行使之。但由此引發的一個問題是：在訴訟開始之前，解除權人需要事先向相對人為解除通知嗎？

二、通知是否為司法解除的前置程序？

在采通知解除的國家立法中，并不排斥當事人自愿采取訴訟解除之方式。問題在于，在通知解除的立法框架下，若享有解除權的一方未先為意思通知，能否逕行向法院提出申請解除合同？進一步而言，解除的意思通知是否為司法解除的前置程序？

理論界對此問題的觀點分為肯定說與否定說。肯定說認為解除權人可以直接向法院或仲裁機構提出解除合同的申請，其理由是：法律并沒有規定意思表示通知義務是向法院或仲裁機構提出解除合同請求的前置程序，也沒有規定不履行通知義務的法律后果，且法院和仲裁機構向被告送達起訴狀副本等相關法律文書時，相當于間接地將原告(解除權人)要求解除合同的意思表示通知了被告(相對方)，法院或仲裁機構經實體審查認為具備合同解除的實質條件的，應予確認合同解除。[7]否定說認為，解除權人如未將解除合同的意思通知相對方，直接向法院或仲裁機構提出申請，法院或仲裁機構不得裁決解除合同，其理由是：解除權的行使不應由法院或仲裁機構代為行使，我國《合同法》第96條只賦予了相對方對解除權人的解除行為有異議時要求法院或仲裁機構確認的訴權，即只有在合同相對方在提出對合同解除異議，向法院或仲裁機構請求確認解除合同的效力時，法院或仲裁機構才能審查合同解除是否符合法律規定的情形和確認解除行為是否有效，而行使解除權的一方當事人并不享有訴權，因而，解除權人在沒有通知相對方解除合同就訴至法院或仲裁機構要求解除合同，法院或仲裁機構不應直接作出解除合同的裁決。

本文贊同前一種觀點。解除權人向法院訴請解除合同實為請求法院確認合同解除的效力，因此可以將解除權人遞交起訴狀的行為視為向相對方當事人發出解除通知的行為，解除權人此時只是將意思通知行為和確認解除效力的訴訟行為合二為一而已，此種理解可以化解法律規范之間的沖突。我國《合同法》第96條第3項的規定事實上屬于立法漏洞，最高人民法院在《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條和《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條等相關司法解釋中均規定當事人可以直接通過訴訟方式請求解除合同，理解上應認為是對合同法立法漏洞的彌補，相關司法解釋均規定只要符合解除權行使的條件，解除權一方當事人不必經過通知程序，直接采用司法解除方式。

需要指出的是，對于解除通知的外在形式，我國合同法并未作出限制性規定。一般認為，通知應當是特定的人將事項告訴另一特定人的行為。因此，它不同于以不特定的社會公眾作為相對人的公告、店堂聲明、告示等。既然解除通知是特定人對特定人的告知，是合同關系相對性的體現，那么，解除通知的送達方式也必須符合相對性的特性，如果允許解除權人采取公告、聲明、登報啟事等形式送交解除合同通知，對解除權人來說沒有節約交易成本，也不簡便，而對另一方當事人來說，則可能因為沒有及時看到解除合同的公告、聲明、登報啟示等而繼續為履行合同做準備，由此可能對相對方造成不必要的損害。因此，解除合同的通知送達應當是由一方當事人將其解除合同的意思表示直接送交或通過法院送達另一方當事人時才能發生合同解除的效力。作為例外，只有相對人下落不明時，才能采取公告送達的方式。解除通知是否必需為書面形式？多數學者認為為交易安全計，通知應當采取書面形式，以避免口頭通知產生的糾紛。[8]也有學者認為既然沒有法律明文規定，解除通知以書面形式和口頭形式作出都是合法的。本文同意后一種觀點，只要解除權人將解除通知告訴相對人即可產生解除的法律效力，而不限于其外在形式。

三、解除權行使方式的法律規定是否僅適用于法定解除？

依解除權產生的根據不同，可將解除權分為約定解除權與法定解除權。在法定解除權場合，解除權在行使方式和程序上應受法律的規制，應無疑義。而在約定解除權場合，其行使是否受到法律關于解除方式規定的約束？換言之，合同當事人能否自由約定解除權的行使方式，進而排除法定方式的適用？比如，當事人在合同中約定默示解除、自動解除或附條件解除等方式是否有效，不無疑問。

理論界的通行觀點認為，在約定解除權場合，解除權由誰行使、應采何種方式以及在何期限內行使，自當允許當事人訂立合同時協商，當事人達成了一致意見的，應以其約定為準，如無特別約定，則適用法律關于合同解除權行使的一般規定。[9]簡言之，約定解除可以排除解除權行使方式的法律規定。本文對此持相反意見，認為：就約定解除權本身而言，法律允許當事人自由約定的僅僅限于解除權產生的原因和解除權行使后的法律后果，而對解除權行使方式本身不容當事人自由約定。進一步而言，法律對解除權行使方式的規定應當屬于強制性規范，無論是法定解除權還是約定解除權，其行使均受法定方式的規制。

為什么約定解除權的行使需受法定方式的限制呢？第一，由解除權的權利性質所決定。解除權屬于形成權，解除權的行使行為是單方法律行為，而且是需要受領的單方法律行為。對單方法律行為，不僅應遵循“類型法定”之原則，[10]其行使更應符合法律要求之方式。第二，由法律規范性質所決定。合同自由原則并不具有超越民事強行法的效力，相反，它受到民事強行法規范的約束和制約。

我國《合同法》第96條的規定屬于強行性規范，[11]依該條規定，不管是法定解除權的行使還是約定解除權行使，都以通知對方當事人為必要。第三，解除權行使外觀上之要求。根據外觀理論，[12]解除權人行使基于法定和合同約定產生的解除權，要讓他人知曉，至少要使得合同相對人知道合同已經被解除。第四，當事人在合同中約定自動解除、定期解除等條款雖非為法律所禁止，但此類條款在性質上不屬于約定解除權的范圍，而是屬于附解除條件法律行為的范疇。在我國，解除權的行使受《合同法》第96條的規制，而附解除條件和附期限合同則受《合同法》第43條的規制。

因此，無論是法定解除權還是約定解除權，從我國《合同法》第96條的規定來看，向合同相對方發出合同解除的意思通知或者通過訴訟方式提出合同解除是法律對解除權行使的最低要求。

四、自動解除是否是解除權的行使方式？

國內不少學者認為，解除權除通知解除和司法解除行使方式外，還存在第三種解除方式———自動解除(或當然解除)的方式，即在符合合同解除條件下，合同自動解除，而不以當事人的意思表示或法院的裁判為必要。[13]并且認為，“既然合同目的已經不能實現，這時讓當事人享有解除權，從反面講是賦予其權利保持合同效力(即不行使解除權)，而這樣做實際上已經沒有意義了，而通過自動解除的方式結束合同關系或許更好”，“自動解除是一種方案，且為德國、日本、中國臺灣地區等國家或地區的民法所采納”，“自動解除合同模式，既能使合同消滅的時間和范圍十分明確，又使責任的有無、風險的分配清楚無疑，善后工作便較為順利和妥當”。[14]

歸納學者所指的屬于所謂自動解除的情形，其立論依據主要有：

第一，《日本商法典》的規定。該法典第525條規定：“依買賣性質或當事人的意思表示，非于一定時日或一定期間內為履行則不能達到契約目的者，如當事人一方不為履行且經過所定期間，而相對人又不立即請求履行時，視為條約解除。”依該條規定，當符合法律規定時，合同自然解除，無須由法院裁判或由當事人作出意思表示。

第二，《意大利民法典》的規定。該法典第1457條規定：“如果為一方當事人確定的給付期間應當認為他方利益是必要時，除有相反約定或慣例外，盡管契約未明確約定解除，但是，契約將發生法律上的當然解除。”

第三，1964年的《國際貨物銷售統一法公約》及其前身《海牙統一買賣法》“自動失效”的原則，根據這一原則。當一方當事人根本違約時，合同便自動解除，無須另一方當事人發出通知。

第四，法國最高法院的判例。法國最高法院認為，在買賣合同中訂立條款規定，買受人不履行義務，合同即告當然解除，但這一條款并不剝奪出賣人要求履行合同的權利；任何一個債權人都有此種權利，即使其此前首先請求解除合同。同時，(合同中訂立的)“當然解除合同”的條款準許雙方當事人可以不經法官評判即解除合同。但是，這種“當然解除條款”必須清楚明白地加以表述，否則，法官仍有自主評判權。[15]

第五，《歐洲合同法原則》(PECL)第9.303條第4款，如果一方當事人因完全的和永久的障礙而依第8.108條免責，則合同于該障礙產生時起自動解除而無須通知。

第六，我國《合同法》第45條“附解除條件的合同，自條件成就時失效”所規定的是當然解除。[16]

本文認為，學者們的認識其實是對解除權的解除與合同效力終止及附解除條件民事行為效力終止等情形不加區分所造成的誤讀。仔細分析不難發現，上述《日本商法典》和《意大利民法典》是對所謂“定期行為”的規定，[17]類似于我國法上的附終止期限的民事法律行為；而《歐洲合同法原則》第9.303條第4款的規定準確的說是對不可抗力導致合同免責的規定，與我國《合同法》第117條第2款之規定不可抗力免除相關合同義務的規定類似，也并非對行使解除權解除合同的規定；《國際貨物銷售統一法公約》的前述“自動失效”規則也早已廢止并被《聯合國國際貨物銷售合同公約》的“無效宣告”原則所替代；而法國最高法院的觀點和我國《合同法》第45條的規定實際上是對附解除條件合同及其法律后果的規定，其與約定解除權制度雖然類似，但將兩者劃等號顯然是錯誤的。

約定解除權和附解除條件合同均基于當事人的約定，且都能產生使合同關系終止的法律效果，兩者非常相似，在實踐中易于混淆。對于合同中的某些具體條款，何為約定解除權，何為附解除條件，關鍵在于該合約或約定條款約定在條件成就時，是賦予當事人以解除權，還是合同關系即行消滅。如約定條件具備時當事人一方有權解除或提前終止合同，即為約定解除權，反之，如約定條件成就時合同效力自動或當然終止，則為附解除條件的法律行為。例如，在專利實施許可合同中，約定使用人逾期2個月不支付專利使用費，專利權人有權自行終止合同，該約定事實上賦予專利權人在這一條件成就時，享有解除合同的權利，屬于約定解除權的條款，而非附解除條件的合同。[18]約定解除權與附解除條件合同屬于合同法上的不同制度，區別在于：第一，在約定解除權的場合，約定的條件成就時，僅使當事人一方或雙方產生解除權，合同并不能當然消滅，合同解除或消滅尚需解除權人行使解除權；而在附解除條件合同，解除條件成就時，合同即當然失去其法律效力，無需任何一方主張。第二，解除權人行使解除權而使合同解除，依“清算關系說”，在當事人間產生返還性債務關系，當事人尚未履行的債務不再履行和已經履行的返還給付；而解除條件成就，僅發生使既已生效之合同關系失效的法律效果，并無溯及既往的效力。

自動解除之所以不能成為解除權的行使方式，原因在于：

第一，合同解除是一種需要受領的單方行為，自動解除沒有解除行為，因而不符合解除權的權利性質。行使解除權的行為是一種形成性單方行為，對于單方行為，按單方意思表示是否需要他人受領，可分為需要受領的單方行為和無須受領的單方行為，也有學者將之稱為相對的單方行為和絕對的單方行為。[19]需要受領的單方行為是必須向相對人表示的單方行為，即單方作出的意思表示須通知相對方才可生效的法律行為。學者指出，需要受領的單方行為包括長期法律關系的通知終止、撤銷、解除等形成性單方行為以及任意權的授予等。[20]所謂自動解除由于沒有向相對方發出解除意思表示，因而并不能產生解除權的法律效力。

第二，解除權是一種選擇權，自動解除方式忽略了當事人的意思表示，可能出現與權利人意愿相悖的結果。作為一種選擇權，解除權產生之后，當事人可以行使，也可以不行使，當事人是自己利益的最佳判斷者。在解除事由產生時，權利人可以根據自己實際利益和需要讓合同效力終止或者讓合同繼續有效，而非當然解除。解除權作為守約方享有的一項民事權利，自動解除方式無疑剝奪了其選擇行使或放棄的權利，可能出現與其意愿相悖的結果。

第三，由于合同當事雙方的信息資源不一致，自動解除又缺乏權利外觀，常常會出現一方認為合同已自動解除，而另一方認為合同繼續有效，并為合同的履行積極地做準備的情形，從而徒生爭議。

綜上，法律規定或當事人在合同中約定的所謂自動解除、到期當然解除的條款，并非解除權行使的方式，而屬于合同效力終止和附解除條件或附期限民事法律行為的范疇，在我國法上分別受《合同法》第91條第7項和第45條的規制，顯然不能將其納入合同解除制度當中。