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一、民法轉型的形式化

當前我們所講的“民法轉型”，主要是民法由公法向私法的轉變。據臺灣法學家蘇永欽稱:“人類的法律思考其實從來就不脫離體系和議題，只是大陸法系發展出來的體系取向的法律方法，往往以形式的三段論隱晦了實質的議題參考;而英美法系發展出來的案例取向的法律方法，則以形式的案例歸納隱晦了實質的體系思考，如此而已”。由此可見，無論是東方的民法還是西方的民法，在其體系發展過程中都存在一定的缺陷性，進而使得民法保有形式化特征［1］。現階段，要了解到民法轉型過程中產生的缺陷及其形式化問題，不僅要從“法”或“法律”的角度入手，對民法所處的社會規范、社會秩序、權力分配等傳統認知因素做出分析討論，還應對民法的“發源”，即民法內容中各類法則條例的產生源頭進行追溯了解，從較為傳統甚至原始的社會根源當中汲取養分。從這一層面上看，在民法活動中由大量當事人組成的“民主協商力量”，正是代表著原始社會環境下基層人民對權利掌控者的對抗和制衡，本身就具有著極高的私法屬性。

二、制定法優位的變遷

坦白地講，近代民法在其長期的變化發展過程中顯現出了均衡化、秩序化的特點。在中世紀社會，人們致力于通過民法實現社會制度、公權力范圍的統一性和平衡性，并以此建立其“群雄并起”環境中的“無國家的憲法秩序”。同時，民法的建立也在很大程度上實現了“公”與“私”之間的領域劃分，并不斷促進二者向著相互協調、相互制約的理想方向發展。據此，在民法法典保證當時國家享有一定公權力的同時，也規定除了國家、政府人員不得干預和侵犯的民事界限。從這一層面來講，當時社會更加注重私法、私權的地位，即將私法放置在了“法優位”上。現階段，民法對于法優位的制定理念，仍然體現在俄羅斯聯邦的民法典編撰上。若按照俄羅斯聯邦私法委員會的高層人員蘇哈諾夫先生的話來講，即是“以民法典制定為契機，實現私法復興在國家政策中的優越地位、私法在法律體系中的優越地位”。

三、民法法源缺陷的完善校正

(一)實現公法與私法間法源序列的結構重組。20世紀的著名經濟學家、政治哲學家Friedrich•August•von•Hayek提出:“私法以法官法與判例為基礎，將立法等同于‘專斷意志’、‘刻意而為’而打入公法源之冊，與其無可避免的本土法思維路徑依賴有關”。筆者認為，這句話中“專斷意志”的評價并非貶義，而僅僅指私法執行者缺乏相應的反思和經驗，但并不妨礙其對古羅馬法則精神的繼承和發展。由此，將“公法—立法—判例法—私法”這一發源序列進行豐富重構，變為“公法—正式憲法—民法典—商人法—私法”這一序列形式，即可實現由公法與私法之間的有效轉型，借助憲法、民法典、商人法等法則類型，彌補私法緊張而無經驗的缺陷問題，促成公法與私法之間的良好過渡，從而恢復民法的整體性、現實性，重新賦予民法以世俗化的古典意義。(二)尋找出民法發源校正的著眼點。首先，要強化憲法的社會分配及地位。現階段，各國主要通過憲法規定實現公民權益的保護，這在很大程度上剝奪了民法的原始功能，甚至可以說在一定程度上促成了公法與私法的分離。但與此同時，將民法對人民利益的分配和調節功能轉移到憲法身上，更有利于使民法不再面臨直面國家、政治、公私利益等風險因素;其次，要承認民法的法律創制功能。將民法的功能性在一定程度上交給憲法，并不意味著放棄民法的世俗價值。恰恰相反，應在降低民法對國家政治干預管理的前提下，保留其對法律規范性的建立、修改能權力，由此維持民法的正當性、合法性和永恒性［2］。

四、總結

總而言之，民法學體系始終抱有一定的社會理想，即建立起沒有國家、道德、宗教等公共因素因素干預的社會模式，從而實現私法的自我管理。由本文分析可知，要想實現私法的自治，就必須保證民法可以對國家的公共服務能力、公民保障能力加以支持。但從實際上講，雖然公法與私法各有特點，且存在一定的相互“侵犯”，但并不影響二者之間相互結合，參與到同一個法律秩序體系的構建和運行當中，共同分擔和分享對于社會穩定運行的責任與價值。

［參考文獻］

［1］鄭顯文．公序良俗原則在中國近代民法轉型中的價值［J］．法學，2017(11):87－97．

［2］侯佳儒．近代民法的現代性危機及其后現代轉向———兼論當代民法使命［J］．中國政法大學學報，2009(02):126－134+160．

作者:李一峰 單位:長春理工大學