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論文摘要

大規(guī)模的城市房屋拆遷目前處于無序狀態(tài)，引發(fā)諸多惡性事件，已成為嚴重的社會問題。通過法律解釋的方法，可以認定現(xiàn)有規(guī)制拆遷的文本規(guī)則本身違憲違法，對“公益性”拆遷和“商業(yè)性”拆遷不加區(qū)分，規(guī)則內(nèi)部矛盾重重，使得難以做到依法拆遷。地方政府和開發(fā)商往往利用制度上的缺失強制拆遷，聯(lián)手侵吞公民的土地使用權(quán)和房屋的價值，獲取暴利。憲政權(quán)利不被尊重、法治真空太多、對政府權(quán)力的制約不夠以及思維方式上的錯覺是導致這種狀況的制度和心理原因。因此必須將城市房屋拆遷行為納入法治軌道，這有利于化解拆遷中的利益沖突，加強對人權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的保護，規(guī)制政府行為，推動社會經(jīng)濟的發(fā)展。

城市房屋拆遷制度的指導原則至少應包括法律至上、法律公開、司法獨立、保障法律的穩(wěn)定性、平等保護、公平補償、自愿協(xié)商等幾項。

“公益性”房屋拆遷的首要在于把握“公共利益”的內(nèi)涵，準確界定。現(xiàn)行法則對不論何種性質(zhì)的拆遷都未有“公共利益”的要求，應對此進行修改并對“公共利益”做出比較清晰的規(guī)定，發(fā)生爭議時當事人有要求舉行聽證會和申請行政復議、提起訴訟的權(quán)利，法院應是最后的裁定者。對被拆遷人必須給予公平、足值的補償。所謂的“強制拆遷”也只能適用于“公益性”拆遷。

“商業(yè)性”拆遷屬于平等民事主體之間的契約行為，應遵循誠實信用、意思自治的原則。實踐中存在拆遷雙方當事人地位失衡、行政權(quán)力非法介入、補償標準欠公平、強制拆遷制度的非法適用等問題。對“商業(yè)性”拆遷的合法程序本文提出了相應的觀點。

關鍵詞：城市房屋拆遷；“公益性”拆遷；“商業(yè)性”拆遷；法律規(guī)制

一、城市房屋拆遷的理論與現(xiàn)狀

（一）城市房屋拆遷的產(chǎn)生和發(fā)展

從原始社會開始，房屋便成為人類生活資料的重要組成部分。從古至今，從城市到鄉(xiāng)村，乃至整個世界而言，人們都本能地將一生的大部分積蓄投入到房屋這種具有特殊價值的不動產(chǎn)上。對于那些可以被稱之為“蕓蕓眾生”的人們來說，房屋已經(jīng)是他們?nèi)烁駲?quán)、生存權(quán)不可或缺的構(gòu)成。然而，社會是要繼續(xù)向前發(fā)展的，各國的城市化進程也在不斷加速，近代工業(yè)的發(fā)展使城市人口集中、城市內(nèi)容豐富、城市規(guī)模迅速擴大，但同時也使城市的功能布局混亂起來，在一定程度上危害了城市，居民不再有理想的居住區(qū)和舒適的環(huán)境了。

為解決這些問題，各國都出現(xiàn)了舊城改建和新城建設活動。就全球范圍而言，二次大戰(zhàn)后日本和歐洲的一些國家就開始有步驟有計劃地對本國有畸形發(fā)展的大城市，進行城市房屋拆遷活動，包括舊危房改造、空間結(jié)構(gòu)調(diào)整以及基礎設施建設等，主要目的是對城市進行功能區(qū)劃，根據(jù)不同區(qū)域的功能進行不同的建設活動，工廠集中在工業(yè)區(qū)，居住區(qū)只供人們?nèi)粘＞幼。钩鞘械沫h(huán)境更加適宜于人們的居住和生活。這樣，城市房屋拆遷運動就成為必經(jīng)的階段。

對于我國而言，隨著國家經(jīng)濟的高速發(fā)展，城市規(guī)劃建設的不斷進行，城市房屋拆遷也是在所難免的。城市房屋拆遷在建國后就已經(jīng)開始，真正大規(guī)模的舊城改造和城市擴張卻始于二十世紀九十年代。目前，違法、強制拆遷在全國各地蔓延開來，愈演愈烈，已經(jīng)成為規(guī)模性、顛覆性破壞憲法和我國其他基本法律以及嚴重損害公民的基本權(quán)利的一大社會公害，筆者認為，我們必須將拆遷行為納入法治，也即“規(guī)則之治”的軌道了。

（二）現(xiàn)存規(guī)制拆遷的法律依據(jù)

提及城市的房屋拆遷，最直接可援引的立法則是《城市房屋拆遷管理條例》（后文簡稱《條例》）。它是整個“拆遷法”的主干，與實際操作結(jié)合得最緊密。但《條例》遠非拆遷法的全部，從規(guī)范的層面來看，當下的整個拆遷法由一系列不同位階的法律文本構(gòu)成。但規(guī)范層面的法律位階與實證層面的法律效力并不完全一致。

（三）對城市房屋拆遷實務的分析

我國各城市現(xiàn)在進行的大部分拆遷并不是用于公共利益，而是出于商業(yè)目的。各國法律對此有嚴格規(guī)定：商業(yè)目的不允許通過國家強制征收的手段實現(xiàn)，它應該按照市場規(guī)則來談判，通過《合同法》解決出現(xiàn)的問題。房屋拆遷不能用國家征收、行政干預來實現(xiàn)市場行為下的商業(yè)目的。目前我國最“流行”的做法是一些地方政府強制從產(chǎn)權(quán)人手中低價或無償取得土地使用權(quán)，再出讓給開發(fā)商進行商業(yè)開發(fā)。從利益橫向轉(zhuǎn)移的眼光來看，政府如果再以市場價格出讓給開發(fā)商，那么這中間巨大的差價就落在了政府手中；而政府如果以低于市場的價格或者無償出讓給開發(fā)商，那么中間巨大的差價就落到了開發(fā)商手中。不管政府用何種價格進行出讓，這種做法都嚴重背離了公共利益的本質(zhì)，最終的結(jié)果是居民只能得到很少或者沒有補償，而開發(fā)商和貪污犯從中牟取了暴利。即便是修建公共基礎設施等出于公共利益所為的拆遷，也大量存在程序不合法、補償過低等現(xiàn)象。

出現(xiàn)大范圍的非法拆遷狀況，除了我們熟知的憲法權(quán)利不被尊重、法治真空太多、對政府權(quán)力的制約不夠、經(jīng)濟發(fā)展的迫切需要等原因外，還有一個重要原因即是思維方式上的錯覺。一個看起來不大相關、事實上卻至關重要的原因是，政府是城市改造的主導者。地方政府之所以總是盲目擴大城市建設規(guī)模，是因為存在著一種“理性的自負”：城市是一個可以由政府任意塑造的東西，就像一臺機器一樣，想設計成什么樣子就是什么樣子。某些政府官員也毫不懷疑，只有他們自己最清楚什么城市規(guī)模、城市形象、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)——當然，規(guī)劃專家、經(jīng)濟專家、工程專家等等可以為他們提供所需要的一切科學論證。每一屆新上任的政府，普遍都有一套關于城市建設與改造的宏偉藍圖，而且都自信，這是本市、本區(qū)通往現(xiàn)代化的惟一正確道路，最有利于城市的經(jīng)濟建設，最能有效地提高城市居民的生活水平，最合乎城市的整體利益。這就是他們所理解的“經(jīng)營城市”，而現(xiàn)有的制度安排，也讓政府有權(quán)力實現(xiàn)自己的雄心，施行自己的藍圖。

因此，我們務必徹底批判這種盲目的自信心，對于何為“公共利益”，如何作為方有利于城市建設，政府決不是唯一的“智者”，必須有充分的公共討論和公開決策程序，并輔之以種種制度上的保證，使得在拆遷過程中，由當事各方嚴格地按照公正的規(guī)則進行討價還價，而政府需擺正自己的位置，僅作為公正的裁判，對利益沖突做出不偏不倚的裁決，方能使城市房屋拆遷走上法治軌道，既滿足城市發(fā)展之需，又有裨益于居民福利之增進。

二、城市房屋拆遷制度的指導原則

在實際的拆遷行為中，往往是政府不同時期的所謂“政策”發(fā)揮了更大的作用，而不論是拆遷中的當事人還是媒體甚至司法機關都會自覺使用“政策”這一字眼以作為支持自己行為的理由，憲法和法律的重要性只被一小部分人認同。具體而言須秉持如下原則：

（一）法律至上

憲政、法治首先要求憲法和法律的至高無上，行為人必須遵守嚴格的法律和規(guī)則，這就要求在城市房屋拆遷中要遵守憲法和有關法律的規(guī)定，要法治而不要長官意志，更不要在私利趨動下權(quán)力與金錢結(jié)盟之治。

（二）法律公開

公開的法律規(guī)范和實際的法律規(guī)范之間有很強的張力，表面上規(guī)定的東西有很多，但是實際操作的規(guī)范也有很多。在拆遷中，一定要公開所有的法律規(guī)范，不能進行暗箱操作，不得搞“神秘主義”，諸如內(nèi)部操作手冊之類。

（三）司法獨立，司法機構(gòu)和非司法機構(gòu)須界定清楚

從法學原理而言，除了司法機構(gòu)沒有任何人有權(quán)剝奪一個人的自由和私有財產(chǎn)，而在拆遷實務中，政府往往行使了司法機構(gòu)的某些職能。因此對房屋拆遷尤為重要的一點就是憲政所要求的司法獨立性，只有法院才有權(quán)對具有司法性質(zhì)的糾紛進行裁決，并有權(quán)對什么是屬于司法性質(zhì)的糾紛做出判斷，這就是司法權(quán)獨立的一個基本內(nèi)容。

（四）保障法律的穩(wěn)定性

在憲政國家秩序和自由都可以得到保障，因為法治要求政府不可以任意變更、修改法律，人們可以通過研究法律來預測自己行為的法律效果，因而房屋拆遷所適用之法必須有穩(wěn)定性，不得朝令夕改。

（五）平等保護原則

“平等保護”作為憲法性原則在整個房屋拆遷的過程中是舉足輕重的，市場經(jīng)濟要求身份平等，不能允許有特權(quán)者存在，規(guī)則必須平等地約束所有的市場參與者。在拆遷中貫徹這一原則就是要求對拆遷雙方當事人平等對待，在法官面前所有的訴訟參與人都是平等的，適用相同的法律原則。

（六）公平補償原則

這個原則主要體現(xiàn)在給予被拆遷人的補償方面，是整個房屋拆遷中的焦點之一。就此應當明確房屋所有權(quán)人對房屋的所有權(quán)及對房屋所占土地的使用權(quán)，補償必須體現(xiàn)其財產(chǎn)屬性，公平、公正、公開地對被拆遷人給予補償。

（七）自愿協(xié)商原則

在拆遷過程中，任何強迫交易都不符合我國民法中有關平等、自愿和協(xié)商的基本原則。這一原則尤其體現(xiàn)在補償價格方面，補償價格的確定不應當是由單方面決定的。各級政府制定土地開發(fā)規(guī)劃，應當重視百姓的知情權(quán)和基本利益，要避免不征求民意的黑箱操作。應該以法律的形式規(guī)定其進行公開的社會聽證，規(guī)定必要的“專家論證”，防止壟斷權(quán)力和長官意志的濫用。這樣，才能充分體現(xiàn)拆遷過程的公開性和透明度，充分尊重被拆遷人的合法權(quán)利。

三、“公益性”城市房屋拆遷及其法律規(guī)制

“公益性”的城市房屋拆遷是指出于公共利益對城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上的房屋予以拆除，對被拆除房屋的所有人或者使用人予以遷移安置，并對被拆除房屋的所有人予以經(jīng)濟補償?shù)幕顒印?/p>

（一）城市房屋拆遷中“公共利益”的界定

拆遷行為中，不同的拆遷項目所指向的公共利益當然會有所不同，在具體界定時應把握幾點：

首先應明確，公共利益不是政府意志，它不是行政概念而是法律概念，并非任何機構(gòu)、任何人都可以任意指定公共利益，公共利益應當通過公共意志的表達進行確定；

其次，公共利益不是簡單個體利益量的累加，亦即并非一群較多數(shù)量的個人的利益在較少的一群面前就是公共利益。

再次，公共利益不僅僅是物質(zhì)利益或經(jīng)濟利益，文化需求、價值觀念、道德準則也是其內(nèi)涵，可以說公共利益也就是公共物質(zhì)和精神權(quán)利。

第四，公共利益與個人利益處于平等地位，只是在兩種利益的沖突面前對前者作優(yōu)先選擇，而絕不是前者對后者的排擠、削奪和否定，如果因選擇公共利益而無限制和無原則地侵害個人利益，公共利益凌駕于個人利益之上，則公共利益將因此不具備正當性而不再是真正的公共利益，公共利益理所當然地要對向其出讓權(quán)利的個人作公平而對等的救濟以維護其價值含義。

第五，公共利益應通過真正代表公共利益的組織和機構(gòu)去實現(xiàn)，這種組織和機構(gòu)應是為公共服務的，并且不通過這種服務而為組織本身謀取利益、與公共或個人沒有具體利害沖突和利益關聯(lián)，因而具備中立性和公共性。

最后，也是最重要的，那就是我們務必明白，利益的得失只能由構(gòu)成集體的個人來衡量，拆遷是否有利于公共利益，沒有任何一門科學能給出客觀精確的評估。相反，人們只能從制度、從規(guī)則的角度來評估。所謂的公共利益，無非就是在公正規(guī)則下各方所獲得的利益之總和

（二）“公益性”拆遷的程序

在拆遷中，城市房屋拆遷管理部門首先須依法對擬進行城市房屋拆遷的申請進行程序性的審查，主要包括建設項目立項許可、城市規(guī)劃許可、建設用地許可、拆遷計劃和拆遷方案、拆遷補償安置資金等；其次是頒發(fā)房屋拆遷許可證，進入到拆遷的準備階段，而后是拆遷的實施過程。從對“公共利益”的思考出發(fā)，我們可以得出“公益性”拆遷所應具備的三個要件：一是為了公共利益的需要；二是拆遷的主體只能是國家，征收的程序應是正當?shù)模蝗菓o予被拆遷人公平補償。

四、“商業(yè)性”城市房屋拆遷及其法律規(guī)制

有了對“公益性”拆遷的詳細研究，對“商業(yè)性”城市房屋拆遷的研究便容易的多。“商業(yè)性”城市房屋拆遷有別于“公益性”城市房屋拆遷，它是出于商業(yè)利益目的而為的拆遷行為，屬于平等民事主體之間的民事法律行為，應當遵循合同法有關平等自愿、意思自治、誠實信用等原則，不得“強買強賣”，即只要財產(chǎn)所有人不同意轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)，任何單位和個人不得“強買”，市場規(guī)律將起到自發(fā)調(diào)節(jié)的作用。但實際上拆遷中的主要矛盾都出于“商業(yè)性”拆遷項目中的“強買強賣”，其中充斥著無數(shù)的灰色地帶，我們需要對此一一辨析。現(xiàn)實中存在的問題：

（一）拆遷當事人地位失衡

在商業(yè)性拆遷項目中，拆遷人和被拆遷人應該是平等的主體。但是，開發(fā)商報送有關材料，進行公告，啟動房屋拆遷程序，都是單方面的行為。開發(fā)商無需同房主協(xié)商就可以直接申請并獲得政府許可進行拆遷，并且在申請拆遷許可證時，能不能確保所有文件都到位，被拆遷人無從知道；拆遷計劃和拆遷方案，不需要和被拆遷人商量，不能排除存在侵犯被拆遷人財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定；金融機構(gòu)是否如實出具拆遷補償資費證明，對此被拆遷人沒有能力監(jiān)督和控制。這些制度上的缺陷都為后來的違法強制拆遷留下了空間。另外，拆遷人總是事先與房屋拆遷管理部門談好，委托拆遷公司實施拆遷，而該拆遷公司往往又是房屋拆遷部門開辦或控股的公司，與房屋拆遷部門有著千絲萬縷的關系。于是，實踐中開發(fā)商與包括房屋拆遷部門在內(nèi)的政府、拆遷人與拆遷公司相互串通、暗箱操作、聯(lián)合出賣被拆遷人利益的現(xiàn)象時有發(fā)生，比較典型的就是有些地方出現(xiàn)的費用大包干的拆遷委托方式，開發(fā)商落得清靜又少花錢，而一些政府部門則一哄而上，共同分享大包干的利潤。

（二）行政權(quán)力非法介入

在城市建設和舊城改造的過程中，隨著房地產(chǎn)開發(fā)規(guī)模的擴大，如前文所述，某些地區(qū)、某些官員強行介入商業(yè)性房屋拆遷項目，甚至為了謀取地方利益、部門利益和個人利益，不惜拖延、克扣被拆遷居民的補償資金或以“國家建設”、“公共利益”為由，非法的允許甚或直接執(zhí)行商業(yè)性項目的強制拆遷。這樣，在拆遷中政府既是規(guī)則制定者，又是“裁判員”，還充當“運動員”，顯然難以保證拆遷的公平公正。如湖南省郴州市嘉禾縣所發(fā)生的權(quán)力性暴力拆遷事件，曾一度被嘉禾縣政府打扮成“國家建設項目”的商貿(mào)城開發(fā)工程，是一個地地道道的商業(yè)開發(fā)項目。其當?shù)卣畬ｉT制定“株連政策”，以行政命令的形式逼迫公職人員負責各自親屬的拆遷工作，如果不能夠按照開發(fā)商的要求拆遷，將被暫停工作、停發(fā)工資、被開除或下放到邊遠地區(qū)。為此差不多發(fā)起了一場轟轟烈烈的運動，目的無非是要幫助乃至代替開發(fā)商以最快的速度和最低的成本完成拆遷。“株連政策”顯然是于法無據(jù)的，它粗暴地侵犯了公職人員的權(quán)益，引起了公職人員、普通群眾和輿論的詬病，不過也要看到，“株連政策”只是一個中介，其實質(zhì)則是嘉禾縣政府以行政權(quán)力介入商業(yè)拆遷的一種手段。雖然政府權(quán)力介入商業(yè)拆遷的事例屢有所聞，而嘉禾縣的做法既顯示了其獨具之匠心，更提供了一個政府與開發(fā)商親密合作、政府權(quán)力為商業(yè)拆遷竭誠效力的精彩版本。

（三）補償標準欠公平

當前開發(fā)商熱衷于房屋拆遷的關鍵原因在于拆遷成本很低，而造成這一不公正結(jié)果的因素就是在補償費用和安置問題上幾乎是由開發(fā)商單方?jīng)Q定，是霸王條款，房主在整個拆遷過程中很難有表達自己意愿、維護自己權(quán)益的機會。所以，拆遷人的利益能否得到保障，完全取決于開發(fā)商的實力和信譽。而在實際中，由于一部分被拆遷人有搭便車的心理，開發(fā)商隨即推出一些“先搬遷先獎勵”的措施，又造成被拆遷人之間在補償上的不公平。

（四）強制拆遷制度非法適用

如上所述，強制拆遷在“商業(yè)性”拆遷中應無適用的余地。個人的財產(chǎn)權(quán)，除了依照司法程序外，不被其他任何組織或個人非法剝奪。在為商業(yè)利益所為的拆遷活動中，即便是法院也無權(quán)用判決準許強制拆遷。

根據(jù)以上在實際房屋拆遷中所反映出的問題，對出于商業(yè)目的的拆遷應確定特別的程序和原則，進一步明確規(guī)定相關的程序法律制度；絕對避免政府行為介入拆遷糾紛中，直接影響市場的博弈均衡；補償標準應當有別于“公益性”拆遷的補償，被拆遷人可以參加商業(yè)性開發(fā)的利潤分配等，以此完善“商業(yè)性”城市房屋拆遷制度。

首先，從邏輯上說，商業(yè)拆遷規(guī)劃立項前，開發(fā)商應公告征求廣大被拆遷人意見，確保被拆遷人的知情權(quán)和異議權(quán)，并建立被拆遷人大會或代表大會制度。開發(fā)商必須征得每一戶被拆遷人的同意。由于開發(fā)商是強者，房主是弱者，這一強一弱不僅表現(xiàn)在前者是有組織的經(jīng)濟勢力強大的團體，后者力量處于分散弱小狀態(tài)，還表現(xiàn)在信息的不對稱上，前者擁有全面的信息。因此，應當有適當程序保障房主在整個拆遷過程中有機會表達自己的意見，主張自己的權(quán)利。

可能有人會說如果只有一戶被拆遷人出于某種動機，如漫天要價、維護祖上房產(chǎn)、嫌搬家麻煩等看似不值得考慮的原因，無論如何不愿意拆遷，從而阻止了一個好的商業(yè)項目的開發(fā)，豈不可惜？但是，法律是只管行為不管大腦的。在民事行為中，一個人做事的動機其他人是沒權(quán)利干涉的，只要其所為符合民法的精神。這也可理解為“意思自治”的真諦。對一個具體的人來說，有可能上百萬的補償費比不上一個破舊然而安靜的小院落。沒有對這種主體性的尊重，就不可能實現(xiàn)法治下的秩序與自由。有句老話叫“磨刀不誤砍柴工”，駕駛員也有句口號叫“寧慢十分，不搶一秒”，可以套用在此。我們寧可忍受事先談判的復雜冗長甚至于無功而返，也不接受不平等的交易，因為經(jīng)過這樣的協(xié)商達成的協(xié)議履行起來必定是比較順利的，而為了速度不顧公平的作法只會引起無窮的爭議和后患。

其次，拆遷評估機構(gòu)應由開發(fā)商與被拆遷人共同選定。在房屋價格評估上，應取消由開發(fā)商聘請評估機構(gòu)來評估的做法，采取公開、公正的程序如招標等方式來選擇評估機構(gòu)，保障公正評估。

第三，建立拆遷談判機制，開發(fā)商應當嚴格按照《合同法》的規(guī)定，公平合理地取得和補償產(chǎn)權(quán)人的土地房屋財產(chǎn)，即與產(chǎn)權(quán)人在自由、公正的原則下談判、討價還價，平等協(xié)商拆遷補償標準、拆遷補償方式和方法和安置問題。

第四，必須切斷行政權(quán)力對這一民事關系的干預，重新界定政府在城市房屋拆遷中的職能。政府只對開發(fā)商和拆遷方的資格、指標等進行程序上的審批，不能介入任何實體內(nèi)容。此外還應建立拆遷安置補償費用專項監(jiān)管制度。

最后，取消對商業(yè)拆遷中的行政裁判制度，未經(jīng)法院判決，不得強制拆遷。在商業(yè)性拆遷法律關系中，開發(fā)商與被拆遷人是平等的民事主體，凡雙方不能自行解決的問題，應通過民事訴訟程序最終由法院裁決。行政部門直接事先強行拆遷，是行政權(quán)對司法權(quán)的粗暴干預。

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