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所謂調解，是指在中立第三方（調解人）的介入和斡旋下、雙方當事人通過協商達成和解，解決糾紛的一種方式。根據調解人的不同身份，調解可以分為私人調解，社會組織調解、行政調解、法院調解等類型。本文將從調解的歷史發展及作用、調解原則的適用及檢討、調解的技巧及應當注意的問題等方面對司法調解問題進行研究。

一、調解的歷史發展及作用

調解在我國具有悠久的歷史。早在西周的銅器銘文中已有了調處的記載。秦漢以來司法官多奉行調處息訴的原則。至兩宋，隨著民事糾紛的增多，調處呈現制度化的趨勢。明清時期調處已臻于完善階段。明朝還在各州、縣、鄉設立“申明亭”，張榜貼文，申明教化，同時由鄉官受理當地民事案件與輕微刑事案件，加以調處解決。

辛亥革命勝利后，中華民國的開創者孫中山先生開始全面引進西方法制，傳統的調解仍成為解決糾紛的首選。至抗戰時期，在共產黨領導的陜甘寧邊區和各個解放區，人民政權的司法機構即已建立了調解制度，將審判與調解工作緊密結合起來，并倡導“馬錫五審判方式”。1949年以后，在繼承人民司法工作傳統的基礎上，逐步發展為“依靠群眾，調查研究，就地解決，調解為主”的民事審判十六字方針。1982年頒布《中華人民共和國民事訴訟法》（試行）時，把“調解為主”改為“著重調解”，以避免民眾產生“審判為輔”的錯誤觀念。1991年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》將法院調解提到總則中，專列一章，對調解的原則、形式等作出了詳盡的規定，將法院調解納入了規范化的軌道[1].

法院調解亦稱訴訟調解。其基本內涵是：在人民法院審判組織的主持下，雙方當事人平等協商，互相諒解，達成協議，經人民法院認可后，終結訴訟程序，使糾紛得到解決。

訴訟調解在法院的審判工作中占有非常重要的地位。通過調解解決爭議，有利于糾紛的迅速解決和協議的自動履行，有利于安定團結和生產建設，也有利于預防糾紛減少訴訟。因此是人民法院審理民事案件過程中廣泛采用的方式，發揮著其他方式所無法達到的作用，素有“東方經驗”之稱。這不僅是因為它在我國有著悠久的歷史和傳統，更主要的是其自身的科學性和存在的合理性：

首先，它符合中國傳統的中庸之道——“和為貴”的傳統倫理道德。幾千年來這種傳統文化已深入人心，根深蒂固，在中國具有很深的影響力和控制力，所謂“和氣生財”，這是調解的思想基礎和理論基礎。

其次，它符合民事訴訟的本質特征和當事人的訴訟需求。民事訴訟所解決的都是人民內部矛盾，訴爭各方之間沒有根本的利害沖突。當事人間既已發生糾紛，其所追求的目標或者說價值取向就是通過訴訟盡快解決糾紛，維護自己的合法權益，而調解恰好適應了當事人的這種需求，這就使調解具有可能性和必要性。

第三，它符合民事訴訟法的立法本意。我國民訴法規定的首要任務就是保護當事人行使訴訟權利[2]，而對爭端解決方式的選擇是當事人最重要的訴訟權利之一，當事人選擇或者接受調解是其對自己依法享有的訴訟權利的處分和行使，理應受到尊重和保護。如果沒有當事人對其訴訟權利的處分，其在訴訟中對實體權利的處分也無法實現。

第四，它符合建立和諧社會的需要。無數實踐證明，調解可以減少當事人間訴訟利益和訴訟心理的對抗性，促使大量易于激化的矛盾妥善解決，從而達到化干戈為玉帛，使冤家對頭重歸于好的效果，具有很強的社會親和力，對促進社會的和諧與穩定有著獨特的優勢和作用。“雖然有時調解一起案件要比判決費時費力，但對當事人來說，不但可以促使其自動履行義務，還能化解矛盾，控制上訪，減輕訴累。”[3]

綜上可知，調解在民事訴訟中具有十分重要的地位和作用，是人民法院解決民事案件的重要方式。

二、調解原則的適用及其檢討

如前所述，調解在人民法院的審判工作中有著十分重要的地位和作用。作為我國特有的訴訟制度也有著不同于其他制度的基本原則。現行民訴法第九條、第八十五條、第八十八條對這些原則從不同的角度進行了表述，但其內容有所不同。第九條和第八十八條只規定了“自愿”與“合法”兩項原則，而第八十五條則強調要“在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解”，相關的司法解釋也有對“事實清楚且當事人同意調解”的案件可進行調解的規定[4].因此，調解的原則通常被理解為三個方面，一為自愿原則，二為合法原則，三為事實清楚、是非分明原則。

1、關于自愿原則與合法原則

自愿原則是說調解必須尊重當事人的意志，任何人不得強制。包含兩個方面的內容，一是程序上的自愿，指是否調解，何時、何地、通過何種方式進行調解，完全由當事人自主決定。二是實體上的自愿，即當事人對案件處理結果的自愿，調解協議必須是當事人互諒互讓自愿達成的，是當事人雙方的真實意思表示，而不是強迫壓制的結果。

合法原則也包含了兩個方面的內容，即程序上的合法和處理結果上的合法。一方面，調解必須按照民訴法規定的程序進行。另一方面，當事人達成的協議必須符合國家法律的規定，當事人對自己民事權利的處分必須在法律規定的范圍內進行，不得損害國家、集體和他人的合法權益。

在審判實踐中，自愿與合法原則的適用是緊密結合、不可分割的。片面強調當事人自愿而無視法律的規定，所達成的協議往往不具有法律約束力。表面上看，這類協議也是當事人合意的結果，實際上則是在當事人對相關法律并不知曉（或明了）的情況下，基于錯誤的認識或者外界的壓力達成的，并非當事人的真實意思，因此當事人隨時可能提出反悔，推翻已達成的協議，不僅原有案件未得到及時正確的處理，還可能引起新的糾紛，當事人的合法權益自然也無法實現。

有這樣一個案子：A駕駛從B處借來的汽車帶C外出，途中發生交通事故，造成C腿部受傷。A棄車逃逸。經交管部門認定，A對此次事故負全部責任。C傷愈后以道路交通事故人身損害賠償為由提起訴訟，要求車輛所有人B賠償經濟損失6萬余元。經調解，B同意支付賠償金3.5萬元，該案遂調解結案。調解書下發后，B以審判人員強制調解為由申請再審。審查過程中，我們的承辦人員強調的唯一理由就是“當事人自愿”。我們暫不考慮這種自愿的真實性（是否“強制性自愿”），僅通過對B的訴訟地位的分析，就有理由對調解的公正性提出質疑。

首先，該案發生于新交法頒布之前，而原有的《道路交通事故處理辦法》第三十一條規定：交通事故責任者對交通事故造成的損失，應當承擔賠償責任。承擔賠償責任的機動車駕駛員暫時無力賠償的，由駕駛員所在單位或機動車的所有人負責墊付。本案中，A作為交管部門認定的事故責任人，應對事故造成的損失承擔賠償責任，身為車主的B則不應承擔賠償責任，且在沒有證據證實A無力賠償的情形下B亦不承擔墊付責任。據此B非本案適格被告，不應以自己的名義參與訴訟，更不要說與原告達成什么協議了。其次，依據法律規定，對不符合受理條件的起訴，人民法院應予駁回。根據前款分析，B非本案適格被告，原告在起訴時對被告主體資格的確認有誤。在此前提下，法院首先應當解決的應當是程序問題，以理順當事人間的法律關系，而不是盲目地進入實體審理，并在對當事人所處地位以及應承擔的責任沒有充分釋明的情況下強行調解，進而釀成錯案。本案承辦人顯然忽略了這一點。從而導致已調解的案件無法付諸執行，當事人的合法權益亦無法實現，案結事了就更無從談起了。

同樣，機械強調調解的合法性而不顧及當事人的意愿，則會抹煞調解與判決的區別，無法實現通過調解解決糾紛，穩定社會秩序的最終目標，因而也是不可取的。只有把握好這兩項原則的有機結合，才能充分利用各種調解手段，妥善解決當事人的爭端。

2、關于事實清楚、是非分明原則

如果說自愿與合法原則適用中的問題只是人們在司法過程中不經意發生的司法錯誤的話，“事實清楚、是非分明”原則則更集中地表現為立法上的缺憾。

首先，這一規定混淆了調解和判決的界限。

眾所周知，查明事實，分清是非是法院判決的基礎而非調解的前提。在判決中法官必須一絲不茍的對待事實問題，凡判決中認定的事實必須有充分的證據支持。調解則不同。調解制度設立的現代法治基礎在于自由價值，包含著尊重當事人的處分權，尊重當事人的意思自治等意義。畢竟當事人是最清楚案件真實情況的人，是非問題往往也“心知肚明”。他們自愿進行調解并最終接受調解協議是其內心在客觀實際上進行自身利益衡量的結果，就應當推定為“事清責明”。在這一前提下，法院沒有查明事實分清是非的必要。

其次，這一規定違背了當事人意思自治的原則。

法院調解的本質特征在于當事人的自由合意。糾紛者提起訴訟的目標是追求合法權益的最大化而不是事實清楚，分清是非。我國民訴法明確規定對判決前能夠調解的案件可以進行調解[5].就是說，從起訴立案到判決之前的整個訴訟過程中，當事人都有權申請或接受調解。這種權利是當事人依法享有的，不因“事清責明”而產生，也不因“事不清責不明”而喪失。當事人選擇調解并達成協議完全是他們對自身權利的處分，只要不侵犯國家利益、公共利益和他人利益，法院就應當予以認可。更何況有些案件的當事人，只是為了討個“說法”，根本無須查明事實，也無須分清是非，有些案件的事實根本無法查清，而當事人有調解的愿望。如果片面強調查明事實，分清是非，這些案件就不可能調解解決。

全國十佳法官鐘蔚莉曾介紹過這樣一個案例：原告起訴要求被告賠償經濟損失130萬元，但所提供的證據多為白條，被告對此亦不予認可，案件事實根本無法查清。審理中，鐘法官發現原告曾為被告單位的副總，雙方有較好的感情基礎，后來又有十幾年的業務往來，這次起訴只是因為業務上的一些事情沒有處理好。原告起訴的目的并不在于經濟上的得失，主要是為了討一個說法，且雙方均有調解愿望。在這一前提下，鐘法官從雙方以往的感情基礎和今后的合作關系入手對雙方進行了調解，沒有糾纏于無法查清的案件事實，最終以被告給付原告10萬元調解結案，收到了良好的社會效果。在這個案件中，如果鐘法官堅持查明事實，分清是非，可能就無法達到這一效果。可見，對那些事實無法查清，責任無法認定的案件，繞開查清事實、分清是非的“雷區”，通過調解化解矛盾，解決糾紛是切實可行的。且可以通過這一途徑，免去當事人訴訟之累，減輕法院分析判斷之難，收到雙贏的結果。

第三，這一規定有違調解制度的初衷。

調解的精髓在于當事人自由處分自己的合法權利。調解的意義也無庸贅述。調解較之判決在沖突解決過程中的迅速、快捷更是不爭的事實。調解協議的達成完全以當事人的自愿為基礎。既然當事人已申請調解或接受調解，就表明他們對法官所適用的程序和對對方當事人的請求已經認可，當然也包括對“事清責明”的退讓，因此法院沒有主動干預的必要。如果對每個問題都要“打破沙鍋問到底”，寸步不讓，錙銖必較，非分出個是非黑白、高低上下，則不僅耗時耗力，犧牲了程序利益，也容易增加當事人的對抗情緒，不利于調解的達成。

第四，給個別法官進行強制調解，以判壓調提供了條件。

要做到事實清楚，法官就必須進行嚴格的調查；要分清是非，就必須由調解人作出主觀判斷。在這一過程中，調解人的意志難免滲透或強加給當事人，從而使強制調解或以判壓調的現象屢見不鮮。實踐中我們經常見到這樣的情形：每每遇到當事人不同意調解或者其調解的期望值與法官設定的方案相左時，我們的法官都會說：這個案子如果判決會如何如何……無形中增加了當事人的心理壓力，使之不得不服從法官的意志，接受法官提出的調解方案。這就給一部分法官的強制調解帶來了便利。

綜上，我國民事訴訟法中有關“在查明事實的基礎上，分清是非，進行調解”的規定應當廢止。在新的立法中可借鑒刑事訴訟中以“基本事實清楚，基本證據充分”為認定案件事實基本準則的做法，確認“對事實基本清楚，責任基本分明的案件，應根據自愿、合法的原則進行調解”。

三、調解的技巧及應當注意的問題：

談到調解，還有一個技術上的問題，即調解的方法和技巧。這個問題已被無數的法官們總結過多次了。比如鐘蔚莉法官提出的“以法服人法”、“道德感召法”、“以情動人法”、“輿論影響法”，“政策宣講法”、“判例引導法”等[6].在遵循這些方式方法的同時，我們還應充分注意以下幾點：一是考慮案件的不同情況，有的放矢的進行調解；二是正確認識法官在調解中的定位；三是要情、理、法多管齊下，從多角度促成當事人達成調解；四是要適當把握做調解工作的時機；五是要用準社會資源幫助法官調解[7].

此外，善于把原則性與靈活性巧妙結合，加強對當事人合意的指導等也是十分重要的。

關于原則性與靈活性的結合問題。

如肖揚院長所說：中國在傳統上是一個禮俗社會，法律不可能成為解決所有糾紛的靈丹妙藥。法律以外的因素如道德、情理也是司法過程中不可忽略的。因此，對正義執著追求的理想主義可能在一定程度上必需讓位于解決糾紛的現實主義。法官的判決必須考慮社會穩定、經濟發展問題，而不應為了追求一個法律價值而不顧其他的社會價值。法官在司法過程中必須統籌考慮，權衡利弊得失，在原則性與靈活性之間尋求有機的平衡[8].在司法實踐中，原則性與靈活性的沖突是時常發生的。

有這樣一個案子：高某租住金某的私房，因該房被房管部門鑒定為危房，高某遂要求修房，金某當即表示同意并幫高某將房內物品搬出，高某亦移居他處。后高某因參與“”活動被勞教。金某遂以高某下落不明，所住房屋長期空閑為由提起訴訟，要求高某騰房。金某隱瞞了上述情況，致法院在高某未到庭的情況下缺席判決其騰房。在此過程中，金某將危房修復并另行出租。高某解教后，以金某隱瞞事實，致其喪失居住權為由向法院申請再審，要求撤銷騰房判決。對該案的處理就存在一個原則性與靈活性有機結合的問題。若嚴格依照法律的規定，法院必將撤銷原判決，同時對金某要求騰房的訴訟請求予以駁回，從而使高某的居住權得以恢復。這一結果無疑是正確的。但與此同時，這一看似正確的判決并未將相關各方的住房問題徹底解決：隨著高某居住權的恢復，作為善意第三人的新房客的住房權將受到直接的威脅；第三人的問題若不能妥善處理，高某的住房權將無法實現，且極有可能引發新的社會矛盾，形成新一輪的訴訟；高某的住房權若不能兌現，勢必對“”解教人員的教育改造工作帶來負面影響，從而形成新的不穩定因素……等等。在這種情況下，我們只有發揮靈活性的優勢，通過變通的方式，妥善解決糾紛，才能達到法律效果和社會效果的統一。為此，承辦法官認真分析、研究了訴爭房屋的性質，國家有關標準租私房騰退的政策精神，以及與訴爭房屋相關的各方當事人的具體情況，并及時與政府部門取得聯系，最終敦促政府相關部門按照標準租私房騰退政策對高某進行了安置。同時對金某欺騙法院，濫用訴權的行為進行了嚴厲批評，促使其承認錯誤，撤回了起訴。至此，一起涉及三方利益且存有明顯不穩定因素的騰房案件圓滿解決，訴爭各方的利益都得到了保護，收到了良好的社會效果。可見，在審判實踐中，妥善處理原則性與靈活性的關系，并將兩者巧妙地結合是十分重要的，往往會受到事倍功半的良好效果。

關于對當事人的指導問題。

我們常說，司法是當事人維護自己合法權益的最后一道防線，法官是當事人間權利義務之爭的最終裁判者。由此，司法與裁判的重要性可見一斑。但如前所述，中國在傳統上是一個禮俗社會，“和為貴”的儒家思想不僅深入人心，而且根深蒂固，所謂“好事不經官”，“好人不過堂”。近年來，隨著法制建設進程的推進，法律知識的普及，人們的法律意識和法制觀念有了顯著的提高。但是幾千年來所形成的傳統觀念不可能在一朝一夕之間得到徹底的改變。因此，人們在踏入法院大門的那一刻起，往往誠惶誠恐，手足無措。對我們的法官也往往敬畏有加，言聽計從。加之他們本來就是法律的“門外漢”，訴訟中迫切需要得到法官的指導和幫助。而我們的法官不僅是糾紛的裁判者，還應當是法律的傳播者，當然負有對當事人進行法制教育，指導其完成訴訟的職責。這一責任明確了，許多問題就能夠迎刃而解，反之則可能事與愿違，舊的矛盾沒解決，新的矛盾又隨之產生，案結事了更無從談起。

我們接觸到的一個案子非常能夠說明問題：焦某（原告）與巫某（被告）因感情不合要求離婚，經法院調解達成協議并領取了調解書。調解書下發后的第三天，焦某向法院申請再審，理由是調解書中有關住房的條款違背其真實意思，故要求撤銷。該調解書的相關條款是這樣的：“被告名下住房歸被告所有并居住，原告住房自行解決。被告于調解生效后10年內給付原告房屋折價款15萬元。”應當說，這一條款本身并沒有錯誤，但當事人對房價款的給付期限卻有著不同的理解。原告認為調解確認的房價款應當在10年內隨時給付，最遲不得超過10年；被告則認為，其給付該款的時間應為10年期限屆滿之時，此前不負有給付義務。雙方為此產生爭議，致焦某申請再審。這里至少反映了兩個方面的問題，一是當事人的法律意識問題，另一個則是法官對當事人的指導問題。如果我們辦理該案的法官在調解達成時多想一步，多說一句，當事人因對調解主文產生歧義而一方拒絕履行，另一方申請再審的情況可能就不會出現。

誠然，調解的技巧問題是一個非常現實的問題。只有調解的愿望而無調解的技能，調解就是一句空話，充其量也不過是紙上談兵，是無法完成錯綜復雜的各類案件的調解工作的。而要完成這一愿望與技能統一，需要我們付出艱苦的努力。

注釋：

[1]王盛萬、黃金波：《民事訴訟調解初探》，載《綜合來源》第2005-7期第3642頁。

[2]我國民事訴訟法第二條規定：中華人民共和國民事訴訟法得任務，是保護當事人行使訴訟權利……

[3]2005年中國法官十杰金桂蘭語錄。

[4]見最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第91條，《最高人民法院第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規定》第6條、第37條。

[5]見《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條。

[6]鐘蔚莉：《論提高法官調解能力的途徑》，載2006年6月16日193.3.0.4/iweb/index.jsp.

[7]同6.

[8]肖揚2004年10月在耶魯大學的演講。