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[內容摘要]：

在現代社會，行政公產作為行政的物的手段在社會生活中發揮著越來越重要的作用，然而由于缺乏成熟的行政公產理論指導，又沒有相關立法的有效規范，使得我國的行政公產面臨著一系列尷尬問題，因此如何合理有效的規范行政公產的設置、管理、利用等已成為我國的當務之急。本文試在對行政公產理論問題進行考究的基礎上，提出了構建一部《行政公產管理基本法》的設想，希望能對行政公產的理論研究與立法規范能盡一點微薄之力。

[關鍵詞]：行政公產；相對可融通性；強制執行；基本人權

自進入現代社會以來，行政公產作為行政的物的手段在社會生活中發揮著越來越重要的作用，而行政公產制度的產生、發展亦進一步彰示和透顯著深層次的政治、社會背景：跟隨著社會政治、經濟的發展，行政權突破了消極作為的縛束，變得積極而主動，行政的領地得以極大的擴張，行政的性格由過去僅是消極維持秩序而變為積極的福利國家型（或稱之為給付國家）行政[1].因此可以說如果私有產權制度是現代文明的基石和起點的話[2]，那么行政公產制度的產生和發展無疑將是人類文明史上的又一新的飛躍。雖然我國廣西省曾出臺了公產管理法和實施細則，然而由于我國缺乏一套成熟的行政公產理論來為公產方面的立法提供指導，有關公產的分散立法模式已完全不能適應時展的步伐。因此本文試從行政公產的概念、種類、意義等理論問題的分析入手，呼吁在加強行政公產理論研究的同時，盡快制定一部完善的《行政公產管理基本法》，以較好的規范和控制公物的設置、管理與利用等行為。

一、行政公產的概念

（一）內涵

行政公產的概念是行政公產理論中的起始性問題。由于其概念本身內涵和外延的模糊性，加上中外學者不同的視角和思考維度，因此對于行政公產的定義可謂眾說紛紜。法國行政法院最初系用判例和學說才采取了一個較為明確和基本一致的標準。根據這個標準，行政主體以下列財產屬于公產：（1）公眾直接使用的財產；（2）公務使用的財產，但該財產的自然狀態或經過人為的加工以后的狀態必須是專門的或主要的適應于公務所要達到的目的。（3）和公產接觸的物體（包括不可分割的補充物和有益的附屬物）。行政主體的財產只要符合其中之一就是公產。德國行政法學上，公物（OffentlicheSachen）是指經由提供公用，直接用以達成特定公目的，適用行政法之特別規制，而受行政公權力支配的物。日本學者一般認為公產是指國家或者公共團體直接為了公共目的而提供使用的有體物[3].在我國行政公產一般是指由國行政主體所有或管理支配，直接為公用目的而使用的財產。這一概念，可解構為三個層次1、行政公產必須是在行政主體（包括授權主體和受委托主體）所有或支配管理下。這里私有財產當其用作公用時雖也屬于公產，但其在某種意義上已脫離了所有人本人的控制，已由行政主體通過行政行為或者通過合同方式在這種財產上設立供公共使用的使命，，并加以支配和管理。2、行政公產必須以公用為目的。這也是行政公產的核心要素，區分公產與私產的關鍵之所在。國有資產中有一部分是用作商業性使用，而非用作公用，此時這部分國有資產即不屬于行政公產，而僅為私產。同時，公務財產作為直接供行政機關職能所用的財產也就被排除在行政公產之外。3、行政公產必須直接用于公共目的。這里就排除了財政財產，因為其是間接用于公共目的。因此本文所論述的行政公產僅指行政公用公產。

（二）外延

公產與私產的界限歷來是相對的，“沒有一個完全一致的公產制度，只有一個等級不同的梯形結構的公產制度”[4]，這也正說明了公產制度與私產制度的界線并非清晰明了，隨著社會的發展和進步，過去未能納入公產范圍的私產、曾經不具有財產價值的有體物以及人們沒有意識到的無體物，都可能逐步納入到公產法調整的范圍。因此著眼于現代社會物的多樣性，行政公產的范圍可以從以下四個方面來描述：

一是作為傳統行政公產的有體物，包括動產與不動產。在傳統行政法中，公物是指國家或公共團體直接為了公共目的而提供使用的有體物。因此，傳統行政公產的范圍一直只是限于有體物，而不包括無線電波之類的無體物。

二是隨著現代經濟的發展與科學技術的進步而需要納入行政公產范疇的新型公產，如公共行政信息、無線電波、環境等。事實上，是否將無體物作為公物，根本上取決于它是否具有公物的典型特征。以公共行政信息為例，將其納入公物范疇，目的就是為所有公民提供這種信息。個人和團體都有知悉或利用這種“信息公產”的權利，即通常所說的知情權或了解權。

三是因擴張傳統的財產概念而相應應予以擴張的公物，例如全民所有的知識產權、經營許可證（如駕駛證）、公共職位、國家科研項目等具有財產價值的公權利。將具有財產價值的權利視同財產，以獲得憲法和法律的保護，是現代社會發展的一種新現象。而且將一些具有財產價值的公權利例如全民所有的知識產權納入公產之中，使進入公共領域的知識產品（例如著作權保護期限已過的作品）能夠最大程度地為公民所利用。

四是因突破傳統的單一靜態產權而加以補充的流動中的產權，也就是所謂的預定行政公產。如動態的行政合同之債，行政機關（市政管理局）與建筑公司訂立一橋梁工程承包合同，雙方受此合同的約束，兩者間遂產生了行政合同之債，建筑公司于橋梁的建設對行政機關承擔債務，橋梁雖然尚未建成，但無庸置言，建成后將供公用，因而無疑這是一種預定的行政公產。

二、行政公產的特點

1、行政公產的相對可融通性。

一直以來，行政公產的不可融通性都被認為是不可動搖的一大原則，然而隨著市場經濟體制改革的不斷深化，這一原則已受到了很大的挑戰。考察其可否融通的理論認識在于：行政公產不可融通并非其本質特征，否定或限制其融通的目的在于使行政公產符合公之目的，因而在不影響公共行政目標實現的限度內，行政公產亦可成為融通之標的物。同時也可以將行政公產分為兩部分來考察：一是公有公產，二是私有公產。對私有公產來說，由于其原始所有權歸屬私人，只不過因為公共行政目的的需要，而由行政主體所支配、管理，在此種情況下，財產所有權較之私法上的效果受到極大的限制，但如果所有權的轉移，對公共目的，無任何的妨害和影響，那么轉讓行為可有效成立。而對于公有公產而言，其歸國家、集體或公共組織等所有，其中有些資源的所有權具有專屬性（如水、礦藏）等，為國家專有而絕對不能讓渡，但是隨著社會經濟的不斷發展，一些新型權利的出現如排污權，以及對現行公有財產的民營化設想（如蘇州園林引入民營資本等）都向共有公產的絕對不可融通性提出了巨大的挑戰。當然無論是排污權的設置、許可，還是民營資本的引入都必須通過行政合同等行政行為進行，而對排污權的利用、民營資本的運作同樣要受到行政機關的監督和約束，以確保其符合公共利益的要求。因此，公有公產在確保公用的前提下相對可融通是較為合理的。

2、行政公產強制執行的限制性。

對于行政公產能否成為民事強制執行的標的，理論界頗有爭議。在法國，行政公產不能作為強制執行的對象，不能被扣押和強制執行。日本行政法學者美濃部達吉認為，“由于公產欠缺融通性的原因，所以當然在供公用的目的范圍內，不能被扣押、拍賣，否則將妨害其供公用的目的。”而日本學者原龍之助則認為，“所有公物均可為強制執行的標的[5]”。我國也有學者認為一概排除對行政公產強制執行的可能性太過武斷。公有公產因其公有性質，不能作為強制執行的標的，而對于他有公產而言，只要在不妨害公產的公共行政目的的范圍內，可以作為強制執行的標的[6].但筆者認為行政公產強制執行的限制具有絕對性，即行政公產不能被扣押和強制執行。理由如下：雖然中外學者在對行政公產強制執行限制性的絕對與否上頗有爭議，但有一點是一致的，那就是其必須在符合公共行政目的的范圍內。然而無論是民事強制執行的過程（如扣押），還是結果（如強制拍賣），都會對公共利益產生巨大的影響。奧里烏曾經指出：“如果說公產是所有權標的，那么這種所有權盡管具有財產屬性，卻不得保留私產的全部特點，這是一種必須依賴于國家力量的行政所有權，它的特點是由事物的公共用途決定的，使得行政主體有義務將其保管并用于公用，因此只有在公共利益的最高要素出發的情況下，才可以改變其設定的用途[7].”因此行政公產不能作為民事強制執行的對象。

3、行政公產適用規范的特定性和保護的特殊性。

私人產權是平等主體的公民、法人之間的財產權利義務關系，屬于私法調整的范疇，因而其所適用的法律是民事法律規范。與私人產權相對的行政公產，以公共行政目的的落實和行政服務、福利的給予為其終極之目的，行政公產作為依附于行政權行使的物之手段，歸于公法調整的范疇，應當適用行政法律規范。當行政公產受到損害時，其保護亦有其特殊之處：其一，當行政公產遭到加害人的侵害時，作為行政公產的管理和維護者的行政主體即可以對侵權人直接依法采取強制措施，排除對行政公產的妨害，以求行政公產的安全。《公路管理條例》第34條規定：“對違反本條例的單位或個人，公路主管部門可以分別情況，責令其返還原物、恢復原狀、賠償損失、沒收非法所得并處以罰款。”其二，與私產的法律追訴時效性不同，對行政公產的保護沒有時效期間的限制，易言之，行政公產的保護以公產的完全、絕對補救為原則，不設期限規定。如我國《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》的第170條對此作了如下規定：“未授權給公民、法人經營、管理的國家財產受到侵害，不受訴訟時效期間的限制。”

三、行政公產的意義

法國法律把行政主體的財產區分為公產（也稱為公物）和私產（也稱為私物），使前者受行政法的支配和行政法院管轄，后者受私法支配和普通法院管轄。這種做法由于有效地保障了公眾自由、平等、安全、免費（或低費）利用公眾用公物的權利，提高了公產的利用效率，因而對整個大陸法系國家行政主體的財產管理制度產生了深遠影響，并使公產法成為大陸法系國家行政法的重要組成部分。而在我國向服務行政、福利國家邁進的征途中，行政公產這一物的手段所具有的意義和價值愈發得以凸顯。

1、行政公產作為公共產品能夠較好的彌補市場缺陷、保障市場主體的經濟活動自由。

世界各國市場經濟體制中市場作為資源配置的主要方式，都面臨著一個因市場外部效應所引發的私人不愿意提供公益物品而致公益物品短缺的問題。因此，由政府向社會提供保證個人經濟活動自由得以實現的公共設施（這些公共設施大多具有行政公產的性質），就成為政府的當然職責，例如要保障貧困地區的經濟得以發展，國家就必須改善這一地區在通訊、交通等方面的公共設施。我們很難想象，一個沒有一條公路的封閉的山區會很富裕，以及這里的農民能夠享有充分的經濟活動自由。

2、行政公產的充分提供有利于充分保障弱勢群體尤其是貧困人群的基本人權。

有人曾經說過：“近代立憲主義型市民憲法中以自由權為中心的人權保障，對以工人為中心的民眾來說，甚至意味著保障失業的自由、餓死的自由、平均壽命的低下。吃不上飯的人在現實中不可能成為享有人權的主體[8].”這句話恰好指出了現代社會保障公民受益權（對應于國家的積極義務）的重要性，國家一旦忽視對公民受益權的保障，許多人尤其是窮人的自由權就只能是畫餅充饑而已。行政公產作為國家保障所有公民受益權的最重要手段之一，對于確保每個人過上有尊嚴的生活發揮了重要作用。

3、行政公產的作為公益產品對于提高人們生活水平具有重要意義。

在物價不變的情況下，很多人常把工資收入的增加等同于生活水平的提高，其實完全是一種錯誤的看法。如果國家能夠提供更多的公物供民眾免費或低費使用，或者降低許可用公物的收費標準，那么即使工資收入不見增加，民眾的生活水平實際也在提高。這本身就意味著民眾福利的增長，且這種增長對所有人都是一視同仁的。因此，公物對于實現社會的分配公平，提高人們生活的質量，確保所有的公民尤其是社會生活中的弱勢群體能夠過上有尊嚴的生活具有重要意義。

4、行政公產的恰當規制有利于控制行政權的濫用，降低權力尋租的可能性。

我們總是說，“公有財產神圣不可侵犯”，但事實上卻因為行政公產的管理沒有有效的制度約束以及所有權主體的虛位，管理主體的職責不清等原因，“公有財產神圣不可侵犯”在一定程度上變成了不折不扣的謊言，公有財產誰都可以侵犯，而不需承擔太大的責任，例如國有資產流失、政府采購中的黑箱操作、土地資源的浪費、橋梁豆腐渣工程等現象。而這些現象的背后都無不隱藏著權錢交易的黑幕。

5、行政公產的合理管理有利于最大限度的滿足公共利益的要求，最大程度的發揮行政公產的效益。

行政公產的設定，以公共行政目標的實現為價值目的，以公共使用的目的為其前提，這種公共使用是公眾直接使用。行政公產的有效管理是一國公民的福址所在。現代社會行政公產外延的不斷擴張，也正是為了更好的實現公共利益。

四、行政公產問題之癥結

回顧我國的現狀，由于長期以來行政法學屆對行政公產制度的忽略，因而使行政公產的失范達到了驚人的地步，在行政公產的設置問題上（突出表現在政府采購公物的過程中），由于公產利用人參與權和監督權的缺矢，以致“豆腐渣”工程泛濫，給人們的生命、財產帶來了嚴重威脅。如1998年九江防洪大堤在洪峰到來時不堪一擊以及重慶綦江虹橋的垮塌就是公物設置問題上的典型例子；在行政公產的管理方面，管理機關職權職責不清以及瀆職的普遍現象，也釀成了一例例觸目驚心的慘劇，如內蒙古豐鎮二中教學樓垮塌而致21位學生死亡的慘案，某地地下水道的頂蓋超出地面一段距離因未設置任何警戒標志而致多人傷亡的教訓，無不控訴著行政公產管理的混亂。在行政公產的利用方面，由于監督機構的空白或不明，以致一些機關在自身利益驅動下不斷的踐踏法律，濫用權力，使得公物利用人的基本權利更本無法得到保障。而更為可笑的是在行政公產的保護方面，由于缺乏對破壞公產利用秩序的行為進行制裁的法律依據，公產管理機關采取的罰款等制裁措施就必定會違反《行政處罰法》等法律的規定。其一旦成為被告，就會處于非常尷尬的境地。所有的這一切無不與缺乏相應的行政法規范有直接關系。而對行政公產理論的研究就是要對行政主體管理行政公產進行規范，完善相應的行政公產保護的法律法規，從而為行政公產的設置、管理等提供相應的法律依據，為社會大眾更好的利用行政公產予以保障。

五、解決癥結之辦法

通過對行政公產學理上的考究以及對以上行政公產諸多問題的癥結分析，惟有制定一部《行政公產管理基本法》（包括實體和程序規范），才能在實現行政主體在行政公產領域的活動法定化、規范化、合理化的基礎上，最終得以實現公共利益的最大程度，行政公產效益的最佳發揮。以下是對《行政公產管理基本法》初步構想。

第一章總則

在總則中首先明確制定行政公產管理基本法的目的：為保護及整理行政公產，充分發揮行政公產之效能及維護公共利益，保障人民的合法權益，特制訂本法。其次，必須規定行政公產的概念和外延，外延可以采取列舉式與概括式并舉的方法以保證外延的周延性。再次，規定行政公產的種類。當然按照不同的分類標準可以得出行政公產的不同分類。然而法律的規定不是學理的探討，無須一一囊括。只要把最有意義，最具實用性的分類予以規定即可。如按照所有權的不同可將行政公產區分為公有公產和他有公產兩類，因為這兩類公產由于所有權的不同其獲取程序和管理手段也有不同。因此有必要在法律上將其列明。

第二章行政公產的設置

由于行政公產存在公有公產和私有公產兩種不同的種類，因此其設置程序也應有不同。公有公產的設置有如下三種情形：<1>基于憲法、法律、行政法規等規范性文件而設定的公有公產，這是行政主體通過制定針對不特定多數人，具有普遍約束力的規范性文件，而將某一財產設定為公有公產。如我國憲法第9條規定：礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有。<2>以具體行政行為所設定的公有公產，這是指公產的設定、變更、廢止，皆由行政機關就具體事件，作出對外直接發生法律效果的，且其所針對的相對人并非特定，但依行政行為的具體內容可予以確定的行政行為而設定公有屬性的財產。<3>以默示或推定方式所設定的公有公產。這是指公產的設定可由一實際的事實行為而予以設定，無需法律行為的作出。例如，某縣人民政府決定建造一座跨江大橋，這并不需將橋提供給公用的形式上的宣告，因為橋梁建造行為的本身已清楚地明示將橋給予公用。這一種方式往往是通過政府采購程序來完成，我國已于2002年制定了專門的《政府采購法》，因此可以以準用的形式來規范公有公產的政府采購設置。然而由于《政府采購法》只規定了供應商的質疑和投訴程序，而并未賦予與行政公有公產有利害關系的公眾相應的參與權和監督權。因此在行政公有公產的設置過程中應規定專門的條款賦予其實際利用人參與權和監督權，如可以采取聽證會或聽取意見等方式。至于私有公產，指的是雖然所有權歸私人所有，但由行政主體支配管理的私有之物，是行政主體為達到一定的行政管理目的，依法律規定，按一定的法律程序，對私人財產取得他物權，使用私人的動產或不動產，以求公共行政目的的實現而所支配管理的財物。如公用地役權的土地。可以借鑒嚴格的行政征用程序。

第三章行政公產的管理

由于現行的條塊分割，各司其職的行政管理體制，再加上行政公產管理機關職權職責不清以及普遍的瀆職現象造成了一些有利可圖的公產大家都爭著管，而另一些無利可圖的大家都不管的惡性現象。因此在本章中對于行政公產的管理機構、職權職責以及管轄規則均必須予以明確。筆者認為由于行政公產的主體的復雜性和種類的多樣性，應該在國務院設立一個專門的行政管理機構——中央行政公產管理辦公室（地方各級政府設立各級行政公產管理辦公室）對行政公產進行綜合管理，其可以直接管理，也可以督促、監督各具體部門的管理工作。這樣也確保了行政公產管理的權威性和有效性。具體而言，直接職權包括行政公產的改建、維護、修建與災害恢復、制作、保管行政公產的底冊，行政公產鄰接區域的公用限制等都應在《行政公產管理基本法》中予以規定。由于目前大多行政公產分別由不同的行政機關負責管理，如水資源由水利部門負責，環境資源由環保局負責，道路資源由交通管理局負責等，且各地的行政機關往往又各自為政，因此很容易導致狹隘的部門利益和地方利益的泛濫。而現有的體制不可能根本改變，因此由一個專門的綜合機關來行使管理、督促、監督之責有利于解決上述流弊，最大程度的發揮行政公產的效用。

第四章行政公產的利用

行政公產的核心要素是以公用為目的，因此可以說行政公產的利用是與公民的生活最為切近的領域，其地位可見一斑。在本章中必須規定行政公產的利用原則、利用方式及有關收費問題。1、行政公產的利用應堅持以下三個原則：一是不違背公共使用使命和行政公產的管理規則；二是公產使用權利不穩定原則；三是充分發揮使用效能原則。2、行政公產的利用方式：一是自由使用。指一般公眾無需對行政公產享有任何特殊的權利，可以直接使用。主要針對一般的公共公產，如公路、公園、博物館等。二是一般許可使用，又稱臨時特別使用。指當事人經過法定的許可程序后，獲得的超出自由使用范圍使用的權利。

三是特別許可使用，又稱繼續特別使用。具體指公共公產原則上供一般公眾使用，但使用人在經過公共公產管理主體特別許可后，得為特定使用的權利。3、行政公產使用的收費。為發揮行政公產的最大利用效益，就必須保護公民最基本的免費利用權，使公民成為行政公產的真正受益者。因此，對自由使用的行政公產，應以免費利用為原則，收費為例外。且例外只能存在于以下兩種情形：防止出現擁擠效應或是為了收取管理成本。但這種收費不得以營利為目的。所收取的費用，原則上也只能用于建設更多的行政公產之用，而不得用于其他目的。一般許可使用和特別許可使用一般不適用免費原則，收費標準的制定與收費期限的確定必須合理權衡投資者與利用人的利益，且必須采取聽證會的形式，廣泛聽取意見，最終的結果也必須以正式文件的形式在相關場所予以公布，充分保障公民的合法權利。

第五章法律責任

法律責任是一部法律是否完整的關鍵，也是確保法律能夠真正得以貫徹落實的保障。因此違反行政公產管理和利用等規則的行為都必須受到法律的制裁。因此本章法律責任的規定必須包括行政主體違法和公產利用人違法的法律責任。行政主體違法的情形應賦予檢察機關和公民個人提起公益訴訟的權利，公產利用人違法受到行政處罰后也應賦予其提起行政復議和行政訴訟的權利。具體違法情形則包括行政主體在行政公產的設置、管理、收費等方面貪污腐敗、超越職權、濫用職權、違反程序或不作為等，利用人破壞行為，拒不繳納費用和不服管理等行為。責任的承擔方式也應該多元化，應包括民事責任、行政責任和刑事責任，其各有不同的適用范圍。民事責任主要用于利用人過失損毀行政公產和行政主體由于行政公產（特別是共有公共設施）致人損害的賠償責任等。行政責任主要是指行政主體違法行為或不作為及利用人故意破壞公產或拒不繳費等所應承擔的責任等。而刑事責任主要是行政主體貪污腐敗和其他嚴重違法行為所應接受的制裁。當然，這些責任并非都是單一的，他們之間也存在交叉情況，如民事責任和行政責任的交叉如利用人故意破壞行政公產，刑事責任和民事責任的交叉如重大工程責任事故罪和對利用人受損的賠償責任。

以上只是對《行政公產管理基本法》制定的初步設想，但是有一點是毋庸質疑的：盡快制定一部有關行政公產的管理法規已非常有必要并十分迫切。亞里士多德曾說過：“凡是屬于最多數人的公共事物常常是最少受人照顧的事物，人們關懷著自己的所有，而忽視公共的事物；對于公共的一切，他至多只留心到其中對他個人多少有些相關的事物[9].”所以說雖然“公有財產神圣不可侵犯”，但事實上卻因為公有財產的管理沒有有效的制度約束以及公有財產所有權主體虛位等原因，“公有財產神圣不可侵犯”在一定程度上變成了不折不扣的謊言，公有財產誰都可以侵犯，而不需承擔太大的責任。因此，制定一部《行政公產基本法》來規范和控制行政公產的設置、管理與利用行為，從而使行政公產最大程度地發揮其保障公民基本人權的作用，已成為當務之急！

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