司法多邊主義的決策評估詮釋

時間:2022-04-13 10:16:00

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司法多邊主義的決策評估詮釋

論文關(guān)鍵詞:司法政治決策;垃圾箱決策理論;司法多邊主義

論文摘要:面對政策評估垃圾箱式的決策過程,最高法院需要拋棄原有的單邊主義理念,恰當?shù)剡x擇司法多邊主義立場。基于這一立場的司法政治決策機制,在多元規(guī)則、溝通商談和合法性檢驗三個維度上都亟待有所創(chuàng)新。最高人民法院的政治決策往往產(chǎn)生悖論后果,是沒有意識到政策推進可能產(chǎn)生的現(xiàn)實弊端,抑或?qū)ξ丛A(yù)料或隱藏的實施成本給予足夠的思量。最高法院的政治決策應(yīng)當盡快完成社會功能的定位,沿著這個角度,可以發(fā)現(xiàn)中國鄉(xiāng)村土地流轉(zhuǎn)的決策中所出現(xiàn)的若干問題。在此基礎(chǔ)上,需要展開更為積極的政策評估,借入“垃圾箱決策理論”可以對存在的問題加以合理的解釋。

無論中共十七屆三中全會掀起的,還是最高法院不斷出臺的涉農(nóng)舉措,有關(guān)土地流轉(zhuǎn)政策的司法化已成為一個頗為令人矚目的核心問題。可以說,作為中國本輪的關(guān)鍵,農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)不僅成為解決飽受爭議的城鄉(xiāng)“剪刀差”的制度化統(tǒng)籌實踐,而且指向曾經(jīng)作為重大制度創(chuàng)新的聯(lián)產(chǎn)承包制的歷史性轉(zhuǎn)變。更為重要的是,這是一場涉及中國農(nóng)村既得利益調(diào)整、主流觀念改變和體制運行方式演進的深刻變革。顯然,最高法院正在醞釀的新一輪土地流轉(zhuǎn)政策的司法化進程,需要展開更為積極的政策評估作業(yè)并保持必要的“審慎的自制”。

一、司法政治決策理論的梳理與批判

相較于國內(nèi)理論界大多行進于糾紛解決與規(guī)則之治之間,極為獨特的最高法院政治決策研究成為“最短的木板”。

現(xiàn)有的理論成果主要有三條進路:一是基于限權(quán)憲法、最小危險部門或精英理論的研究,其從權(quán)衡最高法院在憲法限權(quán)條款執(zhí)行、權(quán)力分配平衡等方面的政治權(quán)力架構(gòu)視角,圍繞政治決策是否應(yīng)以司法審查為核心提出不同主張,代表性的有羅豪才、熊利民、趙曉力等;二是順沿最高法院特有的司法解釋權(quán)研究,詳盡解析有關(guān)司法解釋規(guī)定本身或具體司法解釋在公共政策上的利弊得失,代表人物包括朱蘇力、沈巋、陳春龍;此外,從最高法院的功能定位、歷史經(jīng)驗、權(quán)力策略以及從角色悖論及其演化進行的研究,亦頗具特色,季衛(wèi)東、侯猛、喻中是為代表。

然而,無論何種進路多表現(xiàn)出以下幾種傾向:(1)憲政色彩較為濃厚,將憲法視為“高級法”所展開的政治決策正當性研究成為主流,定位于重新配置并合理界定各種權(quán)力關(guān)系;(2)雖有指涉司法過程的民主化問題,但更多偏向于理論邏輯與制度建構(gòu)思路,而鮮有法社會學背景下的考量;(3)面對政治決策的見解止步于尋求法律詞語的“普通意義”,或通過搜集和運用立法資料來確認“立法原意”,而如何隨時展補救性地作出深化立法原意的政治決策,莫衷一是;(4)多數(shù)認可最高法院呈現(xiàn)出糾紛解決方面的“積極司法”乃至具有規(guī)則創(chuàng)設(shè)意義的“能動司法”動向,可是對于賴以作出政治決策的內(nèi)部整合化作業(yè)在形成“政治司法”上的重要意義,仍未引起重視。

顯然,最高法院的政治決策需要盡快完成社會功能的定位,而不單是局限于政治權(quán)力的定位。其應(yīng)當擁有一套初審法官所不具備的司法知識及對社會的理解,擁有與政治司法功能相適應(yīng)也與當下社會轉(zhuǎn)型相適應(yīng)的新理念,在更開闊的視野下對社會利益的平衡和把握,對公共政策的敏感和精細,對上訴法院功能的重新認識與對可能后果的預(yù)見力,以及真正超越了糾紛解決和規(guī)則創(chuàng)設(shè)的政治決策機制。沿著這一視角考察,中國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的司法政治決策究竟存在哪些問題呢?當前較為集中的是,村社調(diào)地是否有效的爭論。最高法院從村莊調(diào)地不利于基本農(nóng)田保護,且不少地方存在盲目推行退耕還林及規(guī)模化經(jīng)營等農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的政治決策目的出發(fā),提出農(nóng)民通過家庭承包方式依法取得的土地承包經(jīng)營權(quán)作為安身立命之本,其權(quán)利性質(zhì)屬于物權(quán),違法收回、調(diào)整承包地是對物權(quán)的侵害,承包人有權(quán)基于物權(quán)人的地位尋求法律保護,要求返還承包地。

另外,即便是棄耕撂荒的承包方要求返還承包地這樣貼合國家政策的問題,也不宜非此即彼地作出簡單判斷。由于以往稅費負擔沉重,農(nóng)民種田收益微薄甚至虧本,棄耕撂荒承包地外出務(wù)工的現(xiàn)象十分普遍。此后,一系列促進農(nóng)民增收的政策措施相繼出臺,農(nóng)民的種田積極性提高,返鄉(xiāng)要求拿回承包地的糾紛激增。最高法院的政治決策基于這一歷史背景,選擇了從維護承包人的利益出發(fā),以農(nóng)村土地承包法并未規(guī)定此種情形下發(fā)包方可以收回承包地為由,明確規(guī)定棄耕撂荒的承包人要求返還承包地的訴請應(yīng)予支持。誠然,要求恢復承包地的農(nóng)民可能相對缺乏更好的職業(yè)轉(zhuǎn)變的技能、資源和機會,所以選擇以耕種土地作為最基本的生存保障。

二、借入“垃圾箱決策理論”的合理解釋

長期以來,最高法院作出一項政治決策前后,都會以各種方式涉及重大決策的實證調(diào)查報告、頒布背景詳析、種類案件數(shù)量和征求意見建議等,以彰顯其所占有的“充分信息”,并借其司法的最高權(quán)威不容置疑地闡述論證決策的充分理性。但是,這種理想型的充分信息下利益最大化的決策模式開始受到挑戰(zhàn)。

可見,信息是策略而非中立的,信息量的增加并不意味著決策質(zhì)量的提高。最高法院不能假設(shè)自己是一個完備的知識制造者,而應(yīng)當學會從“法政策學”的視角展開必要的政策評估。政策評估的目的,不僅在于分析比較各種不同的決策方案并指出每個方案的優(yōu)勢和缺陷,而且還在于從法律與社會的橫斷交叉面,判斷既定政策實施后是否會產(chǎn)生預(yù)期政策效果及產(chǎn)生哪些效果,還存在哪些問題及問題是如何產(chǎn)生的,并如何解決這些問題。

接下來的討論是,政策評估的理論基礎(chǔ)是什么,以及如何展開這一過程?馬奇(March)、奧爾森(Olsen)等提出的“垃圾箱決策理論”可以提供合理解釋的通道。歸納而言,其要義有三:(1)決策的投入取決于許多變動不居的過程和因素,就像垃圾箱的“內(nèi)容”是由許多行人和街道動態(tài)過程決定的。而由于組織注意力有限,決策過程可能同時面臨不同的機制、流動的參與者,決策結(jié)果也會就此產(chǎn)生差異。(2)總體而言,決策過程的啟動機制包括問題導向和答案導向兩種,前者是出現(xiàn)不滿意狀態(tài)時產(chǎn)生的,“不同的問題”在決策過程中出現(xiàn)和流動;而后者是得到新的手段、技術(shù)或認識角度后便未雨綢繆,有意識地使用它們來尋找和解決問題,決策過程中流動與逗留的是“不同的解決方案”。

比如,村社調(diào)地無效的解釋較難獲得認同,乃至成為當前鄉(xiāng)村上訪的主題,問題在于,決策過程中最高法院的注意力,只是單向性地關(guān)注實現(xiàn)官方主導的土地合理分配和防止過度產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營,而根本未認識到?jīng)Q策過程實際發(fā)生作用的另一種民間利益分配機制。農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)實質(zhì)上是一個農(nóng)村各階層之間的利益再分配過程。前面述及的作為村社調(diào)地原因的集體共享慣例、權(quán)利分配均等及全權(quán)性秩序等背后所隱藏的,正是特殊鄉(xiāng)土理念下的利益再分配機制在發(fā)生作用。

對于承包人即使未經(jīng)發(fā)包方同意也能轉(zhuǎn)讓土地的司法解釋與農(nóng)村土地承包法所發(fā)生的沖突,作出政治決策的最高法院是從立法目的解釋的認識視角,提出了“承包方利益保護說”。應(yīng)當承認,這是一種以保護弱者生存權(quán)為答案導向的決策機制。但整個政治決策的過程只是體現(xiàn)為在“不同的解決方案”中作出最佳選擇,而未從可能出現(xiàn)復雜的“不同的問題”出發(fā)加以考量。顯然,沒有預(yù)先的農(nóng)民土地確權(quán)環(huán)節(jié),土地流轉(zhuǎn)中的農(nóng)民就無法對自己的財產(chǎn)取得合法表達;散戶與大戶之間的土地供求信息不對稱,實際上會大幅度增加農(nóng)戶的土地流轉(zhuǎn)交易成本;農(nóng)民相對素質(zhì)較低,也可能導致土地轉(zhuǎn)讓沒有嚴格履行相關(guān)手續(xù),從而存在法律上可尋的漏洞等。

事實上,棄耕撂荒返還土地的決策悖論也可借此加以解釋。最高法院作出這一政治決策時,起碼對于棄耕撂荒的原承包人與后來的新承包人之間的利益是經(jīng)過認真衡量的。更何況,土地流轉(zhuǎn)的積極效應(yīng)也是顯而易見的,從土地流出看,土地流轉(zhuǎn)可以使農(nóng)民得到穩(wěn)定收益,擺脫土地經(jīng)營的周期性束縛,長期實現(xiàn)遠距離的空間流動,自由地轉(zhuǎn)向非農(nóng)職業(yè),實現(xiàn)職業(yè)地位的向上流動;從土地轉(zhuǎn)入看,土地流轉(zhuǎn)也可使原先從事簡單農(nóng)業(yè)耕種的農(nóng)民轉(zhuǎn)變?yōu)閾碛袕V闊農(nóng)田的經(jīng)營者,由原來生活空間限于本村社的農(nóng)民轉(zhuǎn)變?yōu)樯羁臻g和際遇遠遠超越村落社會的有產(chǎn)者,實現(xiàn)社會聲望的向上流動。

三、從“有限理性”出發(fā)的決策評估作業(yè)

通過上述論證,可以基本得出這樣的結(jié)論:最高人民法院的政治決策往往產(chǎn)生悖論后果,從運作機制角度,其主要原因在于沒有意識到政策推進可能產(chǎn)生的現(xiàn)實弊端,抑或?qū)ξ丛A(yù)料或隱藏的實施成本給予足夠的思量。有鑒于此,最高法院的政治決策應(yīng)當盡快完成社會功能的定位,沿著這個角度,可以發(fā)現(xiàn)中國鄉(xiāng)村土地流轉(zhuǎn)的決策中所出現(xiàn)的若干問題。在此基礎(chǔ)上,面對決策評估垃圾箱式的決策過程,最高法院需要拋棄原有的單邊主義理念,選擇一種漸進的“有限理性”下的新的決策立場。

“有限理性”概念的涵義直觀明了,赫伯特·西蒙(H·Simmon)在20世紀50年代首創(chuàng)了這個概念,是針對盛行至今的經(jīng)濟學理論中充分理性模式這一前提假設(shè)而提出的。有限理性的基本思想是:人們信息加工的能力是有限的,所以人們無法按照理性的模式去行為,即人們沒有能力同時考慮所面臨的所有選擇,無法總是在決策中實現(xiàn)效率最大化。

從這一角度出發(fā),面對的問題是:究竟什么樣的條件下可以預(yù)測最高法院能夠作出正確的政治決策?韋伯的基本思路是,任何決策產(chǎn)生于一個穩(wěn)定的運作環(huán)境。然而,與此相反的觀點認為,不確定的環(huán)境條件下更加能夠預(yù)測組織作出合乎情理和邏輯的決策。這一觀點的思路是這樣的,當一個組織有充分的信息,具有完全確定性時,它應(yīng)該不受任何約束地、隨時隨地追求最大化目標。換句話說,一旦有了新的信息,它就應(yīng)該相應(yīng)地調(diào)整自己的行為,因為它可以預(yù)測這個信息的意義和未來的狀況。

有限理性及其不確定條件下的決策思路啟示我們,最高法院的政治決策并不是單純的理性選擇的結(jié)果,或者是其演變寶貴經(jīng)驗的總結(jié),所以,不能在如何作出決策的規(guī)章制度上有太多的理性寄托。即使不得不承認許多的規(guī)章制度是學習和經(jīng)驗積累的結(jié)果,可是,不少從成功經(jīng)驗中總結(jié)出來的規(guī)章制度可能成為束縛決策適應(yīng)性的桎梏。因此,規(guī)章制度雖然是決策過程設(shè)計中的重要一環(huán),也是一把雙刃劍,其一旦建立就會制約收集信息,即制約對外在環(huán)境新信息的反應(yīng)。可見,決策過程的制度化與適應(yīng)能力之間有著深刻的矛盾。

基于上述這些觀點,折衷的表達是,最高法院的政治決策應(yīng)被視為一個不斷采納制度環(huán)境所認可的組織形式和行為的動態(tài)過程。

作為有限理性思路的一個自然延伸,注意力必然是作為稀缺資源存在于決策之中。與人們面臨的復雜環(huán)境相比,導致人們加工信息能力的局限性的一個重要因素是人們的注意力是有限的。加之時間因素的壓力,人們自然無法對所有的選擇同時加以考慮。而注意力正好又在很大程度上決定了決策活動,比如,最高法院把注意力集中于官方主導政策的時候,這一領(lǐng)域的決策思維相對活躍,而關(guān)涉民間規(guī)則的決策活動肯定會減少。所以,最高法院作出政治決策時,不應(yīng)忽視“注意力分配”這樣一個關(guān)鍵的角色扮演,這在垃圾箱式的決策過程中尤為重要。可以說,決策過程的質(zhì)量、方向和結(jié)果都是與注意力的分配息息相關(guān)的。

進一步而言,正是注意力資源的短缺,給了最高法院更為偏向于“答案導向的決策”很大的動機。依據(jù)有限理性的觀點,在不確定的條件下,組織無法確切預(yù)測未來環(huán)境變化,只能通過模仿成功的樣板來降低不確定性。很明顯,假設(shè)有充分理性的話,各個利益主體就會按自身利益需要采取相應(yīng)對策,而不是簡單趨同;但在有限理性條件下,這些趨同行為不是非理性的,而是有限理性下的合理行為,即可以從理性角度加以解釋,是可以期待的行為。正是在這個意義上,最高法院同時面對多重復雜、相互沖突的環(huán)境壓力時,各種決定迫在眉睫,決策者的注意力有限,這時模仿其他成功樣板就成為一個合理的行為。應(yīng)該承認,這是通過提高決策效率克服有限理性的一種有效方式。

四、司法多邊主義的決策評估機制

那么,如何選擇一種漸進的“有限理性”下的新的決策立場?司法多邊主義是一個適宜的選擇。它要求法院在一種更為開闊的視野下,針對不同的利益展開敏感而精細的平衡與把握,逐漸建立能產(chǎn)生“擴散的互惠性”(diffusereciprocity)的制度安排。當然,不是像以往的政治決策過程那樣,主要是最高法院的“部門立法”,甚或可能是與某些利益集團的合作,從而表現(xiàn)為權(quán)力精英(powerelite)主導的決定,而是應(yīng)當展開全面、精致的決策評估,承認以多元規(guī)則作為決策起點的現(xiàn)實意義,經(jīng)由各種利益主體間的實踐商談獲取有用信息,并且使得賴以作出決策的流程經(jīng)受法律之內(nèi)的合法性檢驗,進而從各種可選方案中審慎地作出妥當決策。可以說,作為司法多邊主義的基本維度,多元規(guī)則、溝通商談和合法性檢驗實際上構(gòu)成了決策評估的遞進作業(yè)機制。

承認多元規(guī)則的現(xiàn)實意義作為決策的起點十分重要。基于上述從最高法院的社會功能定位考察已有決策所出現(xiàn)的問題,以及垃圾箱決策理論提供的合理解釋,政治決策并非是一個清楚簡單的過程。增加信息不能提高決策質(zhì)量的關(guān)鍵所在,是由于即使同樣信息條件下人們也會有不同的解釋和理解,且這些不同的解釋不因信息的增加而改變。因此,政治決策必定是一個以“模糊性”為主要特征的多元規(guī)則的相互競爭過程。具體表現(xiàn)為:

其一,決策過程模糊形成的多元規(guī)則競爭。垃圾箱決策理論的最大特點在于強調(diào)決策過程的動態(tài)性,以及關(guān)注一系列通常不為常人注意的因素和機制。就像盡管參與決策的人可能是同樣的,但是每個人對不同決策的注意力不同,他們關(guān)心的問題也可能因時間而不同。因此,人們參與決策的模式是不確定和變化的。同樣,利益集團之間的相互作用和妥協(xié)也是一個不斷變化的過程。所以,由于注意力的組織動員,最高法院在短時間內(nèi)可以適用不同規(guī)則,促使不同的過程相互關(guān)聯(lián)起來,從而達到特定的決策目標。

其二,認識經(jīng)驗?zāi):a(chǎn)生的多元規(guī)則競爭。問題導向與答案導向就是兩種不同的決策進路,其所遵循的規(guī)則本身存在很大差異。其中,問題導向的決策過程更是體現(xiàn)為多元規(guī)則的交互適用,因為其依賴于對過去經(jīng)驗的認識來作出決策。可是,人們對過去經(jīng)驗的認識并不總是明晰一致的,可能因其角色、經(jīng)歷和時間距離等不同而產(chǎn)生差異,呈現(xiàn)出思維起點的多元規(guī)則特征。類似于發(fā)包方是否有權(quán)決定承包人土地流轉(zhuǎn)問題,除了上面提及的旨在保護基本生存權(quán)及提高集體談判能力會適用不同的規(guī)則之外,甚至有人還會認為土地流轉(zhuǎn)中保護承包人利益的關(guān)鍵不在于是否征求發(fā)包方同意,而在于優(yōu)化土地流轉(zhuǎn)的制度環(huán)境,包括實現(xiàn)公共資源的公開化和流轉(zhuǎn)過程的法制化,以防止不顧農(nóng)民意愿的強制流轉(zhuǎn)及通過暗箱操作謀取私利,否則,無論決策設(shè)計是否需要征得發(fā)包方同意,都無法避免強勢階層侵犯承包人利益的可能。此時其在決策時所考慮適用的規(guī)則,就會跳出原有的以征求發(fā)包方同意是否有利為重點的立法目的解釋的規(guī)則思維框架。

其三,目標模糊造成的多元規(guī)則競爭。雖然明確的目標是理性決策的基本前提,可是在政治決策過程中經(jīng)常會有多重目標并存且相互競爭,甚至決策過程受到了復雜因素影響而偏離原來的目標,出現(xiàn)所謂“忽略問題的決策”或“與問題無關(guān)的決策”。例如,在村社調(diào)地合法與否的決策中,實現(xiàn)基本農(nóng)田保護、防止過度產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營及承包人的基本生存權(quán)保護,與中國許多農(nóng)戶仍然希望以村社調(diào)地方式實現(xiàn)土地再分配,以避免拉大成員之間的分化差距,就是幾個同時存在的目標;有關(guān)土地承包經(jīng)營權(quán)未經(jīng)發(fā)包方同意的效力認定,也至少存在保護承包人合法權(quán)益與不宜干涉承包人的轉(zhuǎn)讓自主權(quán)兩個不同的目標;棄耕撂荒的承包人是否有權(quán)索回土地,更是明顯地涉及實現(xiàn)外出農(nóng)民回流的社會穩(wěn)定、新承包人的合法權(quán)益保護以及承包農(nóng)田能否得到及時耕種、城市化勞動力合理轉(zhuǎn)移等多個目標之間的權(quán)衡。這些目標對不同利益的成員來說有著不同的意義,甚至隨著勢力對比的變化而變化,造成目標在利益沖突的條件下具有很大的模糊性,且這種模糊性不會因信息質(zhì)量、數(shù)量的提高而改進,由此產(chǎn)生的解釋目標、執(zhí)行決策所遵循的規(guī)則也就會存在很大不同。

不可否認,決策的政治過程不僅應(yīng)當考慮從多元規(guī)則的起點出發(fā),還意味著:最高法院的政治決策必定是一個不同利益主體討價還價、相互沖突和妥協(xié)的過程;不同的組織結(jié)構(gòu)、權(quán)力結(jié)構(gòu)對組織決策有著重要影響;在決策過程中,信息不是中立的,而是被各方策略地使用;各種利益主體以不同的形式,在不同的階段參與組織決策。這些原因使得理性目標的實現(xiàn)受到很大的限制,因此,政治決策過程不單單是一個“協(xié)調(diào)”的過程,而且是一個更為復雜微妙的在沖突與妥協(xié)之間的溝通商談過程。

首先,政治決策中的商談注意力需要置于一個更為廣闊的背景下,諸如對決策的執(zhí)行過程也給予關(guān)注。執(zhí)行是決策過程的繼續(xù),這意味著政策執(zhí)行者雖然被排斥在決策過程之外,但是他們可以在執(zhí)行過程中把自己的意志強加于其上。如果不考慮執(zhí)行過程中的問題,最高法院的決策極有可能達不到所期望的后果。上面有關(guān)村社土地的集體支配權(quán)討論,便是一個很好的例證。人們不能理所當然地認為當前農(nóng)民的最低生存保障解決后,代表民間的村社土地再分配機制就不會發(fā)生作用,傳統(tǒng)觀念下的農(nóng)民依然會認為這是制約部分人利用土地擴張染指集體利益的有效方式。基于這種情況,即使個人的土地承包權(quán)存在物權(quán)保護的剛性一面,但如果政治決策過程缺少與其他利益主體進行溝通商談的必要環(huán)節(jié),決策的執(zhí)行往往會引發(fā)集體的抗議。

次之,試圖讓政治決策真正實現(xiàn)問題導向與答案導向的雙向交錯,尤其需要軟化“少數(shù)人控制”的精英決策傳統(tǒng),盡量讓各個階層都有溝通表達的機會。這一論點,在問題導向的決策中體現(xiàn)得更為清楚。許多從答案導向的決策進程看似有理的觀點,經(jīng)過不同利益主體的溝通商談后就會出現(xiàn)幾個問題,從而發(fā)現(xiàn)它們或是沒有事實依據(jù)或者是邏輯上不能自圓其說。然而,這些問題絕不只是通過“非反思意見總和”的實證調(diào)研或者征求意見等所能解決,而是需要鼓勵各個利益主體之間的非正式商談,并且建立暢通的、不受權(quán)力非法干預(yù)和利益集團扭曲的溝通渠道。

第三,還要防止政治過程本身對最高法院的決策模式產(chǎn)生致命扭曲。目前各地正在抬頭的“宅基地換房”糾紛能較好地說明這一問題,依據(jù)國家現(xiàn)有的政策框架,以宅基地換房就是農(nóng)民以其宅基地按照置換的標準換取小城鎮(zhèn)中的一套住宅。分歧在于,許多地方執(zhí)行規(guī)定的置換標準是主房可以一比一對換,附房則是兩平米換一平米,院落空地不算。顯然,這不再是以宅基地換房而是以房換房,村落縮水了。從本質(zhì)上講,這一地方執(zhí)行標準是政府為了獲取收益而進行的設(shè)租行為,侵犯了農(nóng)民的土地收益權(quán)。

一方面,作為決策起點的多元規(guī)則,不僅指向正式制度,而且包括非正式的社會規(guī)則和行為規(guī)范。通常人們的決策過程是受“合乎情理的邏輯”所支配的,但由于人們的行為在很大程度上是按照他們所扮演的角色行事的,角色之間存在許多矛盾,相應(yīng)并存的規(guī)則也會相互沖突,所以從不同角色出發(fā)的合乎情理的多元規(guī)則適用,并不能徹底保證決策的正確。因此,合法性檢驗就顯得尤為必要,其微妙的變化可能會引起重要的后果。

所以,如果面對多元規(guī)則下的一致性控制的作用,仍在于通常意義上的尋求法律框架內(nèi)的既定規(guī)則提供,實現(xiàn)從司法特殊主義向司法普遍主義的漸次回歸,那么,正當性控制在此處的功能則主要在于:如何分辨不同的過程,考慮這些過程的相互搭配與調(diào)理機制;如何對決策時間性、議事日程、信息加工、注意力和決策過程的負荷等問題給予高度重視,從而通過決策程序化解存在于多元規(guī)則之間的“結(jié)構(gòu)性利益沖突”。

另一方面,有關(guān)政治決策中的溝通商談的合法性機制討論,也是頗為重要的。社會學家普遍認為,任何決策應(yīng)當是自下而上建立的,以此找到必要的溝通商談的合法性基礎(chǔ)似乎并不困難。然而,問題在于,溝通商談為何能夠形成決策所需要的共享觀念和思維?每個利益主體都在追求私利,只希望采用那些有利于自己利益的行為,也就是總是在削弱共享規(guī)則,但共享觀念和思維為何反而被不斷強化?其理由就是:(1)決策過程中的各個利益集團必須做到公開活動;(2)利益集團在通過各種渠道爭取自己的利益時需要爭取更多的聽眾。

與此同時,“決策的結(jié)構(gòu)”將會起到一致性控制的重要作用。在溝通商談過程中,決策的結(jié)構(gòu)是指不同的利益主體參與決策的方式。在開放型結(jié)構(gòu)中,每個成員都有機會參與所有的決策過程;在專業(yè)化結(jié)構(gòu)中,每個成員只參加與自己專業(yè)有關(guān)的決策課題;在等級結(jié)構(gòu)中,人們參與決策過程和機會與其等級地位成正比。因此,不同的參與決策結(jié)構(gòu)會對“垃圾箱過程”的互動和結(jié)果產(chǎn)生很大影響。顯而易見,根據(jù)前述的正當性控制要義,封閉、集權(quán)的決策結(jié)構(gòu)不足以取,因為多重過程和機制都會頑強地表現(xiàn)自己的生命力。

參考文獻:

[1]張靜:“村社土地的集體支配問題”,載《浙江學刊》2002年第2期。

[2][英]哈耶克:“自由社會秩序的若干原則”,載《哈耶克論文集》,鄧正來選編、譯,首都經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社2001年版。

[3]顧祝軒:《合同本體解釋論》,法律出版社2008年版。