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——關于我國刑事訴訟中應適當引進沉默權制度的法律思考

摘要：沉默權是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察詢問或出庭受審時，有保持沉默而拒不回答問題的權利。對于我國是否應引進該制度，學術界有三種看法：（1）引進說：認為沉默權是一種非常民主、優越的制度，并且我國也已經具備引進該制度的條件，因此，應盡快在我國建立沉默權制度；（2）否定說：認為沉默權制度具有兩重性，確立該制度后帶來的負面效應亦會很多，在我國當前刑事犯罪猛增、治安形勢嚴峻的情況下，不宜規定沉默權制度；（3）限制引進說：認為原則上來說，應引進沉默權制度，但在某些犯罪領域則不宜適用沉默權制度。提倡部分領域引進。

關鍵詞：沉默權制度限制引進刑事訴訟

Establishmentthesystemofprivilegeofsilenceinchina

Summary:theprivilegeofsilencemeansthesuspect,defendantarewhileacceptingthepolicetointerrogateorappearincourtontrail,havetherighttokeepsilentbutrefusetoanswer.Shouldourcountryintroducethissystemonearthatthepresentstage?Differentscholarshaveputforwarddifferentviews,roughlyhavethreekindsofviewstosumup:first,theythinkthatchinahasalreadytheconditionofintroducingourcountryinreticentrightpossessed,proposepassingthelegislativeprocedureassoonaspossible,establishtherightsystemofsilence;second,theythinktherightsystemofsilencehasdualities,inasituationthatpresentcrimes,publicsecuritysituationaresevere,itisunsuitabletostipulateprivilegeofsilence,takeattitudeofrepellingtoit;third,Itthinknotcomingfromprinciplesayshouldintroducebyprivilegeofsilence,butforsomecrimefieldshouldprivilegeofsilencenotsuitable.

Keyword:Privilegeofsilencecriminallprosecuteonsystemdefendent

有關沉默權制度的討論在我國從未停止過，特別是中國簽署加入了《公民權利與政治權利國際公約》以來，中國是否應該引進沉默權制度更成為一個炙手可熱的話題。本文從沉默權產生的背景、原因入手，分析沉默權的優越性及局限性，從而認為在當今中國，為適應國際化要求，應引進沉默權制度，但某些領域則應該加以限制的使用該制度。

一、沉默權概況

(一)沉默權的含義

沉默權（PrivilegeofSilence），又稱反對自我歸罪特權（thePrivilegeagainstSelf_incrimination）是犯罪嫌疑人、被告人的一項訴訟權利。美國學者斯托弗?奧薩克認為，沉默權包含以下三層含義：1、被告人沒有義務為追訴方向法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陳述和其他證據，追訴方不得采取任何非人道或有損被告人人格尊嚴的方法強迫其對某一案件事實作出供述或提供證據；2、被告人有權拒絕回答追訴官員或法官的訊問，有權在訊問中始終保持沉默，司法警察、檢查官或法官應及時告知犯罪嫌疑人、被告人享有此項權利，法官不得因被告人沉默而使其處于不利境地或作出對其不利的裁判；3、犯罪嫌疑人、被告人有權就案件事實作出有利于或不利于自己的陳述，但這種陳述須出于真實的意愿，并在意識到其行為后果的情況下作出，法院不得把非出于自愿而迫于外部強制或壓力所作出的陳述作為定案依據。該項原則實際上賦予了犯罪嫌疑人、被告人兩項權利：一是犯罪嫌Advancebehavior疑人、被告人對于是否陳述享有不被強迫的權利；另一項是犯罪嫌疑人、被告人對于是否陳述提供不利于己的陳述享有選擇權。

(二)沉默權制度的起源、發展與現狀

沉默權從產生、發展到今天，經歷了幾百年的時間。而實際上古羅馬法關于自然正義的司法原則就包含了沉默權的內容，“正義從未呼喚任何人揭露自己的犯罪”[1]；教會法中，十二世紀的圣?保羅明確指出：人們只須向上帝供認自己的罪孽，而無須向其他任何人招供自己的罪行。

在英國，關于爭取沉默權的斗爭最早可以追溯到12世紀早期，教會法院實行糾問式訴訟，法官有權依照教會法定罪的規定，要求被告人忠實的回答法官的提問，并做承認犯罪的宣誓，否則，將對其定罪判刑。出于維護人格尊嚴，被告人本能地反對這樣做，并與教會法院展開激烈的斗爭。在這場斗爭中，普通法院（世俗法院）出于自身利益的需求，也抵制教會法院推行承認犯罪的宣誓程序，在客觀上就對被告人反認罪宣誓的斗爭起到了配合作用。即這種斗爭與教會法庭中適用的糾問式程序和普通法院（世俗法院）適用的控告式程序之間是緊密地聯系在一起的[2]。

沉默權在英國最早確立于17世紀。歐洲文藝復興后的啟蒙運動，使英國社會開始重視個人的權利，人權意識開始覺醒。立法者們認識到，當個人受到代表國家的司法機關的追究時，其地位明顯處于劣勢，如不對其權利進行特別的保護，則司法公正在根本上難以保證，而冤假錯案將會嚴重影響民眾對法律制度的信任，影響社會穩定，最終危及統治秩序和統治利益。正是在這種背景下，英國發生了一起人類法制文明史上具有里程碑意義的案件——1639年，約翰?李爾本案，這促使了英國議會于1642年通過了“沉默權”法案。1898年，英國的《刑事證據法》明確規定，被告人享有沉默權，該證據法稱沉默權為不被強迫自證其罪的特權。從此，在人類法制史上，第一次出現了旨在維護受到刑事指控人在審訊中不說話自由的法律。沉默權的確立被稱為是“人類在通向文明的斗爭中最重要的里程碑之一”。[3]

其后，美國在通過的《聯邦憲法修正案》第5條中規定：“任何人在刑事訴訟中不得被強迫自證其罪”。該修正案經過1963“米蘭達案件”審判，其基本原則和操作程序得到了進一步明確和完善，形成著名的“米蘭達規則”。今天，無論是英美法系還是大陸法系的國家，幾乎都在刑事訴訟中將沉默權確立為被告人的一項基本訴訟權利[4]。

然而，近二十年來，西方沉默權制度已發生了很大的變化，它由原先的被毫不遲疑地肯定、接受，逐漸變化到現在的受到質疑。就拿英國來說，自20世紀70年代以來，隨著現代科技的突飛猛進和國際一體化趨勢的加強，帶有現代化特征的暴力犯罪、恐怖組織犯罪、黑社會犯罪、犯罪以及高層官員貪污受賄等犯罪呈現日益增長的趨勢[5]，真所謂“道高一尺，魔高一丈”，各種嚴重犯罪幾乎都隨著現代化進程的加快而變本加厲，這種情況引起了世界的廣泛關注，更引起了英國的高度重視。

于是，英國最終對沉默權作出了重大的調整。這種變革在1994年制定頒布的《刑事審判和公共秩序法》中得到了體現。在該法規定的四種情況下，如果犯罪嫌疑人對警察的提問不予回答，那么，在以后的法庭審判中，很可能被法官或陪審團據此作出對其不利的推論。這四種情況是：

1.當被訊問或指控時沒有提及事實；

2.未能或拒絕對物質痕跡作出解釋；

3.不能或拒絕解釋出現在現場；

4.不能在審訊時作證。

1994年〈〈警察與刑事證據法〉〉第62條（10）還規定了第五種情況，即：未能提供試樣（如血液、唾液）。在上述五種情況下，基于犯罪嫌疑人、被告人在警察對其訊問時保持沉默，法官或陪審官即可據此得出適當的推論[6]。

美國面對的犯罪猖獗問題與英國類似，美國對沉默權的變革雖然不像英國那樣具有戲劇性，但自從20世紀70年代以來，美國司法界對待沉默權的態度也出現了一些微妙的變化。具體表現在：

一是法官在排除警方違反“米蘭達規則”獲得的證據時，態度趨于寬松。例如：在1971年哈里斯訴紐約州一案中，聯邦最高法院裁定，，如果警方在沒有告知沉默權的情況下獲得的口供在其他方面看來是真實可靠的，那么它雖然不能直接用作證明被告人有罪的證據，但是可以用作被告人在法庭上作出的與先前供述相矛盾的陳述進行質疑的證據。

二是警察對犯罪嫌疑人進行抽血或提供指紋等活動不必遵循“米蘭達規則”，只要有正當理由并辦理一定的手續就可以強制進行。

三是聯邦最高法院或其它地方法院通過若干個案的判決確立了適用“米蘭達規則”的一些例外情況。如“公共安全例外”和“搶救被害人例外”。這就是說，如果警察認為不對被捕者立即進行訊問將會危及公共安全，或者危及被害人的生命安全時，就可以不向他告知“米蘭達規則”而直接對其進行訊問，由此取得的案犯口供，就不算是違法取證。

從以上沉默權的產生發展及現狀可以看出，沉默權發展到現在已比較完善和成熟，但也暴露了許多問題。

二、引進說

對于現階段我國是否應引進沉默權制度，歸納起來，學術界大概有三種看法。其中，很多人持引進觀點，他們認為，將沉默權引進我國的條件已經具備，建議盡快通過立法程序，確立沉默權制度。

（一）學者施國明認為：我國修改后的〈〈刑事訴訟法〉〉與1979年的〈〈刑事訴訟法〉〉相比，進步很大。突出了保護被告人、犯罪嫌疑人合法權益的內容，但并未規定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權，相反卻在該法第9條中規定犯罪嫌疑人對偵察人員的提問，應當如實回答。這與聯合國《公民權利與政治權利國際公約》的最低標準有較大差距。因為我國已加入了該公約，所以，根據國際、國內情況，他認為有在刑訴中規定沉默權的必要性：

1.確立沉默權制度實際上是犯罪嫌疑人、被告人的憲法權利在刑事訴訟中的體現；

2.確立沉默權制度是我國履行國際義務、與國際接軌的需要；

3.確立沉沒權制度是無罪推定原則的必然要求；

4.沉默權制度是實現控辯雙方地位平等，實施控辯式庭審模式的重要條件；

5.沉默權有助于抑制刑訊逼供的違法現象，保障犯罪嫌疑人和被告人的人身權利[7]。

（二）學者陳永強也認為我國應該引進沉默權制度，而他認為的必要性是：

1.我國刑事訴訟法明確規定了無罪推定原則，沉默權與無罪推定原則的精神實質是一致的。我國的刑事訴訟法第十二條規定：未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。他認為這就是無罪推定原則，并認為無罪推定原則的基本內容與沉默權的內涵是一致的。

2.保證法律協調性的特殊需要。他認為世界上大多數國家都確立了沉默權制度，我國簽署或批準的許多國際公約中都確立了沉默權。所以他認為，基于協調性，應引進沉默權。

3.保障人權的需要。現代訴訟注重保障人權，運用合理的制度防止司法擅斷，否定刑訊逼供等殘暴、野蠻的司法手段，沉默權制度正適應這一形勢，其有利于抑制司法中的非法手段，防范司法權濫用。由于我國實行“坦白從寬，抗拒從嚴”的刑事政策，刑事訴訟法第九十三條也規定犯罪嫌疑人應當承擔如實供述的義務。如果犯罪嫌疑人不如實陳述或對司法人員的詢問保持緘默，敬愛那個被視為態度不老實，對抗政府，抵制法律，將作為量刑時的情節予以從嚴懲處。我國刑事訴訟法雖規定了重證據輕口供的原則，但由于長期以來，過分依賴犯罪嫌疑人、被告人口供的思想觀念根深蒂固，加之偵查人員素質低下，偵察技術落后，對案件的偵破要取得突破，過多依靠獲取口供，所以常常為了獲取犯罪嫌疑人的口供，為了破案，采取刑訊等非法手段逼取口供的現象時有發生，而輕視或忽略了對犯罪嫌疑人、被告人的人權的保障，極大損害了他們的合法權利。確認沉默權，可以在一定程度上消除非法取證的隱患。再者，從保護個人隱私權的角度看，被告人對自己的犯罪情況有保守秘密的權利，沒有義務將自己的隱私告訴他人。實行沉默權制度，可以極大地保障和改善犯罪嫌疑人的人權。

4.優化訴訟結構的需要。“誰主張，誰舉證”是刑事訴訟證明原則的一般規律，所以在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人并沒有舉證義務。賦予他們沉默權，實際是賦予其抗衡偵查和控訴的權能，使司法人員注重口供以外證據的收集，防止依賴口供，乃至刑訊逼供，從而使訴訟結構更趨合理化。

5.引進沉默權制度，是改變司法人員先入為主，有罪推定思想觀念的需要。他認為在我國這樣一個人權保障體系尚不完善，無罪推定原則長期受到批判和歪曲，犯罪嫌疑人、被告人倍受浩難的國家里，只有賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權，只有當“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定為有罪”的原則真正融入司法人員的觀念和實際行動中，真正領悟到沉默權和無罪推定原則特有的訴訟價值，才能在具體的辦案過程中，轉變過去那種視犯罪嫌疑人、被告人為罪犯的思維定勢。[8]

同時，他認為在我國有規定沉默權的可能性，體現在：

1.有資可鑒。英美法系和大陸法系國家均規定了較為成熟和完備的沉默權制度，我國可以結合國情加以借鑒。

2.確立沉默權，不一定會導致口供的喪失。理由是犯罪嫌疑人被告人行使了沉默權，在一定程度上也就意味著放棄了辯護權。而事實上，犯罪嫌疑人并不想放棄辯護權，賦予他們沉默權，他們并不一定會三緘其口。

3.他還認為的可能性是；通過提高司法人員素質，加大偵查科技含量，增強犯罪偵查能力，完善證據規則等，可彌補沉默權帶來的消極影響。

總之，縱觀各位贊成引進沉默權制度的學者的論述，其支持理由無外乎以下幾點：

1.是無罪推定原則的內在、必然的要求；

2.沉默權制度是我國履行國際義務、與國際接軌的需要；

3.能促進刑事訴訟民主與和平，實現控辯雙方地位平等，并能優化我國刑事訴訟結構；

4.是保障人權的需要，體現了程序正義的司法理念；

5.確立沉默權制度實際上是犯罪嫌疑人、被告人的憲法權利在刑事訴訟中的體現；

6．設立該制度符合舉證責任制度的原理；

7．引進該制度有利于遏制刑訊逼供等違法現象；

8．可加強現行訴訟制度下控方的舉證責任；

9．采用該制度，將禁止有關執法人員作出不利推斷和評論，是改變司法人員先入為主，有罪推定思想觀念的需要等等。

我認為，沉默權制度是有其先進的一面，但要在我國刑事訴訟制度中完全引進西方的沉默權制度，則不大合適。因為我國民主法制進程遠沒達到西方的那種水平，況且很多早已確立沉默權的國家也在考慮對沉默權制度的實施范圍進行限制，因此，盲目照搬照抄西方沉默權制度是不可取的。

三、否定說

否定說是與完全引進沉默權制度的觀點相對立的學說。持這種觀點的人認為，我國目前還不宜引進沉默權制度，他們反對的理由很多。下面就簡單介紹幾位學者反對的理由：

（一）學者崔敏提出的反對理由有：[9]

1．沉默權無助于保護無辜。他認為真正無罪的人需要的是允許他陳述和辯解而并不需要沉默權；

2．沉默權的理論基礎是“保護弱者”，但在罪犯實施犯罪時，真正的弱者是被害人。賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權，著眼點放在了保護被追訴者，它以犧牲被害人的權益為代價，這對被害人來說是不公平的；

3．沉默權的實際意義，是終止了警察的訊問權，這給警察偵破案件設置了巨大障礙。他認為在司法實踐中援引沉默權的，大都是累犯、慣犯和重罪案犯，它使很多惡貫滿盈的黑幫分子和重犯逃避了法律的制裁。尤其在暴力犯罪、黑社會犯罪和犯罪迅速猛增的情況下，實行沉默權弊大于利。

（二）學者何加弘則將沉默權分為明示沉默權和默示沉默權（劃分標準是有沒有在法律中明確使用“沉默權”字樣，英國屬于默示沉默權，而美則是明示沉默權），以及審判沉默權和審訊沉默權（從適用對象上看）。他認為，目前國人有關沉默權爭論的實質問題不是默示沉默權也不是審判沉默權，而是明示的審訊沉默權制度，所以他所針對的、闡述的是明示的審訊沉默權制度。他認為采用沉默權制度有利于保護人權，但是有弊于打擊犯罪。在當前嚴峻的刑事犯罪猖獗的情況下，采用沉默權將會弊大于利。因為它不利于打擊犯罪，不利于提高刑事司法的效率，不利于保重社會公眾的利益，因此反對引進沉默權。

（三）也有學者反對沉默權的理由是：[10]

1．認為我國目前規定的如實陳述義務并沒有破壞無罪推定原則所要求的控方負舉證責任的要求；

2．認為沉默權有利于遏制刑訊逼供，但刑訊逼供現象長期存在的原因并不像有人所說的是因為沒有沉默權制度，因此，利用沉默權遏制刑訊逼供，效果未必如預期的那樣好；

3．假如我國真的實行了沉默權制度，那么我國的犯罪率將很有可能會上升或者出現放縱罪犯的現象。

（四）學者童勇也認為我國現階段尚不宜引進沉默權制度，理由有：

1．采用沉默權制度有悖于千百年來我國的訴訟文化傳統。這種傳統即：國家利益為重，公眾利益永遠超越個人利益；在個人利益受到侵害時，老百姓也天然地傾向于依賴“官府”解決，而不是充分地行使個人的訴訟權利（如沉默權），我們不能為保障某個犯罪嫌疑人、被告人的個人利益而坐視公眾利益受到損害。

2．采用沉默權制度后將直接導致訴訟成本的增加，可能出現取證難現象，從而降低辦案效率。

3．目前沒有與實施沉默權制度相配套的一套訴訟體制，我國采用該制度的法律條件還不夠成熟。

4．沉默權制度并非遏制刑訊逼供的唯一良方。

（五）、學者王學林則從沉默權對刑事司法實踐不利的角度出發否定沉默權：

1．不利于動員群眾同犯罪作斗爭；

2．不利于及時減少犯罪危害；

3．不利于弄清案件的事實真相；

4．不利于除惡務盡；

5．不利于對犯罪人員的教育改造；

6．不利于降低訴訟成本。

（六）也有學者反對沉默權的理由是：

1．不符和中國國情和司法傳統；

2．不是遏制刑訊逼供的唯一途徑；

3．該制度不利于實現刑事司法系統打擊犯罪的目的；

4．不采用沉默權制度也并不違背有關的國際公約，因為有關的國際公約中并沒明確提出沉默權字樣[11]。

歸納起來，認為我國現階段不宜引進沉默權的理由主要有以下幾點：

1．認為沉默權無助于保護無辜；

2．在我國無與沉默權相配套的法律體制；

3．沉默權并非遏制刑訊逼供的唯一手段；

4．該制度有悖于我國的訴訟文化傳統；

5．不采用該制度也并不違背我國加入的有關的國際公約；

6．該制度不利于保護公眾利益，如引進則有可能導致犯罪率上升，甚至可能放縱壞人；

7．沉默權的理論基礎“保護弱者”是不成立的，因為在罪犯實施犯罪時，真正的弱者是被害人；

8．采用沉默權制度后將直接導致訴訟成本的增加，為警察偵破案件設置障礙，從而降低辦案效率；

9．如引進沉默權也將給司法實踐帶來不利：如不利于除惡務盡、不利于減少犯罪危害、不利于動員群眾同犯罪作斗爭等。

持否定說的學者看到了沉默權制度本身有其一定的弊端，同時認為沉默權制度不利于打擊新形勢下的犯罪活動，并且許多中國的特殊國情也不宜引進沉默權制度。但凡事有利就有弊，世界上的任何一個制度都沒有絕對的優越性，畏首畏尾、前怕狼后怕虎，從而打擊、排斥、抵制新事物，也是不可取的。沉默權既然成為世界上很多國家刑事訴訟中一個重要制度，必有其極大的存在合理性，僅就這點我們就不能對沉默權采取完全抵制的態度。

四、限制說

引進說和否定說都有其局限性。持引進觀點的學者更多的是看到了沉默權在保護人權，完善我國訴訟結構，保護犯罪嫌疑人個人權利方面的作用，卻很少考慮或忽視了沉默權制度在打擊犯罪方面存在著很多的弊端，尤其在跨國犯罪、恐怖組織犯罪、高層官員貪污犯罪的調查取證方面，給司法人員的破案帶來了很多麻煩[12]，大大降低了他們的辦案效率。雖然很多學者對此也提出了解決方案，如通過提高司法人員素質，加大偵查科技含量，增強犯罪偵查能力等。現實的情況時，司法人員也想盡快提高自身的除口供外的搜集證據能力，但現實與理想之間存在著巨大的鴻溝，很多事情不是說一下就可以辦到的，加大司法人員運用高科技調查取證的能力，不是一蹴而就可以辦到的事情，。因此，筆者認為將沉默權制度引進來并且適用于刑事訴訟的各個領域，這種做法是不明智的，應該看到中國國情，在沉默權制度使用的領域方面做出一些適當的限制。

同時，筆者也反對對沉默權制度采取完全排斥態度的觀點。這種觀點認為將沉默權引進來弊遠遠大于利，認為我國現階段的國情引進沉默權制度會帶來很多問題，其實這種想法存在偏激，就像魯迅先生說過的話，想要打開窗戶引進新鮮的空氣，那必然會帶來些許蒼蠅和蚊子，但我們卻不能因為了少量的蒼蠅和蚊子就放棄了大好的新鮮空氣，也就是說不能因噎廢食，不能因為引進沉默權制度后會給我們帶來一些問題就排斥該制度。只要是積極作用大于消極影響，引進這種制度更有利于我們的完善，那么我們就應該引進，同時注意對其弊端加以限制，發揮其積極方面，抑制其消極作用，相信我們可以很好的將沉默權制度為我所用。

對于現階段的中國國情，在各個領域都實行沉默權制度是不可取的，因為在某些領域如適用沉默權則必然會帶來很多弊端。因此，筆者贊成限制引進的觀點。

限制引進說即不宜在我國刑事訴訟的所有領域都實行沉默權制度，而是有的領域實行，有的領域暫不實行。下面是我關于限制引進沉默權的觀點與建議，希望能對我國刑事訴訟制度的完善起到些許作用。

1．對于涉及國家安全、公共安全的犯罪，不宜采用沉默權。如恐怖犯罪、有組織犯罪、黑社會犯罪、犯罪和嚴重暴力犯罪等；

2．在案發現場將犯罪嫌疑人抓獲，這時犯罪嫌疑人就不能再援引沉默權來拒絕回答偵查人員有關案發現場情況的問題或有關犯罪嫌疑人的人身證明、住址等方面的問題[13]；

3．在犯罪嫌疑人的人身、衣物、住宅或逮捕處發現可疑物品或痕跡，或者案發時犯罪嫌疑人出現在某處，從初步證據可以推斷危險仍未消除的情形，犯罪嫌疑人就不能以沉默權為由拒絕陳述；

4．貪污受賄案件和巨額財產來源不明案件；

5．自訴案件不適用沉默權等；

6．除對未滿十八周歲的未成年人應告知其享有沉默權之外，不宜普遍實行明示沉默權。

總之，沉默權制度有其對社會有利及其先進優越的一面，也有其不利于打擊犯罪的一面，因此，我國應該引進沉默權制度，并且在引進時最好能考慮我國特殊國情以及世界現在的國際形勢，發揚該制度積極的一面，限制甚至阻斷其不利消極的一面，這樣才能使中國的法制進程走得更加堅定與完美。

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