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到目前為止，主張憲法應當司法化的觀點成為學術界的主流聲音，但對于什么是憲法司法化，法學界仍有著不同的理解。同時，對違憲審查的說法也眾說紛紜，有稱之為憲法監督的司法化，也有稱之為憲法的司法監督，還有稱之為憲法訴訟。

一、違憲審查司法化的涵義

最高人民法院法釋[2001]25號文件《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應該承擔民事責任的批復》首次明確肯定了憲法可以作為法院裁判案件的法律依據而在司法審判中直接援引。由此，憲法司法化問題成為憲法學界的熱點問題。那么，憲法司法化到底是指違憲審查還是指對個案適用憲法呢?我們認為，應結合我國具體情況正確理解：憲法司法化不是片面地指代違憲審查或者對個案適用憲法，而應該是二者有機結合的統一體。

憲法司法化應該指司法機關適用憲法進行違憲審查和裁判憲法案件的憲法實施過程。憲法司法化應該包括以下兩個方面的基本內容：

一是違憲審查。在我國學術界，對違憲審查的理解大體上分為以下兩種觀點：一是把違憲審查直接等同于司法審查，認為“它是國家通過司法機關按照司法程序來審查和裁決立法和行政行為是否違憲的一種制度，這種制度確認了違憲行為的審查權”。二是把違憲審查稱之為憲法監督，認為“所謂憲法監督或違憲審查，就是對于違憲事件或違反憲法的規范性文件作出裁決，并加以糾正，以保證憲法的原則和條款得以貫徹實施”。而本文認為，違憲審查是指由特定國家機關審查某項立法或某種行為(通常指國家機關的行為)是否違憲并作出具有法律意義的裁決的行為。違憲審查和司法審查并不是同一概念，司法審查的機關一般強調是司法機關，即法院。而違憲審查的機關除了司法機關外，可以是法定的其他機關；司法審查的重點是規范性文件的合憲性，而違憲審查，還包括諸如國家機關等行為的合憲性、國家機關憲法權力爭議、憲法基本權利糾紛等；司法審查的程序是司法性的，違憲審查的程序并不完全限于司法性程序：司法審查往往是事后審查，違憲審查還包括事先審查。所以，司法審查制度是違憲審查制度的一種形式，在邏輯上，兩者是屬種關系，而不是同一關系。

同樣，違憲審查與憲法監督也不是同一概念，憲法監督是指為了保障憲法實施所進行的監督。許多學者將憲法監督分為廣義和狹義的兩種，認為狹義的憲法監督即為違憲審查。其實，憲法監督的概念大于違憲審查的概念，違憲審查是憲法監督的一個重要環節。一般而言，憲法監督的概念是廣泛的，既包括對違憲的審查，也包括對守憲和合憲的褒揚。從憲法監督的主體而言，除了明確授權的機關監督外，也包括其他主體的監督；從程序而言，它包括規范化的法定程序，也包括了習慣性的程序；從督促的標準而言，既包括法律性的標準，也包括政治性和道德性的標準。從以上分析可以看出，違憲審查不同于司法審查，也不同于憲法監督。違憲審查制度是憲法司法化的核心內容，是憲法司法化的精髓，沒有違憲審查的憲法司法化是沒有太大意義的。如果憲法不能規范立法行為和行政行為，國家的法律秩序將隨著社會生活的復雜化而發生紊亂。因此，憲法司法化應該包括違憲審查。

二是憲法的司法適用，也稱為憲法訴訟，即當沒有具體法律將公民的基本權利落實時，司法機關可以直接適用或引用憲法條文作為依據裁判具體的訴訟案件。我國憲法序言明確宣布憲法“為國家的根本法，具有最高的法律效力”，“公民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須以憲法為根本的活動準則”。憲法也是法，并且具有最高的法律效力。法律效力主要表現為司法效力，如果沒有司法效力，所謂的法律效力就僅僅是一紙空文而已。憲法司法化的一個重要目的就是為了落實憲法中公民基本權利，力圖通過司法的途徑和司法機關的救濟給予公民的憲法權利以有力的保障。另外，由司法機關對憲法權利予以保障在許多國家已經成為慣例。

二、推行違憲審查司法化的必然性

我國憲法和教育法有明確規定：我國公民不分民族、種族、性別、職業、財產狀況、宗教信仰等享有平等的受教育的權利。而現實情況卻不盡如人意，以高考招生為例，招生單位制定的招生計劃中對不同地域的招生人數作出了不同錄取數額限制。這種規定使不同地域的考生被人為地劃分為高低不同的等級，導致錄取分數線標準差異巨大，直接影響了廣大考生的平等受教育權。

目前，我國法律界公認的違憲審查制度有：(1)全國人大具有違憲審查權；(2)全國人大常委會具有違憲審查權；(3)其他機構如地方人大及其常委會、國務院也有違憲審查權。但是我們都知道，在西方國家，憲政制度都已經經歷了很長的時間，他們在實施憲政制度的同時，建立和完善了必要的憲法保證體系，其中在大陸法系國家設有專門的憲法法院負責違憲審查。而美國從1803年的MarburyVS．Madison案就正式確立了普通司法機關負責違憲審查的制度，也叫司法審查制度。但我國法律界人士普遍認為：根據我國現行法律制度的規定，我國的司法機關(各級法院)都無權進行司法審查。由于這個原因，導致許多違憲行為得不到及時糾正。從當前的客觀狀況分析，我們認為在我國設立完善的違憲審查司法制度非常必要。

首先，憲法的法律性必然要求違憲審查司法化。憲法的主要特性是法律性，就內容和調整對象而言，憲法與法的其他表現形式相比較，其政治性表現的較為濃厚，特別是在我國，但不能由此改變憲法的法律屬性。憲法及憲政的價值即在于憲法的法律性。而法律的功能在于調整一定的社會關系，促進和保障社會的有序發展。憲法所提供給人們的不應該僅僅是一些理想、理念和抽象的政治原則，更多的應該是一些具體的、實在的權利。憲法只有走出圣殿，步入訴訟領域，才能實現自身的價值。憲法實體內容的第二部分是有關國家機關權限的劃分和職能的行使方面的。對國家機關誤用、濫用憲法賦予的權力，應該履行職責卻不履行的行為，目前我們只能靠內部協調或紀檢部門去糾正解決，但這還不夠，我們應該學會用公開的法律手段來解決問題，比如對人大自身立法、行政立法、地方立法和規章制定的合憲性審查，目前的審查辦法顯然是不夠科學、不夠有效有力，通過憲法訴訟的方法就要好得多。

第二，憲法至上為違憲審查司法化奠定了基礎。純粹法學派的代表人物凱爾森論證了司法審查制度以及專門機構審查制度的合理性和正當性問題，其基本理由是認為法律規范存在著高級規范和低級規范之分，憲法是高級法律規范，低級法律規范與憲法相沖突時，就是一種違憲法律問題。違憲法律問題不能由制定法律的機關來解決，而應由憲法法院或普通法院來審查。在我國憲法至上的原則包含兩層意思：其一是一切國家機關、政黨、其他社會組織及個人都居于憲法之下，這是對凌駕于憲法之上的特權或個人意志的完全否定。正如我國憲法第5條第3款所規定的。其二是憲法是根本法，任何法律、行政法規、部委規章、地方性法規和地方政府規章都不得與憲法相抵觸，否則無效。如憲法序言以及第5條第2款的規定。因此，從憲法至上原則來看，“違法”可以分為違憲、違反普通法律、違反地方法規等幾個不同層次的概念。也就是說，某一行為可能違反了地方或者部門的法律規范而不違反憲法，甚至可能是合乎憲法，因而是合法的。但是，由于我國在執法和司法過程中，長期缺乏違憲審查機制，以致形成了“違法”就是“違反法律”這一錯誤觀念。因此，如果憲法的至上性沒有在司法程序中體現，法院就有可能根據違憲的法律規范作出錯誤的裁決(當然，我國立法對于法院在司法實踐中此種法律沖突時的解決途徑也有相關規定，不過依據該規定法律沖突的解決往往曠日持久)。

第三，立法機關適用憲法自我審查的局限性要求違憲審查司法化。司法的本質是裁判，只有中立、不受任何一方左右的司法才能作出公正的裁決，才能確立法律的權威，才能以超脫的中立態度對權力行為作出評價。事實上，我國立法的事先審查往往成為流于形式的一種選擇。而事后審查的程序基本上沒有啟動過，或者干脆制定新的法律規范來取代存在問題的立法。孫志剛案件的發生，我們一方面贊賞國務院的行政立法的高效率，以新的《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》取代《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，但另一方面我們也非常遺憾，全國人大常委會沒有及時啟動違憲審查機制(這種權力在我國憲法、立法法均有體現)。正因為如此，“到目前為止，還沒有發現一個被正式公布的，由法定審查機關作出的關于某一個法律、法規、規章是否違憲的裁決”。

第四，保障人權和公民基本權利推動了違憲審查司法化。從世界憲法史看，人權和憲法總是相伴而行的，人權和公民基本權利在憲法中得以結合。保障人權和公民基本權利是憲法的一項基本原則。一般來說，一國憲法在制定以前，總有著一定的人權理論起著發表作用。世界上第一個把人權提到綱領性文件和根本法地位的是1776年美國的《獨立宣言》，馬克思稱之為“第一個人權宣言”。《獨立宣言》寫道：“一切人生來都是平等的，他們都享有不可侵犯的天賦人權，包括生存、自由和追求幸福的權利。”《公民權利和政治權利國際公約》第2條第3款作了相應規定。我國憲法通過公民基本權利的保障來實現人權，憲法第2條第1款也有類似的規定，這是我國憲法保障公民基本權利和實現人權的出發點。可以說，保障人權是憲政首要的和終極的價值訴求。僅有白紙黑字的憲法條文承認公民的基本權利與自由是遠遠不夠的，對憲法基本權利和自由的保障只有最終由司法機關來承擔，憲政的價值才能真正得到實現。根據西方現代國家的經驗，“一旦把人權付給法院這種制度設置，人權就有保障”。另一方面，人權保障的國際化也對違憲審查司法化提出了更加緊迫的要求。

三、實現違憲審查司法化的可能性

在中國，運用美國式的司法審查不可能，運用歐洲大陸式憲法法院模式的條件也并不完全成熟，但這并不必然意味在我國實行違憲審查司法化不具可行性。

第一，社會主義市場經濟的日漸完善為違憲審查司法化提供了最基本的經濟基礎。市場經濟的核心要義在于契約精神和誠信觀念，而契約精神和誠信觀念也是法治的應有之義。隨著中國市場經濟的發展與完善，契約精神、誠信觀念日益成為整個社會的價值觀念的主流。這是有利于在我國法治觀念與信仰的養成。法治觀念與信仰的養成必然要求整個社會依法治國、依法辦事。而憲法是國之根本大法，只有維護了憲法的權威，才能維護其他法律的權威，才能夠使得中國共產黨領導的有中國特色的社會主義建設順利進行，天下大同的和諧社會才能夠得以實現，這也符合中國共產黨十七大明確提出的科學發展觀。

第二，依法治國、建設社會主義法治國家為違憲審查司法化提供了政治保證。黨的十五大提出依法治國、建設社會主義法治國家的奮斗目標，最根本的一條就是依憲治國，建設社會主義憲政國家。黨的十六大則進一步提出黨要依法執政，最根本的是黨要堅持依憲執政。同志也曾指出：“維護憲法的尊嚴和保證憲法實施，維護國家政令和法制的統一，是一個重大的政治原則問題。”在我們這樣一個統一的社會主義國家里，如果對憲法的實施只是停留在口號和學習上，而不能讓違憲審查進入司法程序，使憲法的基本原則和精神以及規定的內容在司法領域得到全面貫徹執行，那社會的穩定和經濟的發展就會失去根本的法律保障，國家的法制統一和法治化進程也會因此受到損害。

第三，社會公眾權利意識的增強為違憲審查司法化提供了群眾基礎。隨著我國社會主義市場經濟的初步建立，社會公眾的權利意識也在增強。完善的法治可以充分保障公民的合法權益，使他們成為擁有獨立財產權和人格權的現代意義上的公民。這幾年出現的教育權案件、選舉權糾紛案件等，無不顯現公民對憲法保護自己權利的迫切要求，它們在一定程度上推動了我國違憲審查的實踐探索。《中華人民共和國立法法》第90條、第91條，對行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的違憲審查提起主體，明確規定為國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人大常委會，其他國家機關和社會團體、企業、事業組織以及公民只是建議違憲審查主體，審查主體是全國人大常委會，其專門委員會是專門工作機構，它可以提出審查意見和予以撤銷議案。2004年5月，全國人大常委會又專門成立了法規審查備案室，它既負責法規備案，更重要的是審查下位法和上位法尤其是憲法的沖突和抵觸，還承擔著法律解釋的職責。這些變化雖不足以改變目前違憲審查的整體狀況，但畢竟在違憲審查工作機構的專門化和審查程序的規范化方面邁出了可喜的一步，可視之為我國建立專門化違憲審查機制的一個前期試驗和準備。

最后，人民法院特別是中級以上人民法院法官學歷水平、業務素質的逐步提高，為違憲審查司法化提供了切實可能的執行者。違憲審查的專業化要求違憲司法審查機構的工作人員必須要有較高的理論素養和實踐能力。數十年來法院系統大力加強法官學歷教育與職業培訓，使得法院工作人員，特別是中級以上法院的工作人員的理論素養、學歷水平均有大幅度提高，有很多法官具有從事違憲審查案例審理的能力，這就為違憲審查司法化在我國的實現提供了堅實的人員基礎。

四、我國違憲審查司法化的模式選擇

從目前我國的實際情況看來，在可以預見到的相對短暫時間內，要通過修憲程序在我國設立類似于德國、法國等大陸法系國家那樣專司憲法訴訟的憲法法院(委員會)，不太符合我國現階段的基本國情。但我國違憲審查司法化有其必要性，與此同時，民主的憲法訴求和實踐的不斷探索也提供了現實發展的可能條件。鑒于中國的歷史傳統及現實狀況，違憲審查司法化的發展模式應當注重實踐積累，遵循漸進性、經濟性和有效性原則。理論研討是必要的，但在理論探討的同時，實踐不應當躑躅不前。譬如說司法審查在中國行不通，并不意味法院在違憲審查方面無所作為；建立獨立的違憲審查機構目前不可能，但建立專門的違憲審查評議或工作機構是可行的。違憲審查司法化是實現憲政的必由之路，必須一步一個腳印向前邁進，這樣才能以最經濟的付出獲得最有效的成果。

有學者建議我國違憲審查司法化的路徑選擇“可以參考美國的普通法院模式，凡是有關憲法問題的糾紛都由我國普通法院按照普通程序審理，法院在審理此類案件時直接以憲法作為裁判依據”。這種觀點固然有其可以借鑒之處，但各個國家實行的法律制度并不是一種任意的、偶然的選擇，而是綜合該國具體國情(包括歷史背景、政治制度、法律傳統等)進行理性選擇的結果。離開具體國情，該法律制度就失去其存在的意義。

鑒于目前我國社會現實，基層人民法院基本上不適合作為監督主體。我們設想可以在中高級以上人民法院內設立憲法法庭負責審理憲法訴訟。憲法法庭專門處理違憲訴訟案件，同時應借鑒國外經驗，實行“事后審查”和“消極審查”。對于具體違憲行為，法院可以判決違憲并予以制裁。

1．違憲審查司法化的范圍應該大多數是行為違憲。至于法律、行政法規、地方性法規、規章的違憲，不在訴訟的范圍之內。違憲審查案的范圍有以下幾個方面：第一，憲法中規定的公民的基本權利受到侵犯，因不能被部門法所保護，從而不能獲得法律救濟的，如招工、招生中的歧視婦女、企業中存在的對女性的歧視等。第二，國家機關、團體、企事業組織的直接違憲行為。在這類違憲行為中，國家機關的違憲行為是不可忽視的問題，也應是憲法監督的重點。第三，對于某個案件，因各部門法規定不一，處理結果不一致，無法統一的，也應通過違憲審查來解決。此外，國家機關之間由于權限不明而發生爭議，涉及憲法的，也應屬于違憲審查的范圍。

2．違憲審查司法化的規則。應當允許公民直接提起違憲審查，這一制度設計大大提高了受到某一具體法律影響的當事人對法律合法性進行評論的參與度。但是，這有可能導致當事人濫用這種權利，為了使憲法訴訟能夠取得最佳的效果，應當對憲法訴訟的起訴條件進行嚴格的界定。我們認為，我國的違憲審查應堅持以下原則：(1)窮盡其他救濟原則，即只有窮盡了其他各種法律救濟措施后才能提出。窮盡其他救濟原則保證了違憲審查機關有限的人力、物力和財力的有效使用。否則，違憲審查機關將陷入海量案件之中不能自拔，而設立該制度的初衷也會大打折扣。(2)不審查政治問題原則。之所以在違憲審查制度中確立政治問題不審查原則，原因概括起來主要有：其一，法官不是政治專家，在收集、整理、分析各種情報與資料方面，可能會力不從心；其二，法院或者法官如果干預政治問題，司法權之獨立性及中立性將受重大影響，憲法審判機關的權威性也難免不受到損害。(3)可訴性原則。為了防止公民濫用違憲審查權，我們可以借鑒他國制度并結合我國的經驗，要求案件必須具有“可訴性”，才能提交審理。(4)無訟案則無審查原則。無訟案則無審查原則是不告不理的司法原則在違憲審查制度中的具體體現。

3．違憲審查司法化與人民代表大會制度的協調。我國實行的政體是人民代表大會制度，按照我國現行憲法規定，全國人大是國家最高權力機關，人民法院是行使國家審判權的機關，由全國人大選舉產生，對它負責，受它監督，因此，在違憲審查模式的選擇上，必須保證人民代表大會的核心地位。為此，可作如下選擇：(1)當法院受理的具體案件，有明確的法律依據，但法院經審查該法律依據存在違憲的嫌疑時，應由受理法院將案件報送最高人民法院審查，若后者也認為該法律有違憲的嫌疑時，由最高人民法院請求全國人大常委會對該法律規范進行解釋，再根據該解釋對當事人之間的糾紛做出判斷；(2)當人民法院受理的具體案件，有效力較低的規范性文件對其進行了規定時，若人民法院認為案件所依據的上述規范性文件有違憲嫌疑的，應由受理法院將案件報送最高人民法院審查，并由最高人民法院直接作出適用或不予適用這些規范性文件的決定，并且對違憲的規定可以直接予以撤銷或宣布其無效。而不必報經全國人大常委會批準。可以說，以上的這些安排既保證了全國人大常委會解釋憲法權力的統一性和權威性，又確保了違憲審查在我國現行的體制下的司法適用性，從而真正維護了憲法的權威，體現了民主憲政下憲法的法律性，另一方面也不構成對最高權力機關權力的侵犯。

當然，違憲審查司法化也會加強中國共產黨的法治意識，有利于改善并加強黨的領導，進而鞏固黨在國家政治法律生活中的核心地位和作用。