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一、基本案情

（一）案情介紹

1996年12月，富亨房地產公司（以下簡稱富亨公司）與菖菖銀行南屏支行（以下稱謂買主一）簽訂“商品房購銷合同”，買賣“金碧商城”一樓商鋪，并收取了全部房屋價款。富亨公司交付房屋后，買主一在該商鋪設立營業網點并一直對外經營，但未辦理過戶登記手續。1998年10月28日富亨公司又與策裕公司（以下稱謂買主二）就該標的簽訂“商品房購銷合同”，在收取部分房款1231萬元（約占合同總價款10%）的情況下，開具了累計金額為1.15億元的購房發票。1999年4月5日富亨公司與張甲、張乙（以下稱謂買主三，系買主二的高管）簽訂“商品房購銷合同”，將包含買主一、買主二的爭議標的物再次予以出賣。1999年5月6日，買主二、三與官渡農行簽訂了《最高額抵押擔保借款合同》及“房地產抵押物清單”，約定1999年5月6日至2000年5月6日期間官渡農行向買主二提供4320萬元最高債權額以下貸款；買主三以其依法具有所有權的金碧商城房產（包括爭議標的物部分）向官渡農行作抵押。其后，買主二以行賄經辦人員的方式在市房管局辦理了抵押登記手續。事后，因富亨公司以未能實現收取全部轉讓價款的合同目的，請求終止與買主二簽訂的商品房購銷合同、歸還房產，并要求承擔違約賠償責任。1999年10月26日，因相關債務人未履行償還欠款的義務，官渡區農行遂向法院提起訴訟，請求買主二承擔償還責任，買主三承擔抵押擔保責任，并確認抵押權有效。

（二）裁判結果

圍繞上述標的物之爭先后形成了三個獨立的案件，第一個案由為“買賣合同糾紛”，第二個案由為“擔保物權（抵押權）糾紛”，第三個為“確權訴訟”。一二審法院在是否確認抵押權有效的焦點問題上存在分歧。一審法院認為，在買主三并未取得房屋所有權證的情況下，抵押物所有權仍然屬于第三人富亨公司所有，并確認僅憑《房產登記收件收據》辦理抵押登記的行為是無效的。二審法院則認為抵押權有效。其理由是：根據中國《土地管理法》第11條以及《房地產管理法》第59條等相關法律規定，中國對不動產物權的設立、變更實行登記在先，相關部門根據審查予以核發權利證書在后的制度，并認為不動產登記簿是物權歸屬的根據和公示方式，不動產權利證書僅是權利人擁有物權的合法憑證。中級人民法院對買主一另行提起的確權之訴單獨進行審理，認為爭議商品房已經轉移占有，在整個使用過程中無其他權利人就該商品房主張過權利，也未辦理過抵押登記，房款也已付清，由此確認買主一對爭議商品房享有所有權。由此，據生效裁判文書在爭議房產之上所設立的抵押權并非（原）所有權人的意思表示，從而產生了兩個相互矛盾和沖突的物權。隨后，該案又由省高級人民法院再審，最高人民法院于2007年作出了終審判決。

二、對該案的評析意見

上述各個案件具有密切關聯性，相互間涉及“第三人”的利害關系，但沖突的根源在于買主二和買主三將爭議標的物設定抵押負擔的行為。二審法院在判決文書中雖未直接援引《物權法》的條文規定作為法律依據，但其關于不動產“登記簿”和權利證書關系的闡述，卻是物權法第16、17條規定的翻版。甚至更進一步，單方面強調了登記簿的法律效力，進而降低或否定了權利證書的法律效力，可謂之“登記簿主義”，是對登記機關登記行為及其公信效力的盲從，從根本上否決了人民法院作為一切經濟、民事審判機關所應享有或承擔的司法職能（權）。審判法官顯然曲解了登記簿和權利證書在證據效力上的平衡關系，將權利證書置于可有可無的境地。事實上，登記簿和權利證書都不是唯一的證據，證據首先要具備客觀性，當登記行為違反法定程序，或出現錯誤時，必然與事實物權相沖突，在這種情況下仍然以登記簿作為審判的依據，必然得出與客觀事實相悖的審判結論。

三、對本案法律適用和物權“區分”原則剖析

（一）物權區分的意義

物權法施行前，中國雖然沒有統一的形式意義上的物權法典，但不等于沒有物權制度。因此，時代不同不動產物權設立、變動規則并不一致，對物權設立的原因行為與變動行為之間的關系即債權、物權問題也未進行嚴格的區分。然而，確立物權區分原則的意義何在呢？首先，是截斷債務鎖鏈的關聯性，促使紛爭得到迅速解決，保障交易安全。其次，由于物權區分原則中無因性理論的存在，物權的變動與否不受債權行為的影響，從而在理論上對第三人的保護作出充分的說明與解釋[1]。第三，重塑了物權設立過程中前置性原因行為的獨立效力。由于司法實踐中長期以來根深蒂固地存在著一種對物權原因行為效力獨立性的錯誤認識，認為凡房地產未過戶則未取得產權，既然買受人無產權則其買賣合同也不應當受到保護，從而判決未完成過戶程序的房地產轉讓合同無效。正因為存在對物權原因行為獨立性認識的不足，導致了大量的錯誤裁判，等于將合同的效力直接交由出賣人掌控。毫無疑問，將物權原因行為的效力不作獨立判斷而使之受限于物權變動行為是否完成的認識，直接導致司法裁判鼓勵出賣人不遵守誠實信用原則[2]。

（二）法律適用規范

上述案件均發生在中國物權法施行之前，自然不能適用物權法有關物權設立、變動原則的相關規定。從合同簽訂和履行時間來看，甚至還不能適用現行合同法的規定，只能適用經濟合同法的相關規定。從富亨公司提起的買賣合同糾紛案情分析，富亨公司作為出賣人，履行了必要的合同義務，而買主二卻并沒有在約定期限內履行完全支付對價的義務，從而構成違約，富亨公司享有合同解除權。合同解除后，雙方相互返還財產，恢復原狀，這是民事賠償的基本原則。如若因此損害國家利益和社會公共利益，當事人則無權申請或要求解除合同，但若危及或損害第三人的利益，則應突破合同相對性原理，權衡第三人是否存在主觀過錯及其利益得失的問題。

（三）對登記程序規范性的理解

物權是否變動與登記機關的登記行為關系密切，這是因為中國物權立法在很大程度上體現了強制性規范的公法色彩。故此，對物權登記行為的規范性提出了更高的要求，而習慣于行政管理型審查的登記人員因不具備必要的法律專業知識很有可能難于勝任此重任。一般而言，登記物權與實際物權應當是一致的，登記物權也即是該物權存在的真正物權，該物權人對物的支配符合客觀事實。但是，在物權變動的過程中，由于各種原因，也會出現登記物權與實際物權不相吻合的情況。這種情況的出現，有當事人方面的原因，比如對登記機關登記行為性質的理解、認識及其法律后果欠缺考慮，或者受制于登記管理手續煩瑣或其他方面因素的制約等等，出現懈怠登記的現象。也有登記機關方面的原因，比如登記程序和操作規范不嚴謹，登記人員玩忽職守、違法犯罪等。程序正義是實體正義的保障。登記機關的登記行為本身就是一套嚴謹的工作流程和操作規范，正是通過登記程序的完整性從而保證了登記結果和登記權利人、義務人的正確性。通過比較建設部1997年和2008年不同時期所頒布的房屋登記辦法，不難發現具有共性特點，即對房屋權屬登記的程序和步驟均予以明確。登記程序包括申請和受理、審核和發放權利證書等四個基本環節，必要時可進行公告程序，而記載于登記簿的程序規定，則是中國物權法確立登記簿制度后才新增加和明確的程序步驟，可以看出不動產登記行為具有完整性和不可分割性。二審法院判決書中所謂“登記在先、發證在后”的登記制度是對登記行為及中國相關法律條文規定的片面解釋，并不符合登記程序規則，而且相關部門在共同制定的規章中已經對登記部門核準發證的有效性做出明確規定，從而與申請和受理登記的行為相區分，否定了登記機關單純的“登記”或記載行為即可產生物權變動的法律性質。登記簿和權利證書是同一物權的不同表現形式，頒發權利證書則是登記行為得以完成的標志。

四、結論

司法審判活動中對登記主義和物權原因行為獨立性的理解應作辯證分析。無論是不動產登記簿或不動產權屬證書，均只具有“證據”屬性，因此其作為物權憑證的效力具有相對性而不應具有絕對性。現實中登記簿記載的權利人與真正權利人并不相符的情形確實存在，一旦發生物權權屬糾紛時，該兩項法定書證的效力均處于效力待定狀態，其最終的合法性有待于對物權原因行為效力的審查結論。如果物權的原因行為的效力被維持，則該項登記物權將會得到維護；否則不產生物權變動的效力。為此，應糾正司法實踐中長期以來對“登記”這一物權變動行為效力的盲目尊崇心理，確立人民法院對物權權屬糾紛中異議登記、確權之訴的專屬管轄權和最終審判職能。就本文闡述的相關案例，之所以出現相互矛盾的判決或難于執行的詬病，原因在于對民事審判活動的認識規律仍然局限于“倒因果”的思維定式。從物權行為完整性和合同效力性兩個方面來理解，應撤銷或解除富亨公司與買主二三簽訂的合同，確認抵押行為無效。由于買主二三的合同無效或被撤銷（解除），其后果是自始無效，從而保護了買主一和出賣人的權益。抵押擔保行為被確認無效后官渡農行的債權與其產生當時的風險相比并未增加。因該債權的形成和原因與買主二三并無法律意義上的直接關系，也不以設立抵押權為前提條件，故官渡農行在事后設立抵押的過程中并不能作為在先買賣合同關系之外的善意第三人看待，其期待利益不應得到法律保護。