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貨幣犯罪,是指違反貨幣管理法規,偽造、變造貨幣,出售、購買、運輸、持有、使用,以及金融工作人員購買、以換取貨幣的行為[1]。作為金融犯罪的重要部分,貨幣犯罪行為嚴重危及政權的穩定和社會經濟的發展。因此,打擊危害貨幣管理的犯罪活動、對這類犯罪予以嚴懲歷來是我國司法機關的重要任務。 一、司法適用若干疑難問題

(一)對于持有、使用大量變造的貨幣能否定罪

貨幣類犯罪共有五個罪名,其中規制非法制做貨幣行為的有兩個罪名,偽造貨幣罪和變造貨幣罪,另有出售、購買、運輸罪和持有、使用罪,一個特殊主體犯罪:銀行或者其他金融機構的工作人員購買罪。出售、購買、運輸、持有、使用罪和金融機構工作人員購買罪的行為客體是偽造的貨幣。《中國人民銀行法》第42條規定:“明知是偽造、變造的人民幣而持有、使用,構成犯罪的,依法追究刑事責任;情節輕微的,由公安機關處5日以下拘留,5000元以下罰款。”根據行政法規,持有、使用變造的貨幣也要依法追究刑事責任。在實踐中,出現大量持有、使用變造的貨幣能否以持有、使用罪定罪呢?在許多國家,偽造與變造貨幣屬于同一犯罪,法定刑相同,故刑法理論并不嚴格區分偽造與變造。但我國刑法將偽造與變造貨幣的行為規定為不同的犯罪,那就表明在我國刑法中“偽造”和“變造”是嚴格區分開來的。就貨幣犯罪對象而言,偽造是不持有發行權的人制造外表相同的貨幣;變造是將真正貨幣加工成外表相同的貨幣[2]573。簡言之,偽造就是無權制造,變造是在真貨幣基礎上加工改造。刑法用語有其相對性,根據罪刑法定原則,我們不能隨意擴大解釋,在現有立法的情況下,大量持有、使用變造的貨幣之行為不能以持有、使用罪追究刑事責任,一般按詐騙罪處理比較妥當。從這種情況,我們可以看出,我國刑法在具體細節上與行政法規還有待于進一步協調。

(二)對無償取得或交付行為能否定罪處罰

貨幣類犯罪中,在行為客體是的前提下,刑法懲治的行為方式僅為:出售、購買、運輸、持有、使用。出售是指將本人持有的有償地轉讓給他人,一般是以低于偽造貨幣的票面額來出售。購買是指將他人持有的偽造的貨幣予以收購,通常是以低于票面額的價格買進。運輸是指行為人將從一個地方轉移到另一個地方。運輸是一個客觀的行為,但此行為在主觀上也有一定的反映,運輸的行為人主觀目的是為了轉移地方,即使是采取隨身攜帶的方式,也是運輸的行為,如果行為人主觀上僅僅是為了自己親自持有,在乘車時攜帶,這種行為是持有。使用是指將偽造的貨幣冒充通用貨幣,以通用真幣的通常用法,加以使用,而使不具有通用力的偽幣,得以充當真幣而流通。簡言之,所謂使用,就是只將偽幣直接投入流通領域的行為[3]。無償取得或交付的行為方式明顯與出售、購買、運輸、使用不同,其能否被納入犯罪范疇取決于它是否符合持有的特征。無償取得或交付的行為方式與持有的行為特征截然有別。無償取得或交付的行為是一種作為的行為,而持有行為既不是作為,也不是不作為,而是一種獨立的行為樣態。持有行為的起點接近于“作為”,以持有行為的整體來看,又更接近于“不作為”,持有行為只能是一種獨立的新型的犯罪行為態樣[4]。作為具有動的行為特征,不作為具有靜的行為特征,持有具有動靜相結合特征,將持有與作為和不作為并列視為犯罪形勢并不違反形式邏輯[5]。以文意解釋的方法,無償取得或交付的行為不屬于持有的行為,那么如果把此類行為納入犯罪圈,只能看能否對其進行體系解釋或擴大解釋。貨幣類犯罪只有五個罪名,金融機構工作人員購買罪、偽造貨幣罪、變造貨幣顯然也無法包容無償取得或交付的行為。能否進行擴大解釋關鍵要通過一般人的接受程度來判斷是否會侵犯國民的預測可能性。在普通人看來,“取得”或“交付”與“持有”也是有區別的。“持有”必須有一個時間段的要求,而“取得”或“交付”都可以在短時間里完成。因此,筆者認為,根據我國目前的刑法,對無償取得或交付的行為不能定罪處罰。

(三)偽造非當前國家發行的貨幣能否定罪處罰

偽造非當前國家發行的貨幣的行為如:行為人偽造了面值200元的人民幣,或者偽造面值200元的美元(目前美國不發行面值200元的美元,但曾經發行過,此類真幣可到有關機購兌換)的行為。對此類行為能否定罪處罰呢?筆者認為,正確對此類行為進行罪與非罪,需要合理確定貨幣犯罪的法益。由于這種面值的人民幣在現實中并不存在,因此,并不妨礙真幣的信用,堅持偽造貨幣罪的法益是貨幣的發行權的人可能認為構成犯罪,但堅持偽造貨幣罪的法益是貨幣的公共信用的人可能因為認為不妨害現實流通貨幣的公共信用而不認為上述行為構成犯罪。關于偽造貨幣罪的法益,日本學者認為:“偽造貨幣罪的保護法益是社會對貨幣的信用以及由此而產生的交易安全。偽造貨幣罪特別在其變遷上曾被認為侵害有關通貨的制造發行的國家的權力即通貨最高權力,為此,也有觀點認為本罪的保護法益是社會對真貨幣的信賴即通貨的最高權力。誠然,不能完全無視侵害貨幣最高權力的一面,然而,現今制造或發行貨幣以及批準權都收歸國家或特定機關,國之無非是為了保持社會對貨幣的信用。所以,應該認為本罪的實質仍然是侵害社會對貨幣的信用。”[2]572-573在我國,有影響的教科書的觀點認為,偽造貨幣罪侵害的是國家的貨幣管理制度[6]。該種觀點到底堅持的是“貨幣發行權說”,還是“貨幣的公共信用說”,似乎語焉不詳。也有學者明確主張,偽造貨幣的法益既可以是貨幣的公共信用,也可以是貨幣發行權,二者是一種選擇關系,而不是并列關系。即只要行為侵犯了其中之一,就侵犯了刑法規定本罪所要保護的法益,因而成立本罪[7]。筆者認為,即使制造的是現實中不流通的面值200元的紙幣,也不排除可能引起人們的誤解。因此,應該認為貨幣的發行權和貨幣的公共信用均是貨幣犯罪的保護法益,而且兩者之間是一種選擇關系。由此得出結論,前述偽造面值200元紙幣,以及將真幣溶化后重新鑄造出同樣面值的硬幣的行為,由于要么侵犯了貨幣的公共信用,要么侵犯了國家的貨幣發行權,因此,均構成偽造貨幣罪。

(四)在犯罪人身邊、住處發現的能否合并計算

我們認為,在犯罪人實施犯罪時被當場抓獲的,現場被查獲的均應認定為犯罪的犯罪數額。現場之外另行查獲的,包括在犯罪人身邊、住處發現的,應根據具體情況分別處理:如果有證據證明另外被查獲的是用于犯罪的,則合并計算;如果沒有證據證明另外被查獲的是用于犯罪,則應與持有罪分別定罪,數額不合并計算,實行數罪并罰。

二、立法建議我國貨幣犯罪刑事立法至少應在以下幾方面著手進行完善:

(一)設立“妨害貨幣管理秩序罪”專節

我國《刑法》應將貨幣犯罪從破壞金融管理秩序罪分離出來,在第3章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中作為獨立一節加以規定。將貨幣犯罪作為單獨一節規定,既可以突出對貨幣犯罪重視,也能使我國的貨幣犯罪立法與國外的貨幣犯罪立法相接近。

(二)增設某些新的貨幣犯罪

1.增設“取得罪”,取消“購買罪”。許多國家的刑法中規定有取得貨幣罪,在我國《刑法》中關于取得貨幣方面的犯罪行為,只有“購買罪”。但現實中行為人取得的方式是多種多樣的,除采用購買的方式獲取外,還可能請求他人無償贈與、遺贈等方式取得。“取得”的外延大于“購買”。我國刑法僅僅將以購買方式取得的行為犯罪化而未涉及到其他取得行為,沒有前瞻性地規定國外刑法通常規定的取得貨幣罪。因此,建議我國刑法將“購買罪”改為“取得罪”。

2.增設“交付罪”,取消“出售罪”。與取得罪一樣,許多國家的刑法中規定有交付貨幣罪,在我國《刑法》關于取得方面的犯罪行為,只有“出售罪”。行為人將轉讓給他人,完全可能采用無償轉讓的方式。“交付”外延大于“出售”,為了能打擊出售以外的其他交付行為,建議我國刑法將“購買罪”改為“交付貨幣罪”。

(三)個別貨幣犯罪的取消

其實身份因素只需要作為量刑的加重因素即可,刑法完全可以在普通人員的取得、交付罪中,增加一款內容:“金融工作人員犯前款罪的,從重處罰。”因此,建議取消現有刑法中的“金融工作人員購買、以換取貨幣罪”。

(四)部分貨幣犯罪的修改

我國刑法中的有些貨幣犯罪與國外刑法規定基本相似,但是,在具體犯罪構成要件和處罰上仍有待進一步完善。

1.偽造貨幣罪的立法完善。

(1)主觀目的要素的增加。從上述眾多國家的刑法規定看,偽造貨幣罪在主觀方面都強調必須具有使具有流通或使用的目的。雖然我國刑法理論上對于偽造貨幣罪一般也認為須具有此目的,但畢竟并不是法律的明確規定,仍可能引起理論上和執法中的分歧。筆者認為,行為人偽造貨幣的目的是多種多樣的,有的可能是炫耀技術,有的可能是出于政治目的,但只有意圖將投入流通的,才能構成本罪。因此,為避免司法中不必要的爭議,建議我國刑法中的偽造貨幣罪明確規定“以進入流通為目的”或“意圖進入流通”的主觀目的要件。

(2)“數額較大”要件的增加。我國新舊刑法關于偽造貨幣罪的規定,都沒有規定以數額作為定罪起點。能否認為,偽造貨幣行為,不論數量多少,都構成犯罪呢?關于這個問題,理論界曾有兩種主張:一種觀點認為,既然刑法未規定偽造貨幣行為的起刑數額,那么“只要實施了偽造貨幣的行為,就構成犯罪,而不論行為人出于什么目的,使用何種方法,也不論偽造貨幣數量多少”[8]。另一種觀點認為,盡管本罪屬行為犯,即行為人只要實施了本條規定的行為,就構成偽造貨幣罪。但刑法分則規定的任何具體犯罪,都受刑法總則定罪處刑原則的具體規范。根據《刑法》第13條規定,情節顯著輕微,危害不大的,不認為是犯罪。偽造貨幣同樣存在這種情形。如果行為人偽造了一張百元面值的人民幣,就不一定非按犯罪處理。但本罪亦屬經濟犯罪之列,數額的多少反映了不同的社會危害性程度,為便于實踐操作,應有一個起刑數額標準[9]。我們同意后一種觀點,刑法分則雖然并沒有在偽造貨幣罪法條中規定起刑數額,但分則的規定是受刑法總則規定所指導的。我國《刑法》總則第13條關于犯罪概念的規定應該適用于刑法分則中。事實上,司法實踐對偽造貨幣罪的定罪主要還是以數額作為依據的。如1994年9月8日最高人民法院《關于辦理偽造國家貨幣、販運偽造的國家貨幣、走私偽造的國家貨幣案件具體應用法律的若干問題的解釋》(以下簡稱“舊解釋”)第4條曾有過規定:偽造國家貨幣總面值在500元以上不滿15000元或者幣量50張以上不滿1500張的,依照刑法第122條第1款的規定處罰。如果偽造貨幣沒有達到上述數量,但因偽造或者販運偽造的國家貨幣受過刑事處罰的,利用職務偽造或者販運偽造的國家貨幣的,或者具有其他嚴重的情節的,也構成犯罪。2000年4月20日最高人民法院通過的《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“新解釋”)第1條規定:“偽造貨幣的總面額在2000元以上不滿3萬元或者幣量在200張(枚)以上不足3000張(枚)的,依照刑法第170條的規定,處3年以上10年以下有期徒刑,并處5萬元以上50萬元以下罰金。”2001年4月18日最高人民檢察院、公安部的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第16條規定:“偽造貨幣,總面額在2000元以上或者幣量在200張(枚)以上的,應予追訴。”如果說,最高人民法院的“舊解釋”還沒有完全徹底地貫徹以數額作為唯一的定罪依據,采用數額和情節結合規定的方式,保留了“如果偽造貨幣沒有達到上述數量,但因偽造或者販運偽造的國家貨幣受過刑事處罰的,利用職務偽造或者販運偽造的國家貨幣的,或者具有其他嚴重的情節的,也構成犯罪”的規定,那么,“新解釋”則完全貫徹了數額唯一主義的原則,對偽造貨幣罪只看數額,不再看情節。而上述追訴標準的規定也同樣實行的是數額唯一主義原則,并不考慮數額以外的情節。借鑒“新解釋”的規定,筆者建議,立法中應明確規定“數額較大”的偽造貨幣行為,構成犯罪。

2.使用罪的立法完善。

(1)增加使用“變造”的貨幣內容。新《刑法》已將本罪的對象限定為“偽造的貨幣”。因此,按照罪刑法定原則,不能把使用變造的貨幣作為本罪處理。這是因為變造的貨幣數額一般較小,使用變造的貨幣一般社會危害性不會太大,因而可不按犯罪處罰。但是,如果使用變造的貨幣數額較大,危害性很嚴重的,是否可以構成犯罪呢?對此,司法實踐中,曾存在過不明確之時。如最高人民法院通過的《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規定:“明知是而持有、使用,總面額在4000元以上不滿5萬元的,屬于‘數額較大’;總面額在5萬元以上不滿20萬元的,屬于‘數額巨大’;總面額在20萬元以上的,屬于‘數額特別巨大’,依照刑法第172條的規定定罪處罰。”在該《解釋》中,最高人民法院在表述犯罪對象上使用了“”一詞。按照金融界的一般理解,可以分為偽造的貨幣和變造的貨幣,是否最高人民法院已經對本罪的犯罪對象作了擴大解釋,不無疑問。但從最高人民法院將《刑法》第172條的罪名歸納為“持有、使用罪”來看,顯然,最高人民法院并沒有作出擴大解釋。因為,該罪名中所指的“”,與《刑法》第172條相對應,僅指“偽造的貨幣”。最高人民檢察院、公安部的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第19條規定:“明知是偽造的貨幣而持有、使用,總面額在4千元以上的,應予追訴。”該追訴標準的規定明確指出,本罪的對象是“偽造的貨幣”。2001年1月21最高人民法院印發的《全國法院審理金融犯罪案件座談會紀要》指出:“明知是偽造的貨幣而持有,數額較大,根據現有證據不能認定行為人是為了進行其他犯罪的,以持有罪定罪處罰。”該《紀要》終于明確了本罪的對象是“偽造的貨幣”。它于最高人民法院上述《解釋》之后,可以看成是對《解釋》補充說明。由此看,使用變造的貨幣不能以本罪論處。如果司法實踐中發生使用變造的貨幣數量較大且社會危害性達到犯罪程度的案件,該如何處理?目前只能采用變通的辦法———按詐騙罪處理。在國外的刑法規定中,對于使用行為,都是“偽造”的貨幣與“變造”的貨幣兩種對象一起規定。如《日本刑法典》第148條第2款規定,行使偽造或變造的貨幣、紙幣或者銀行券的,處無期或者3年以上懲役。《韓國刑法典》第210條規定,取得第207條所列通貨后,知情使用的,處2年以下勞役或者100萬元以下罰金。而第207條所列通貨則包括了偽造、變造的大韓民國貨幣、紙幣或者銀行券,偽造、變造的流通于國內的外國貨幣、紙幣、銀行券,偽造、變造的流通于國外的外國貨幣、紙幣或者銀行券。《意大利刑法典》第457條規定,花用被善意接受的偽造的或變造的貨幣,或者以其他方式將其投入流通的,處以6個以下有期徒刑或者200萬里拉以下罰金。《瑞士刑法典》第242條第1款規定,將偽造或變造的金屬幣或紙幣、偽造或變造的鈔票,作為真幣參與流通的,處3年以下重懲役[10]。因此,筆者建議,我國《刑法》應借鑒國外刑法的規定增加使用“變造”貨幣的規定。

(2)使用應區分不同情節加以規定。我國《刑法》中僅規定為明知是而使用即“善意取得后知情使用”這一種使用情況,而對“惡意取得使用”的,未作規定。而從國外的刑法規定看,多數國家或地區對使用區分了不同情況,設置了不同的處刑標準。例如,《德國刑法典》依據行為人所使用的的來源途徑,規定了兩種情形的法定最高刑:①使用以非法手段取得的,為15年監禁;②使用除此情況外的,則為5年監禁。而法國、日本、韓國、臺灣地區等,則將使用的行為人劃分為主觀惡性不同的兩種類型,并設置了程度不同的法定最高刑:①行為人在取得之前就知道是偽造或變造的,但依然取得并予以行使。對于這種“惡意取得后行使”的行為人,日本刑法所規定的最高刑是無期懲役,法國刑法為10年監禁,臺灣地區“刑法”是10年有期徒刑;②行為人在收受后方知為偽造、變造的,依然予以行使。對于這種“善意取得后知情行使”的行為人,法國刑法規定的最高刑是5萬法郎,日本刑法為面額3倍的罰金,韓國刑法是2年勞役或者100萬元的罰金,臺灣地區刑法是500元罰金。筆者建議,我國刑法可參考國外刑法的規定,區分為“明知是偽造、變造的貨幣而取得并予使用”或“收受后知道是偽造、變造的貨幣而予以使用的”兩種情況。“明知是偽造、變造的貨幣而取得并予使用,數額較大的,處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處1萬元以上10萬元以下罰金;數額巨大的,處3年以上10年以下有期徒刑,并處2萬元以上20萬元以下罰金;數額特別巨大的,處10年以上有期徒刑,并處2萬元以上20萬元以下罰金。”“收受后知道是偽造、變造的貨幣而予以使用,數額較大的,處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處1萬元以上10萬元以下罰金;數額巨大的,處3年以上7年以下有期徒刑,并處2萬元以上20萬元以下罰金;數額特別巨大的,處7年以上10年以下有期徒刑,并處2萬元以上20萬元以下罰金。”

(五)設立犯罪預備和未遂處罰的特別規定

各國或地區的刑法中,雖然規定有多種貨幣犯罪,但在犯罪預備和未遂的處罰方面,一般僅僅限于偽造、變造貨幣。我國刑法對于犯罪預備和犯罪未遂規定于總則中,這種規定方式給予法官較大的自由裁量權,法官可以對所有他認為應予處罰的預備和未遂行為適用刑法,從嚴格限制刑法適用范圍看,這種規定方式有過于擴大的傾向,可事實上,我國司法實踐又不是對所有行為的預備和未遂都進行處罰的。所以,從嚴格貫徹罪刑法定的要求出發,在刑法分則中應對犯罪預備和未遂作出需要處罰的特殊規定。一般可將那些立法者認為犯罪性質較為嚴重的并存在預備和未遂形態的犯罪以預備犯或未遂犯加以處罰。就貨幣犯罪來說,我國刑法可借鑒國外刑法的規定,對于偽造、變造的預備行為和偽造、變造、使用的未遂行為特別規定加以處罰。其他貨幣犯罪的預備和未遂由于犯罪性質和程度較輕,可不處罰預備和未遂行為。

(六)設立外國貨幣犯罪的特別規定

多數國家或地區對于外國貨幣在法律中明確規定作為保護對象,但各國或地區的刑事立法有所不同:日本、韓國刑法采用了“分列式”;法國刑法采用了“隱含式”;德國、瑞士刑法采用了“提示式”。如前所述,“提示式”具有“分列式”和“隱含式”所不具有優點。而我國則未對外幣的適用作出任何特別規定,難以符合國際上通常的做法,在金融全球化的視角下,從對外宣傳和表明我國刑法對外幣的立場要求出發,我國刑法應采用“提示式”,在貨幣犯罪的專節后附加最后一條:“本節的規定同樣適用于外國貨幣”。傳統依然存在,現代也正在進行,而思考還在繼續。