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摘要:脫胎于流氓罪的尋釁滋事罪依然具備較強的“口袋”基因，尋釁滋事罪對尋釁滋事行為的法律規制有獨特功能和價值，補充性質明顯，“隨意毆打他人”的尋釁行為與故意傷害罪的毆打行為區別在于毆打的隨意性，準確界定“隨意”是毆打型尋釁滋事罪司法認定的關鍵所在。

關鍵詞:尋釁滋事罪;隨意毆打;故意傷害

一、尋釁滋事罪在法律規制體系的定位

1979年我國制定的刑法(以下簡稱“79刑法”)將尋釁滋事罪作為流氓罪(79刑法第160條)的一種行為方式，流氓罪由于構成要件的模糊性，造成司法實踐中難以做出準確界定，為應對當時特定的社會治安環境，司法機關貫徹了“嚴打”政策，該政策的司法表現之一便是法官在個案處理上恣意性大，極易將輕微破壞社會管理秩序的行為按流氓罪處理，且多數處刑較重，以至流氓罪和投機倒把罪被稱為典型的“口袋罪”。1997刑法(以下簡稱“97刑法”)修訂時，將爭議較大的流氓罪分解為尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪和強制猥褻侮辱婦女罪等罪名，但由于97刑法第293條尋釁滋事罪使用“隨意”、“情節惡劣、“任意”和“情節嚴重”等需要法官進一步做出價值判斷的規范要件要素，學者普遍認為脫胎于流氓罪的尋釁滋事罪依然具備較強的“口袋”基因，主張廢除尋釁滋事罪呼聲不絕于耳。有獨立保護的法益是刑法分則個罪合理存在的根據，探求尋釁滋事罪在規制尋釁滋事行為的法律體系中地位就必須明確尋釁滋事罪所要保護的法益。尋釁滋事罪規定在刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”第一節“擾亂公共秩序罪”中，立法者在刑法第293條指出“破壞社會秩序的，處五年以下…”，至此，我們能夠確定尋釁滋事罪至少侵犯了公共秩序法益與社會秩序法益，然而公共秩序法益和社會秩序太過抽象。只有當某種社會利益與個人法益具有同質的關系、能夠分解成為個人法益(即系個人法益的多數之集合)、是促進人類發展的條件且具有重要價值和保護必要時，才能成為刑法所保護的社會法益［1］。刑法第293條第一款是隨意毆打他人的規定，我們可以概括為毆打他人型尋釁滋事，顯然該種類型的行為方式侵害的是被害人人身健康權，是具體被侵害的法益。尋釁滋事罪是行為犯，不以出現危害結果為既遂，從邏輯上講，僅僅侵害被害人人身健康，未對社會秩序造成侵害的行為不符合尋釁滋事罪的犯罪構成，不是尋釁滋事罪的規制范圍。法律不言廢語，“隨意毆打他人”的立法表述，無論是“隨意”還是“他人”抑或關于尋釁滋事罪的相關司法解釋明確表明，尋釁滋事罪的行為對象都是不特定的。因此，筆者認為:尋釁滋事罪保護的是雙重法益，即與社會秩序相關聯的不特定人的人身健康權，社會秩序居于主要地位，人身健康居于次要地位。尋釁滋事行為根據其行為方式和情節不同可能分別觸犯《中華人民共和國治安管理處罰法》和《中華人民共和國刑法》，尋釁滋事行為既可能有行政違法性又可能具有刑事違法性，是治安管理處罰和刑法條文的法律競合。以毆打型尋釁滋事行為為例對比治安管理處罰法和刑法關于尋釁滋事行為的規定，對社會秩序和人身健康侵犯較輕的可以處以行政處罰，破壞社會秩序，存在造成一人輕傷或者二人以上輕微傷的、多次隨意毆打他人等情節的構成尋釁滋事罪，破壞社會秩序造成被害人重傷或死亡的根據具體案情可按照故意傷害罪、過失致人死亡甚至故意殺人罪定罪處罰，三者是侵害法益量的區分。當行為因其情節達到故意傷害罪、故意毀壞財物罪或者搶劫罪等定罪標準時，依法按照其他罪名定罪處罰，只有在未達到以上其他犯罪入罪標準，但因行為的反復性、隨意性仍值得被科處刑罰的才定尋釁滋事罪，此種意義上講尋釁滋事罪與其他相關犯罪是補充關系。因此，尋釁滋事罪對尋釁滋事行為“雙軌制處罰體系”治理上起到銜接和補充作用，在對尋釁滋事行為的法律規制中不可或缺。因此，我們更應看到該罪對于故意傷害罪、故意毀壞財物和搶劫罪等罪補充作用，對刑事處罰和治安管理處罰之間形成科學對接的橋梁作用，是對較嚴重的人身、財產犯罪和較輕的治安行政處罰之間的緩沖帶，我們把這種作用稱為尋釁滋事罪的“補充性”。綜上可見，尋釁滋事罪來源于流氓罪，是過去流氓罪的行為方式，有其明顯的“口袋”基因，但隨著司法解釋對“定量因素”的不斷完善，當前尋釁滋事罪的規范要素不再過于寬泛化，法官裁量空間也被限制在合理范圍內，司法實務中尋釁滋事罪去“口袋化”成效顯著。尋釁滋事罪有其獨立保護的法益，就其性質來講具有貶義色彩的“口袋罪”傾向不再是其最主要特征，而是我國刑法和治安管理處罰“雙軌制處罰體系”銜接和刑法罪名體系的補充性質，尋釁滋事罪對尋釁滋事行為的法律規制有獨特功能和價值，補充性非常明顯，故筆者對尋釁滋事罪的定位是補充性獨立地位的主張。

二、隨意毆打型尋釁滋事罪司法認定的爭議點

尋釁滋事罪在此階段承擔獨立的法益保護功能，此階段廢除該罪名條件尚不成熟，仍應著眼規范分析為主。司法實務中，“隨意毆打型”案件比例高，爭議性大，尤其是和故意傷害罪的界分與適用問題，對“毆打型”尋釁滋事這一行為方式的規范展開細致研究十分必要。刑法第293條列舉了九種尋釁滋事行為，其中“隨意毆打他人”位列第一項，不只是其對社會秩序的危害性，還在于該種行為在社會生活中的多發性。“肖某某尋釁滋事案”將尋釁滋事罪和故意傷害罪的區分問題再次引起理論和實務界熱議。武漢某醫院泌尿科主任肖某某和打假斗士方某某因后者在網絡上肖某某學術造假和學術腐敗問題引發了二人矛盾糾紛，并于2005年至2007展開了兩次名譽侵權訴訟，2009年方某發表文章質疑肖氏手術的效果，新仇舊恨使肖某某產生了雇兇報復方某某和方某的想法，并于2010年重金雇傭戴某某、許某某等人將方某某和方某毆打致輕微傷，經過一系列偵查、審查和審判程序，同年10月4日，北京市石景山區法院以尋釁滋事罪判處肖某某等人1個半月至5個半月拘役。一審期間，肖某某辯稱，其是故意傷害不是尋釁滋事，判決后肖某某等被告人以本案不構成尋釁滋事罪為由提起上訴，被害人方某某和方某也認為法院量刑畸輕，表示不滿。北京市一中院二審后駁回了肖某某等人的上訴請求，維持原判。案件宣判后，判決結果合理性引起了社會各界的廣泛關注，爭議主要圍繞此案的定性問題，肖某某的雇兇傷人行為是故意傷害行為?還是尋釁滋事行為?本案的犯罪形態是什么?對“毆打型”尋釁滋事罪進行規范分析，著眼解決罪與非罪問題。一般違法行為和犯罪沒有不可逾越的鴻溝，很多毆打他人的案件其實是一般的行政違法行為但很多法官往往按尋釁滋事罪處理，因此，毆打型尋釁滋事行為的司法認定是實務中亟待加強的問題。刑法第293條規定，隨意毆打他人，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有其徒刑，可以并處罰金。2013年“兩高”頒布法釋［2013］18號《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定:行為人為尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫等無事生非，實施刑法第293條規定行為的，應認定為“尋釁滋事”;行為人因日常生活中的偶發矛盾糾紛，借故生非，實施刑法第293條規定行為的，應認定“尋釁滋事”，并將被害人對矛盾激化起主要作用和因婚戀、家庭、鄰里及債務等排除在“尋釁滋事”之外，該司法解釋無疑是將逞強耍橫的流氓動機作為尋釁滋事入罪考慮因素的體現，同時第二條規定了隨意毆打他人，情節惡劣的情形有:造成一人輕傷或者二人以上輕微傷，引起他人精神失常、自殺等嚴重后果，多次或者持兇器隨意毆打他人，隨意毆打弱勢群體以及造成公共場所秩序嚴重混亂的情形。第七條提示性的指出尋釁滋事行為同時觸犯其他罪名時按照想象競合處理的方法。若想準確定性“肖某某尋釁滋事案”，恐怕要引起我們對故意傷害罪與“毆打型”尋釁滋事罪的界限和尋釁滋事罪的特殊形態進行深入探討，特別是對具有口袋罪性質罪名的解釋應秉承什么樣的原則?“隨意”判斷堅持什么樣的標準?以及“無事生非”和“借故生非”的理解等關于尋釁滋事罪的罪與非罪，此罪與彼罪及犯罪司法認定問題的準確理解。

三、毆打型尋釁滋事罪司法認定問題再討論

隨著司法解釋不斷推進尋釁滋事罪構成要件的明確性，尋釁滋事罪的“口袋”傾向已然大大削減，但“隨意”和“情節惡劣”仍需法官進行價值判斷，該罪名的容量依舊很大，尋釁滋事罪的入罪標準不甚明朗，正確認定毆打型尋釁滋事罪就必須明確毆打型尋釁滋事罪解釋需堅持的總原則，“隨意”所體現的流氓動機在犯罪構成中的作用以及明晰“隨意”判定標準。毆打型尋釁滋事罪在司法認定時法官必須堅持適度的限制解釋原則，既不能人為的司法手段縮小犯罪圈，又必須限制住口袋性質罪名構成要件要素寬泛化的弊端。認定尋釁滋事罪時是否需要借助“隨意”的判斷才能準確區分尋釁滋事行為和故意傷害行為?理論界存在爭議。陳興良教授認為，“隨意”立法表述是強調流氓動機的體現，尋釁滋事罪的動機不同于故意和過失，前者是主觀違法要素，后者是主觀責任要素，該動機對本罪構成要件的限縮功能不言而喻，該動機通過［2013］18號《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條得以確定，該動機對正確認定尋釁滋事罪意義重大。張明楷教授主張主觀超過要素說，張教授認為“流氓動機”沒有具體意義，是很難被評價的內心態度，尋釁滋事罪的罪與非罪、此罪與彼罪不需要借助“流氓動機”加以區分。凡是隨意毆打他人的，都可以判斷為出于流氓動機…故意造成他人輕傷的，就是傷害行為;多次毆打他人沒有造成傷害的行為，就不是傷害行為，而是隨意毆打他人的行為［2］。對于張教授的觀點，筆者認為不妥，多次毆打他人也很可能是基于傷害的故意實施的故意傷害行為，畢竟尋釁滋事罪狀中的隨意毆打他人，強調毆打行為出于無因性的“無事生非”或者“借故生非”，無此隨意在，多次傷害就不受刑法調整。四川大學的魏東教授則認為，隨意既是主觀要素(流氓動機)也是客觀要素(隨意毆打的行為)。對隨意的描述既有主觀心理狀態，也有客觀行為事實。“尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫”是對隨意心理狀態的描述，“無事生非、借故生非”是對隨意行為的描述［3］。從司法解釋文義來看，尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫都是在流氓動機刺激下引發的，“隨意”是對流氓動機動機的立法概括，動機是刺激人們實施某一行為的內心起因，這一內心起因難以被證明，只能通過外部行為特征加以表明，是流氓動機的外在表現，因此，筆者認為，“隨意”是流氓動機的立法表述，隨意的判斷就是對流氓動機的判斷，場合、對象、起因三個指標體現出的行為隨意不是隨意的本體，而是內心深處動機的外在表現，是刑事訴訟中證據規則運用方式。而且對“隨意”這一流氓動機的判斷仍然是必要的，否則，就無法說明在未造成輕微傷及以上傷情時，多次毆打他人，持械毆打他人等應當認定為尋釁滋事罪的場合，認定行為人是刑事犯罪而不是一般行政違法行為的法律依據是什么。在造成輕傷害時，如果出于流氓動機，則認定尋釁滋事罪而不認定為故意傷害罪，畢竟輕傷結果時，尋釁滋事罪的法定刑高于故意傷害罪。既然司法實務認定毆打型尋釁滋事罪需要借助流氓動機，那么辦理具體案件時如何判斷行為人是否是隨意毆打他人，就需要明確“隨意”的判斷標準。首先，毆打型尋釁滋事罪的動機只能“耍威風”、“逞強斗狠”“尋求刺激”等流氓動機，打擊報復的動機不是流氓動機，應當考慮故意傷害罪。其次，“事出無因”是典型的無事生非型尋釁滋事罪，難點在于事出有因的借故生非型尋釁滋事罪的認定，并非所有事出有因的毆打都要歸于故意傷害罪，此時，需用社會一般人立場審視所謂的“因”是否合理引起毆打行為，如果合理則是故意傷害罪，如果不合理則是借故生非型尋釁滋事罪。“隨意毆打他人”的毆打行為與故意傷害罪的毆打行為區別在于毆打的隨意性，隨意毆打他人不僅侵犯他人身體健康，還侵犯到他人安寧的生活秩序，直接破壞了社會秩序，正是基于此，毆打型尋釁滋事致人輕傷的法定刑幅度要高于故意傷害罪的法定刑幅度。認定尋釁滋事罪必須具備尋釁動機，尋釁動機是尋釁滋事罪區別與他罪的主要特征，是否具有尋釁動機應當從主、客觀方面綜合考察，但這并不意味著別的罪不能出于尋釁動機，尋釁過程中致被害人重傷或者死亡的，顯然尋釁滋事罪不能完全評價被害人重傷或死亡的結果，尋釁滋事罪的法定刑與重傷和死亡的結果不相適應，這時只能根據具體案情按照故意傷害罪或者過失致人死亡罪亦或故意殺人罪定罪處刑。毆打型尋釁滋事罪和故意傷害罪也有交叉部分，毆打行為致人輕傷的，能夠查明行為有尋釁滋事動機的按照尋釁滋事罪定罪，不能查明行為人是否具有尋釁滋事動機的，按照存疑時有利于被告人原則，按照故意傷害罪定罪處刑即可，能夠查明基于“流氓動機”的傷害行為造成輕傷結果的，不宜按照和故意傷害罪的競合原理處理，而應直接按照尋釁滋事罪處理，雖然兩種思路處理結果無二，但按照想象競合處理忽略了“流氓動機”這一更加值得制刑和定罪量刑考慮的重要因素。如果無法查明行為人具有尋釁滋事的動機，傷情為輕傷以下后果的，即便行為人持械、多次毆打他人，或者行為過失導致他人精神失常、自殺等嚴重后果也不能認定尋釁滋事罪，只能根據具體情況考慮是否由公安機關進行治安管理處罰，至于如何判斷個案中的尋釁滋事動機，上文已做介紹，在此不再贅述。毆打型尋釁滋事罪未遂形態的表現。故意犯罪的停止形態是指持犯罪故意的行為人在犯罪過程中基于各種原因停止下來的不同狀態，毆打型尋釁滋事罪作為故意犯罪，在犯罪過程中勢必表現出預備、未遂、中止和既遂的停止形態。其中，既遂是故意犯罪構成要件的完滿狀態，實務中定罪量刑較為容易，尋釁滋事罪的預備犯是犯罪著手前準備工具、制造條件的狀態，因為犯罪并未著手，也就未造成社會秩序的破壞，毆打行為也不是情節惡劣，故不構成尋釁滋事罪。尋釁滋事中止犯因行為人在犯罪過程中，能夠及時停止正在進行的犯罪行為，表現出其非難可能性較小，即便造成輕微社會秩序破壞的，也應適當從輕或減輕處理。因此，筆者不再討論毆打型尋釁滋事罪既遂、預備和中止問題。尋釁滋事行為人在犯罪過程中由于行為人意志以外的原因犯罪未能得逞的是犯罪未遂，作為行為犯的毆打型尋釁滋事罪是否有未遂形態，該種形態的表現形式是什么?筆者認為毆打型尋釁滋事罪未遂形態是:第一種實行終了的未遂，出于流氓動機持傷害故意毆打他人的，未造成輕微傷以上結果;出于流氓動機持兇器、多次毆打他人或毆打弱勢群體的，未造成惡劣社會影響的;公共場所毆打他人，未造成公共秩序嚴重混亂的。第二種未實行終了的未遂，在犯罪過程中，由于行為人意志以外的原因行為未實行終了，也未造成他人輕微傷以上后果，更未造成公共秩序嚴重混亂的均是毆打型尋釁滋事罪未實行終了的未遂表現。

四、結語

不可否認，尋釁滋事罪整體存在“口袋化”傾向，特別是起哄鬧事型，但是毆打型尋釁滋事在司法解釋推動下，構成要件的不確定要素逐漸清晰化、明確化，“口袋化”得到很大程度的削減，立法存在的不可或缺性逐步大于其弊端，本文僅就毆打型尋釁滋事罪司法認定展開研究，對該罪的準確量刑仍需更加規范化、科學化。

［參考文獻］

［1］張明楷．法益初論中國政法大學出版社［M］．2003:243．

［2］張明楷．尋釁滋事罪探究(下篇)［J］．政治與法律，2008(2)．

［3］魏東，悅洋．尋釁滋事罪“隨意毆打他人”的法教義學分析［J］．四川師范大學學報，2017(4)．

作者:曹瑞剛 曹麗丹 單位:河北大學政法學院