導(dǎo)語(yǔ)：憲政的德性研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[英文名]OntheMoralityofConstitutionalism

[摘要]憲政必須建立在一定的道德之上，對(duì)人的不完善性假定是憲政的倫理預(yù)設(shè)。同時(shí)，憲政本身必須具備一定的內(nèi)在道德，具體包括十項(xiàng)準(zhǔn)則，即存在憲法，確立人民主權(quán)原則，實(shí)行代議制民主，確立法治原則，憲法具有最高權(quán)威，政府有限，以保障人權(quán)為目標(biāo)，權(quán)力制約，建立違憲審查制，確立正當(dāng)法律程序原則。這十項(xiàng)準(zhǔn)則是判斷憲政自身合法性的依據(jù)，而具有合法性的憲政又成為憲政社會(huì)道德規(guī)范、政治制度及公民行為的合法性的供給者。

[關(guān)鍵詞]憲政內(nèi)在道德合法性

前言：憲政不可無(wú)德

憲政，不僅是一個(gè)政治學(xué)、憲法學(xué)上的概念，而且也應(yīng)當(dāng)是一個(gè)道德上的概念。憲政必須建立在一定的道德之上。有學(xué)者精辟地指出：“實(shí)行憲政要有‘憲德’”，所謂“憲德”，即“實(shí)行憲政（或憲法）所應(yīng)有的政治道德、民主法治觀念和人權(quán)意識(shí)”，其核心是“在法律面前的平等觀念、民主精神和剛正品質(zhì)”〔1〕（381頁(yè)）。在別處，該學(xué)者將“憲德”簡(jiǎn)述為，“實(shí)施憲法和法律所應(yīng)具的政治道德”〔2〕（序一）。依筆者理解，這里的“憲德”應(yīng)是憲政或憲法實(shí)施主體所應(yīng)具有的道德品格。本文所謂“憲政的德性”，不排斥上述“憲德”的涵義，但它還包含更為重要的內(nèi)容，它主要指稱憲政本身所具有的道德品格。憲政自身的道德品格與其實(shí)施主體的道德品格是兩個(gè)截然有別的概念。憲政自身的道德品格之所以更為重要，是因?yàn)椋环矫嫠庵笐椪膬?nèi)在規(guī)定性，憲政之為憲政的特質(zhì)隱寓其中，它在一定程度上構(gòu)成了評(píng)判憲政自身的基本尺度；另一方面，它還意味著憲政的普適性價(jià)值，近現(xiàn)代各國(guó)憲政的確立是對(duì)這種普適性價(jià)值的全面認(rèn)同。雖然各憲政國(guó)家對(duì)憲政實(shí)施主體的道德品格，也有一些大致相同或相近的要求，憲政實(shí)施主體道德品格狀況也會(huì)影響、甚至在很大程度上影響憲政實(shí)施的效果，但它只是一種外在因素。實(shí)施憲政，不僅需要一定的道德基礎(chǔ)，需要適宜的道德環(huán)境，而且關(guān)鍵在于憲政本身必須具備一定的內(nèi)在道德。

1．人的不完善性：憲政的倫理預(yù)設(shè)

對(duì)憲政的認(rèn)識(shí)可從兩個(gè)層次進(jìn)行，一是價(jià)值層次，一是事實(shí)層次。傳統(tǒng)憲政理論對(duì)價(jià)值與事實(shí)多不作區(qū)分，一般都以弘揚(yáng)價(jià)值為核心，缺少對(duì)憲政的客觀、系統(tǒng)的實(shí)證分析。因此，對(duì)憲政事實(shí)層次即實(shí)然性的研究應(yīng)成為當(dāng)今憲法學(xué)的重要課題。但這并不意味著憲政學(xué)說(shuō)可以成為一門“科學(xué)”。其中，最重要的原因是憲政所依賴的基礎(chǔ)相當(dāng)脆弱，并不能獲得“科學(xué)”的驗(yàn)證。這個(gè)基礎(chǔ)就是作為憲政根據(jù)的人性假定，即“憲政主義認(rèn)為人性是不完善的，有自私和濫用權(quán)力的傾向”〔3〕。

人性本是一個(gè)純粹的倫理學(xué)范疇，但對(duì)人性的預(yù)設(shè)構(gòu)成了所有時(shí)代、所有國(guó)家根本政治制度的出發(fā)點(diǎn)。任何制度都是針對(duì)人設(shè)定的，都是建立在一定的人性假定基礎(chǔ)上的。對(duì)人性的不同假定可能導(dǎo)致不同的政治路徑。對(duì)性善論的堅(jiān)持，理論上可導(dǎo)致柏拉圖“哲學(xué)王”的統(tǒng)治，孟子的仁政，人治即是以性善論為根據(jù)的；而實(shí)踐中則往往導(dǎo)致專制與暴政。憲政不相信人是完美的，也不相信人是善的。休謨認(rèn)為，“政治作家們已經(jīng)確定了這樣一條準(zhǔn)則，即在設(shè)計(jì)任何政府制度和確定幾種憲法的制約和控制時(shí)，應(yīng)把每個(gè)人視為無(wú)賴－－在他的全部行動(dòng)中，除了謀求一己的私利外，別無(wú)其他目的”〔4〕（27－28頁(yè)，著重號(hào)為原文所加）。休謨的“無(wú)賴”假定（“無(wú)賴”是人性不完善的表現(xiàn)形式），不是究詰人性的真相，而是從規(guī)范的意義上為憲政給定一個(gè)出發(fā)點(diǎn)。它體現(xiàn)了人類的睿智與策略：先設(shè)定一種最壞的情形即每個(gè)人都是無(wú)賴，然后在這個(gè)前提下求其防堵，求其疏導(dǎo)，求其化彌。憲政主義者是要警告人們不要盲目相信政治家，而要使他們受制于憲法和公民的憲法權(quán)利，以降低政治風(fēng)險(xiǎn)〔3〕。經(jīng)驗(yàn)證明，從最壞處著眼設(shè)計(jì)的防范與對(duì)策措施往往是最有效的。《聯(lián)邦黨人文集》的作者也認(rèn)為“如果人都是天使，就不需要政府了”。“用種種方法來(lái)控制政府的弊病，可能是對(duì)人性的一種恥辱。但是政府若不是對(duì)人性的最大恥辱，又是什么呢？”〔5〕（264頁(yè)）這導(dǎo)出了人性預(yù)設(shè)與憲政的邏輯聯(lián)系：“憲政就是被設(shè)計(jì)用來(lái)彌補(bǔ)人的缺陷的”〔6〕（106頁(yè)），每一種政治制度都是針對(duì)某些惡而設(shè)計(jì)的。憲政的存在這一事實(shí)即表明了人性的不完善。

對(duì)人的不完善性假定，使憲政理論建立在道德觀念之上。但這并不意味著憲政對(duì)人的不完善性的價(jià)值認(rèn)同。憲政對(duì)人的不完善性預(yù)設(shè)，實(shí)際上是從強(qiáng)烈的道德感出發(fā)的，是對(duì)人性中與生俱來(lái)的缺陷的正視和反省，體現(xiàn)了憲政的現(xiàn)實(shí)主義精神。在價(jià)值上，憲政對(duì)人性中的不完善或缺陷給予了徹底的否定，它根本不承認(rèn)“人性不完善，要求人負(fù)起道德責(zé)任和法律責(zé)任沒(méi)有根據(jù)”或“人的惡行是順其自然的結(jié)果”之類的邏輯。

2．若干準(zhǔn)則：憲政的道德底線

能夠真正稱得上憲政的東西，應(yīng)含有一個(gè)最基本的統(tǒng)一的尺度，應(yīng)具備一些共同的最低限度的道德標(biāo)準(zhǔn)，舍此便無(wú)憲政。這些共同標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成了憲政的內(nèi)在品德。它既是憲政之為憲政的內(nèi)在要求，也是判斷憲政自身的依據(jù)。這些準(zhǔn)則可概括為以下十項(xiàng)：

（1）存在憲法。

“沒(méi)有憲法的存在是談不上憲政的”〔7〕（90頁(yè)），“憲政以憲法為起點(diǎn)”，“憲法是憲政的前提”〔8〕（180頁(yè)）。同時(shí)，憲法是憲政的規(guī)范表現(xiàn)形式，憲政是憲法規(guī)范在實(shí)踐中的實(shí)現(xiàn)。作為憲政前提和表現(xiàn)形式的憲法，第一，必須真實(shí)。這要求憲法必須與事實(shí)上實(shí)行的憲政存在同質(zhì)性，憲法規(guī)定的內(nèi)容就是實(shí)際運(yùn)行的憲政的內(nèi)容，因?yàn)椤皯椃ㄖ荒鼙憩F(xiàn)、保障和在某種限度內(nèi)指導(dǎo)憲政而不能無(wú)中生有地創(chuàng)造憲政”〔9〕（158頁(yè)）。第二，必須有實(shí)效。“法律實(shí)效意思是人們實(shí)際上就像根據(jù)法律規(guī)范規(guī)定的應(yīng)當(dāng)那樣行為而行為，規(guī)范實(shí)際上被適用和服從”，它是“人們實(shí)際行為的一種特性”〔10〕（42頁(yè)）。憲法必須具有實(shí)效而不僅僅是抽象的效力，是憲法作為法律的本質(zhì)要求，也是從有憲法到有憲政的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。憲法須有實(shí)效，可進(jìn)一步推導(dǎo)出憲法的內(nèi)容要具有科學(xué)性、正當(dāng)性和可操作性，既要為全社會(huì)所普遍遵從，又要在實(shí)踐中得到實(shí)際執(zhí)行。第三，必須具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性和連續(xù)性。憲法是國(guó)家的根本大法，規(guī)定國(guó)家的根本制度和根本任務(wù)，其變化關(guān)系著國(guó)家與社會(huì)的穩(wěn)定，因此憲法不應(yīng)輕易改變，有人認(rèn)為，“憲法不變是憲法是重要的原則”〔7〕（298頁(yè)）。憲法的穩(wěn)定性和連續(xù)性，可進(jìn)一步導(dǎo)出憲法文字應(yīng)簡(jiǎn)約從而具有更大的包容性，同時(shí)，還要充分地建立、完善和運(yùn)用憲法的彈性機(jī)制〔11〕。但憲政并不要求憲法一定是成文的，根據(jù)國(guó)外政治科學(xué)家們?cè)凇案鼮閷拸V的意義上”的界定，“憲法是一套規(guī)則和習(xí)慣，不論是成文的還是不成文的、法定的或超法的，政府要據(jù)此處理事務(wù)”〔12〕（51頁(yè)）。根據(jù)歷史經(jīng)驗(yàn)，有憲法未必有憲政，這說(shuō)明實(shí)行憲政除了需要憲法之外，還須滿足其他的一些條件。

（2）確立人民主權(quán)原則。

人民主權(quán)原則是否確立，是判斷有無(wú)憲政或者憲政是否具有合法性的道德根據(jù)之一。人民主權(quán)原則也稱主權(quán)在民原則，它集中地表達(dá)了國(guó)家的一切權(quán)力歸屬于人民、來(lái)源于人民并服務(wù)于人民的政治理念〔13〕。確立人民主權(quán)原則的關(guān)鍵意義在于，它為解決國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利這一憲政基本矛盾提供了一種指導(dǎo)思想和邏輯方法。人民主權(quán)原則應(yīng)包含三項(xiàng)內(nèi)容：第一，國(guó)家權(quán)力來(lái)自于人民的授予。按早期社會(huì)契約論，這也可以描述為國(guó)家權(quán)力來(lái)自于公民權(quán)利的讓渡。“一切管理國(guó)家的權(quán)力必定有個(gè)開(kāi)端。它不是授予的就是僭取的。此外別無(wú)來(lái)源。一切授予的權(quán)力都是委托，一切僭取的權(quán)力都是篡奪”〔14〕（250頁(yè)）。假定國(guó)家權(quán)力來(lái)源于人民既是人民主權(quán)原則的要義所在，也是憲政理論邏輯的基本前提。第二，國(guó)家權(quán)力屬于人民所有。但不一定由人民直接行使，相反，在憲政國(guó)家中國(guó)家的權(quán)力一般都是由人民定期選舉的代表和機(jī)關(guān)來(lái)行使的。第三，人民對(duì)國(guó)家權(quán)力能進(jìn)行有效監(jiān)控。國(guó)家權(quán)力須依人民的意志行使，并隨時(shí)接受人民的監(jiān)督，人民對(duì)國(guó)家權(quán)力的非法行使能進(jìn)行有效的“抵抗”。總之，“人民是一切事物的原因和結(jié)果，凡是皆出自人民，并用于人民”〔15〕（64頁(yè)）。人民主權(quán)原則意味著，憲政對(duì)國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利（可視為人民主權(quán)的實(shí)現(xiàn)形式）進(jìn)行了嚴(yán)格的界分，并認(rèn)定國(guó)家權(quán)力從屬于公民權(quán)利而且是公民權(quán)利的產(chǎn)物。公民權(quán)利是目的，國(guó)家權(quán)力是手段，即國(guó)家權(quán)力存在的全部理由在于對(duì)公民權(quán)利實(shí)施有效保障。

（3）實(shí)行代議民主制

就人民主權(quán)的實(shí)現(xiàn)而言，似乎直接民主是最真實(shí)、最純粹和最高級(jí)的民主。因?yàn)樵谀抢铮藗兛梢灾苯咏y(tǒng)治自己，不須假手中介或代表，每個(gè)公民都平等地?fù)碛袊?guó)家主權(quán)的一部分，對(duì)于管理國(guó)家的事務(wù)享有同等的發(fā)言權(quán)。但盧梭早就發(fā)現(xiàn)了實(shí)行直接民主的苛刻條件，“首先，要有一個(gè)很小的國(guó)家，使人民很容易集會(huì)并使每個(gè)公民都很容易認(rèn)識(shí)所有其他公民。其次，要有極其淳樸的風(fēng)尚，以免發(fā)生種種繁劇的事務(wù)和棘手的爭(zhēng)論。然后，要有地位上與財(cái)產(chǎn)上的高度平等，否則權(quán)利上和權(quán)威上的平等便無(wú)法長(zhǎng)期維持。最后，還要很少有或者根本就沒(méi)有奢侈”〔16〕（88－89頁(yè)）。正因?yàn)闂l件苛嚴(yán)，他斷言，“真正的民主制（即直接民主制－－引者注）從來(lái)就不曾有過(guò)，而且永遠(yuǎn)也不會(huì)有”〔16〕（88頁(yè)）。直接民主制不僅面臨條件難題，而且蘊(yùn)含暴政傾向。亞里土多德早在《政治學(xué)》中就指出，純粹的直接民主與暴君制有著許多相似之處，而英國(guó)思想家柏克更是從法國(guó)大革命中發(fā)現(xiàn)了直接民主的訴求與暴政之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)：法國(guó)大革命聲稱要追求一種純粹的民主制，但卻沿著一條筆直的道路迅速變成一種災(zāi)難而不光彩的寡頭政治〔17〕（3頁(yè)）。薩托利將直接民主視為以個(gè)人參與為基礎(chǔ)的民主，并認(rèn)為，“以個(gè)人參與為基礎(chǔ)的民主只在一定條件下才是可能的”，“如果這些條件不存在，那么代議制民主就是唯一可能的形式”〔18〕（286－287頁(yè)）。作為間接民主實(shí)現(xiàn)形式的代議制成了憲政的基本制度選擇。代議制一經(jīng)確立，便被認(rèn)為它具有功能上的優(yōu)越性，“它使政府始終處于成熟狀態(tài)”，而且“代議制一經(jīng)推行，立刻就能在那么廣大的國(guó)土上和利害圈子里奏效，再要設(shè)計(jì)出一種像它那樣的政府體制是不可能的”〔14〕（246頁(yè)）。這種說(shuō)法或許有些過(guò)頭，但不可置疑的是，代議制已經(jīng)成為現(xiàn)代憲政的基本標(biāo)志之一。憲政下的代議制意味著：第一，由代議機(jī)關(guān)行使國(guó)家權(quán)力。在議行合一體制下，代議機(jī)關(guān)是國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)；在議行分立體制下，代議機(jī)關(guān)是國(guó)家最高立法機(jī)關(guān)，主要行使國(guó)家立法權(quán)。第二，代議機(jī)關(guān)組成人員由有選舉權(quán)的人民定期的、直接或間接地選舉產(chǎn)生。選舉是代議機(jī)關(guān)及其組成人員行使的國(guó)家權(quán)力獲得人民定期確認(rèn)的程序手段，同時(shí)，“選舉是任何法律和公共政策取得合法性和道德約束力的先決條件和程序”，“法律和公共政策唯有是人民授權(quán)的權(quán)威的產(chǎn)品，才能得到合法性”〔3〕。第三，代議機(jī)關(guān)及其組成人員有確定的任期，到時(shí)就必須重新選舉，組成新的代議機(jī)關(guān)。第四，代議機(jī)關(guān)擁有的國(guó)家權(quán)力，通過(guò)舉行的各種會(huì)議來(lái)行使。至于代議機(jī)關(guān)的組成人員則通過(guò)享有議員或代表法定的權(quán)利來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家權(quán)力的行使。第五，代議機(jī)關(guān)及其組成人員從權(quán)力獲得到權(quán)力實(shí)現(xiàn)都由明確的法律規(guī)定來(lái)保障。這些規(guī)定應(yīng)當(dāng)主要是程序的，而程序應(yīng)當(dāng)是本位的。

（4）確立法治原則

“法治與憲政有著天然的聯(lián)系”〔19〕（147頁(yè)），現(xiàn)代憲政國(guó)家一定是法治國(guó)家，現(xiàn)代法治國(guó)家也一定是憲政國(guó)家。法治意味著法律應(yīng)當(dāng)統(tǒng)治，無(wú)論統(tǒng)治者還是被統(tǒng)治者都必須在正義的法律框架內(nèi)活動(dòng)，任何組織和個(gè)人都不得逾越。國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利的分離與對(duì)立，既是憲政產(chǎn)生的重要緣由，也是憲政為實(shí)現(xiàn)其根本目標(biāo)而采取的因應(yīng)策略，它使憲政對(duì)權(quán)力與權(quán)利持不同態(tài)度：限制國(guó)家權(quán)力，保障公民權(quán)利。憲政對(duì)國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利雖然態(tài)度殊異，但其達(dá)到目標(biāo)的途徑卻是同一的，即通過(guò)法治。法治關(guān)注權(quán)力與權(quán)利的配置，其基本功能是保障最低限度的人的基本權(quán)利與自由。憲政不僅為法治確立了價(jià)值目標(biāo)，而且要求法治應(yīng)具有如下要素：有普遍的法律、法律為公眾知曉、法律可預(yù)期、法律明確、法律無(wú)內(nèi)在矛盾、法律可循、法律穩(wěn)定、法律高于政府、司法權(quán)威、司法公正〔20〕。

（5）憲法具有最高權(quán)威

憲法具有最高權(quán)威，一般也稱之為憲法至上，“是指在國(guó)家和社會(huì)管理過(guò)程中，憲法的地位和作用至高無(wú)上”，亦即“憲法是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力，是一切機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人的根本行為準(zhǔn)則”〔21〕。憲法至上還可進(jìn)一步分為形式上的至上和實(shí)質(zhì)上的至上。憲法形式上的至上“是指憲法典宣布自身的最高法律效力”〔22〕（52頁(yè)），憲法實(shí)質(zhì)意義上的至上“是指人民的法律意識(shí)中有憲法至上的觀念，有維護(hù)憲法權(quán)威的意識(shí)，因此對(duì)制定憲法和實(shí)施憲法有強(qiáng)烈的愿望，人民的這種強(qiáng)烈的意識(shí)和愿望是憲法得到實(shí)施的有力的保障”，“實(shí)質(zhì)意義上的至上是憲法至上的核心”〔22〕（53頁(yè)）。依筆者之見(jiàn)，憲法實(shí)質(zhì)意義上的至上除了人民有憲法至上的觀念和意識(shí)之外，還應(yīng)包括憲法規(guī)范在實(shí)踐中的落實(shí)和憲法最高法律效力的實(shí)現(xiàn)，也可以說(shuō)，實(shí)質(zhì)意義上的憲法至上意味著憲法必須具有實(shí)效。“憲法是調(diào)整公民權(quán)利和國(guó)家權(quán)力之間基本關(guān)系的部門法”〔23〕（6頁(yè)）。憲法不能至上，則憲政的雙重目標(biāo)均不能實(shí)現(xiàn)：國(guó)家權(quán)力不會(huì)服膺于法律，公民權(quán)利與自由的保障難以實(shí)現(xiàn)。

（6）政府有限

路易斯·亨金認(rèn)為，憲政“意味著一種有限政府，即政府只享有人民同意授予它的權(quán)力并只為了人民同意的目的，而這一切又受制于法治”〔24〕（11頁(yè)）。這里的政府主要指行政機(jī)關(guān)。政府有限要求：第一，政府權(quán)力來(lái)自于人民的授予。人民授予的唯一合法方式是直接或間接的選舉。第二，政府權(quán)力的實(shí)現(xiàn)須最終得到人民的同意，政府要直接或間接向人民負(fù)責(zé)。第三，政府權(quán)力的直接依據(jù)是憲法或法律，因此，政府擁有權(quán)力的范圍和實(shí)現(xiàn)權(quán)力的手段都由憲法或法律明文規(guī)定，權(quán)力行使遵循“越權(quán)無(wú)效”的原則。第四，政府的任期有確定的期限并有屆數(shù)的限制。有限政府是直接針對(duì)人性的制度設(shè)計(jì)，是“最適合人的本性的政府”，“它能夠壓制人性中最壞的可能，調(diào)動(dòng)鼓勵(lì)人性中最好的東西”〔6〕（103頁(yè)）。

（7）以保障人權(quán)為目標(biāo)

保障人權(quán)是憲政的終極價(jià)值〔25〕，憲政在根本上是一種人權(quán)保障制度。憲政主要通過(guò)如下方式實(shí)現(xiàn)對(duì)人權(quán)的保障：第一，憲法直接規(guī)定基本權(quán)利與自由；第二，對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行合理配置，使權(quán)力相互制衡，防止國(guó)家權(quán)力的濫用；第三，建立憲法保障制度，促進(jìn)憲法充分、全面實(shí)施；第四，法律法規(guī)的執(zhí)行〔25〕。保障人權(quán)是憲政存在的最終根據(jù)，是否以保障人權(quán)為目標(biāo)是衡量真假憲政的道德標(biāo)準(zhǔn)，能否保障人權(quán)是判斷憲政是否有效的重要標(biāo)志。

（8）權(quán)力制約

“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”，“要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”〔26〕（154頁(yè)）。保障人權(quán)的目標(biāo)確定之后，對(duì)國(guó)家權(quán)力的合理劃分并相互制約，就成為憲政的首要任務(wù)。憲政意味著權(quán)力的分立以避免權(quán)力集中和專制的危險(xiǎn)〔24〕（11頁(yè)）。對(duì)國(guó)家權(quán)力的橫向劃分有兩種典型形式，即三權(quán)分立制與議行合一制。前者強(qiáng)調(diào)立法、行政與司法權(quán)各自的獨(dú)立性及相互制衡，其缺陷是國(guó)家權(quán)力缺乏統(tǒng)一性，易形成各自為陣的格局。后者克服了前者的局限，強(qiáng)調(diào)國(guó)家立法、行政與司法三權(quán)均由人民代表機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使，體現(xiàn)國(guó)家權(quán)力的人民性和統(tǒng)一性。同時(shí)，議行合一制對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行了合理劃分，也實(shí)現(xiàn)了權(quán)力相互之間的有效制約。憲政國(guó)家還對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行了縱向劃分。最典型的聯(lián)邦制，它對(duì)聯(lián)邦的權(quán)力與州的權(quán)力進(jìn)行了明確的劃分。以美國(guó)為例，憲法采取列舉的方式規(guī)定了聯(lián)邦的權(quán)力，凡聯(lián)邦未擁有的權(quán)力都?xì)w州行使，稱為“保留的權(quán)力”。即使在單一制國(guó)家，“中央與地方的關(guān)系并不完全是等級(jí)節(jié)制性的，盡管中央的作用是決定性的，但是也有平衡機(jī)制在起作用。根基堅(jiān)實(shí)的地方自治可以利用其政治平衡力量限制非理性的中央集權(quán)”〔27〕（86頁(yè)）。總之，權(quán)力制約已經(jīng)成為憲政制度的一項(xiàng)普遍原則。權(quán)力制約原則是對(duì)權(quán)力進(jìn)行的制度控制，它并不能從根本上消除專制與權(quán)力腐敗，也不能絕對(duì)保障公民權(quán)利。但若不實(shí)行權(quán)力制約原則，則專制和權(quán)力腐敗會(huì)更加嚴(yán)重，公民權(quán)利更沒(méi)有保障。

（9）建立違憲審查制

建立違憲審查制是憲法具有最高權(quán)威的邏輯結(jié)論。既然憲法具有最高的法律效力，那么法律和行政行為都不得同憲法條文相違背。“憲法原則至上的思想”“只有存在獨(dú)立于政治權(quán)威的機(jī)構(gòu)的保障，并且政治權(quán)威的行為還得接受審查的時(shí)候才是真實(shí)的”〔28〕（30頁(yè)）。違憲審查的意義在于，第一，保證立法機(jī)關(guān)制定的法律及行政機(jī)關(guān)的行為，是人民或其代表意志的體現(xiàn)；第二，保持一國(guó)的法律在憲法之下的統(tǒng)一性。違憲審查目前有兩種典型模式，一種是美國(guó)模式，違憲審查存在于整個(gè)司法體系，它與一般司法管理并無(wú)顯著分別。法院的審查，只能得到原則上只對(duì)本案有效的判決〔28〕（31頁(yè)）。另一種是歐洲模式，憲法問(wèn)題由專門為此而設(shè)的法院裁決，并且該法院對(duì)憲法訴訟享有壟斷性的管轄權(quán)。“若一個(gè)歐洲憲法法官宣布某一法令違憲，就等于廢除了該法令，或使之從法律秩序中消失，該法令從此無(wú)效，不再對(duì)任何人產(chǎn)生法律效力”〔28〕（32頁(yè)）。無(wú)論是美國(guó)模式，還是歐洲模式，實(shí)際上都可稱之為司法審查，因?yàn)椋@種審查都是由法院進(jìn)行的。即使是法國(guó)，雖然并未設(shè)立憲法法院，但近來(lái)有學(xué)者認(rèn)為，法國(guó)憲法委員會(huì)事實(shí)上是法國(guó)的憲法法院〔29〕（71頁(yè)），法國(guó)絕大部分學(xué)者也認(rèn)為憲法委員會(huì)具有司法性質(zhì)〔29〕（71頁(yè)）。為保證違憲審查的效力，違憲審查機(jī)構(gòu)必須具有權(quán)威性和獨(dú)立性，這也可稱之為司法獨(dú)立。在理論上，司法審查權(quán)的問(wèn)題一直存在爭(zhēng)議。贊同者認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)是分立的三權(quán)中最弱的一個(gè)，司法機(jī)關(guān)如果沒(méi)有司法審查權(quán)，不僅招致其他兩權(quán)的侵犯和威脅，而且讓違憲的法律生效，會(huì)產(chǎn)生代表的地位高于其所代表的主體、仆役高于主人、代表高于人民的結(jié)果〔30〕（76－77頁(yè)）。反對(duì)者認(rèn)為，洛克認(rèn)為立法權(quán)最高，但有限制，即不能轉(zhuǎn)讓，不能廢除財(cái)產(chǎn)權(quán)，并沒(méi)有談到應(yīng)受司法限制；孟德斯鳩談過(guò)司法權(quán)最小，但沒(méi)有主張通過(guò)司法審查提高司法權(quán)。司法權(quán)和立法權(quán)是平等的，司法審查構(gòu)成否定的立法，構(gòu)成高于立法的權(quán)威，司法審查是對(duì)分權(quán)原則的明顯侵犯〔30〕（77頁(yè)）。理論上的論爭(zhēng)或許還會(huì)繼續(xù)，但實(shí)踐中，違憲審查制早已成為憲政制度的基石，是判斷一個(gè)國(guó)家有無(wú)憲政的重要標(biāo)志。“現(xiàn)代民主國(guó)家的憲法，必須得有憲法至上和違憲審查的內(nèi)容”〔28〕（54頁(yè)）。在美國(guó)，司法審查的理論已經(jīng)成為“憲法拱門上的拱頂石”〔31〕（39頁(yè)），司法審查已經(jīng)成為“憲法機(jī)器中絕對(duì)必要的部件，抽掉這個(gè)特制的螺栓，這部機(jī)器就化為碎片”〔31〕（41頁(yè)）。

（10）確立正當(dāng)法律程序原則

憲政不僅確立了限制政府權(quán)力，保障公民權(quán)利的目標(biāo)，還為公民權(quán)利設(shè)定了一個(gè)最低限度的保障標(biāo)準(zhǔn)，即正當(dāng)法律程序原則。美國(guó)憲法對(duì)這一原則的經(jīng)典表述是，“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)”。（第五條、第十四條修正案）在英國(guó)，這一原則表現(xiàn)為兩條自然公正原則，即：任何人不得為自己案件的法官；應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取雙方當(dāng)事人的意見(jiàn)〔32〕（55頁(yè)）。程序在憲政中具有非常重要的意義，程序的穩(wěn)定性被認(rèn)為是立憲政體的主要特征之一〔33〕（201頁(yè)）。正當(dāng)法律程序原則已經(jīng)成為現(xiàn)代憲政的核心內(nèi)容之一，無(wú)正當(dāng)法律程序，則無(wú)所謂憲政。

3．合法性供給：憲政的倫理意義

在政治學(xué)、憲法學(xué)中，合法性是一個(gè)非常重要的概念。合法性概念一開(kāi)始便是同政治制度聯(lián)系在一起的。哈貝馬斯認(rèn)為，“合法性的意思是說(shuō)，同一種政治制度聯(lián)系在一起的，被承認(rèn)是正確的合理的要求對(duì)自身要有很好的論證。合法的制度應(yīng)該得到承認(rèn)。合法性就是承認(rèn)一個(gè)政治制度的尊嚴(yán)性”〔34〕（128頁(yè)，著重號(hào)為原文所加）。韋伯認(rèn)為，“所有經(jīng)驗(yàn)都充分表明，在任何情況下，統(tǒng)治都不會(huì)自動(dòng)地使自己局限于訴諸物質(zhì)的或情感的動(dòng)機(jī)，以此作為自身生存的基礎(chǔ)。相反，任何一種統(tǒng)治都試圖喚醒和培養(yǎng)人們對(duì)其合法性的信念。”“一切權(quán)力，甚至包括生活機(jī)會(huì)，都要求為自身辯護(hù)”〔35〕（128頁(yè)）。合法性概念包括兩個(gè)方面的含義，一方面“合法性含有若干道德意味，滿足了合法性，似乎意味著滿足了在道德上很重要的價(jià)值”〔36〕（119頁(yè)）。前述憲政的十項(xiàng)準(zhǔn)則，構(gòu)成了憲政的內(nèi)在道德，解決了憲政自身的合法性問(wèn)題。合法性還有另一方面的含義，即“政府正式賦予權(quán)威性，例如政府正式使某項(xiàng)規(guī)則產(chǎn)生效力，某項(xiàng)規(guī)則就成為合法”〔36〕（119頁(yè)）。這實(shí)際上揭示的是合法性的來(lái)源問(wèn)題，但政府正式賦予的權(quán)威性并非合法性的最終來(lái)源。在憲政國(guó)家，在解決了憲政本身的合法性問(wèn)題之后，憲政便成為一切合法性的源泉，憲政是一切正規(guī)制度、規(guī)范化行為的合法性的供給者。

首先，憲政表征一系列價(jià)值原則，并為整個(gè)社會(huì)確立一套與之相應(yīng)的道德規(guī)范體系。憲政的基本價(jià)值包括：人權(quán)的切實(shí)保障，權(quán)力的合理配置，秩序的嚴(yán)格維護(hù)，利益的有效協(xié)調(diào)〔25〕。憲政價(jià)值的核心是對(duì)人的尊嚴(yán)的維護(hù)和對(duì)人權(quán)的保障。而平等、自由與人權(quán)正是憲政下道德的基本訴求。在真正的憲政國(guó)家，憲政所體現(xiàn)的價(jià)值與社會(huì)的主流道德規(guī)范表現(xiàn)出高度的同質(zhì)性，憲政的價(jià)值在很大程度上也是道德規(guī)范的價(jià)值，或者是道德規(guī)范的評(píng)價(jià)指標(biāo)。憲政與道德秩序密切相關(guān)，正如國(guó)外有學(xué)者所說(shuō)，“哪里有憲法，哪里就必然有憲法理論；而憲法理論必定植根于這樣的看法：憲政國(guó)家是或者希望是一種道德秩序”〔37〕（217頁(yè)）。其次，憲政為一切正式政治制度提供合法性。哈貝馬斯認(rèn)為，“只有政治制度才擁有或者才可能失去合法性；只有它才需要合法性”〔34〕（262頁(yè)）。筆者認(rèn)為，將合法性與政治制度進(jìn)行單線聯(lián)系，似乎并不可取，合法性應(yīng)當(dāng)具有更寬泛的含義。但不可否認(rèn)，以憲政為根據(jù)的一切正式政治制度的合法性無(wú)疑是其中最重要的。政治制度的合法性不限于該制度以憲政的規(guī)范形態(tài)（即憲法）為依據(jù)，更意味著這種制度獲得了人民的同意和認(rèn)可，為人民所接受。于是，政治制度的合法性又可置換為信任問(wèn)題，“即相信一個(gè)國(guó)家的結(jié)構(gòu)、活動(dòng)、活動(dòng)方式、決斷、政策，以及一個(gè)國(guó)家的官吏和政治領(lǐng)導(dǎo)人都具有正確性、合理性、善良道德的素質(zhì)；并且相信由于這種素質(zhì)而應(yīng)該得到承認(rèn)”〔34〕（287頁(yè)）。再次，憲政為公民提供了普遍的行為指導(dǎo)。憲政通過(guò)憲法宣示的一套正式的、規(guī)范的行為模式，為公民的行為提供了一種權(quán)威的指引。成熟的憲政社會(huì)，必然要求這套正式的、規(guī)范的行為模式成為公民的實(shí)際行為，因此，憲政應(yīng)當(dāng)成為人們的一種生活方式。西方憲政學(xué)者，一般都認(rèn)為，憲政意味著一種生活方式。早在亞里土多德就曾把憲法同一種生活方式相聯(lián)系〔38〕。在我國(guó)，著名學(xué)者胡適也曾把憲政定義為“有共同遵守的規(guī)則的政治生活”〔38〕（169頁(yè)）。憲政而成為一種生活方式，一方面表明了憲政本身的一種合法性，因此憲政為人們所普遍接受、尊崇；另一方面也意味著公民的行為的合法性、正當(dāng)性。

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