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一、古代中國的“混合法”傳統及其發展歷史

（一）古代中國的混合法傳統

長期以來，人們，包括許多法學學者，普遍認為，中國古代是一個崇尚制定法的國家，而對古代中國的判例法卻不甚了解。然而，歷史告訴我們，古代中國除了有發達的成文法以外，還有發達的判例法。有學者認為，在我國的古代，人們心目中的“法”遠遠不限于國家認可和審判活動確認的行為規范，那些在生活中實際發揮作用的客觀行為準則也被納入“法”的范疇，甚至成為最具權威的“法”。正因如此，能夠表述“法”這一社會現象或行為規范的文字也是多種多樣的，譬如，法、刑、禮、律、范、辟、則、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中國古代有著“混合法”的傳統，即“成文法”與“判例法”的有機結合。具體說來，“混合法”包括兩層意思：在立法方面，歷朝歷代在可能的情況下按照正規程序制定和頒布成文法，而在無現成的成文法可依，或雖有成文法但卻明顯不合時宜的特定情況下，則通過司法渠道以創制判例法的形式實行局部立法；在司法方面，適用成文法與使用判例相結合，在時機成熟時，再通過立法把判例吸收進成文法中。對此，曾任國民黨政府司法部長多年的居正先生曾經說過：“中國向來是判例法國家，甚似英美法制度”，在民法頒布之前，“支配人民生活的，幾乎全賴判例”，“司法向來已經取得創造法律之權威”，“判例勢力之偉大，實無可爭辯”[2]。在中國古代法律文化史方面用力甚勤并頗有建樹的武樹臣先生，則將從西周到春秋的時期稱為“家本位判例法”時代，而將西漢到清末的兩千年稱為“國家本位混合法”時代[3]。

（二）古代中國判例法的發展歷史

從判例法的發展歷史來看，漢以前是簡單援引階段，由漢迄唐是判例法的成熟階段，至明清是判例法的發展階段，其后是其衰落階段。以下對其作一簡要介紹。

從舜時的“皋陶造律”的傳說中我們可以推斷出中國古代的成文法起源于司法實踐，律生于例，律是例的固定和升華。春秋時期，晉國叔向抨擊鄭國子產“鑄刑書”時所說的“昔先王議事以制”中的“制”即指沿襲已久的習俗、故事或成例。經過春秋戰國時期的大變革，封建社會取代了奴隸社會，為了鞏固自己的統治，封建統治者們紛紛頒行了成文法，判例法從主要法律淵源退居次要地位，但它仍是一種重要的法律形式。

秦朝司吏斷獄時，除律以外，可以適用“廷行事”，即以判案成例作為判案依據。漢承秦制，規定凡律無正條者，比附以為罪。《周禮秋官大司寇》載：“若今律，其有斷事，皆依舊事斷之，其無條，取比類以決之，故云決事比”。“決事比”與秦朝的“廷行事”相類似。不過，其種類更多，應用更廣。漢朝的比分為決事比、死罪決事比和辭訟比三類。據史書記載，漢代可以作比附的案例十分繁多。

晉“改舊律為刑名法例”。自此，例與法聯系起來。北齊“集罪例以為刑名冠于篇首”，稱為名例律。

唐朝是我國封建法制成熟與定型時期，法制比較完備，在司法實踐中，雖允許法律無明文規定時比照成例斷案，但控制較嚴，并且注意以成文法規范判例法，以免引例破敕、以例害律。

宋初頗重律、敕。神宗即位以后，實行變法圖強，法律形式也發生變化，不僅編敕地位提高，而且例也得到發展，“法所不載，然后用例”。宋代的例有兩種，一為斷例，即審判案件的成例，另一為指揮，即尚書省及各部等官署下達的指令。高宗南渡以后，由于刑典的散佚，例的地位更趨重要。宋代各朝皇帝都有編例之舉，其中較為重要的有《紹興刑民疑難斷例》、《乾道新編特旨斷例》、《開禧刑民斷例》等。至于指揮，就更是浩繁，僅是南宋寧宗年間就達數萬件之多。

元朝的法律體系是一個集遼蒙古法、漢法、回回法在內的多元聯合體。其法律統一的方式就是在繼承本民族法律傳統的基礎上，有條件地吸收前朝的立法經驗，將一些在審判中形成的具有典型意義的判例經國家機關認可，并通過特定的立法程序加以分類匯編，成為統一的法律規范——“斷例”，它是成文法與判例法的有機結合。

明代仍然采用以例斷案的傳統。明朝的“例”主要是刑部針對具體案件做出的判決，并經皇帝以上諭的形式批準，使其具有法律規范的性質。因案生例的原則自此確立并盛行起來。明中后期的《問刑條例》將例提高到與律同等的地位，“以例輔律”、“以例補律”，律是正文，例是附注，例律并行。但在司法實踐中，例優先于律。

清朝大體沿襲明朝。清代例的刪定、編纂是重要的立法活動，由律例館負責。修律的主要內容是將具有一般意義的判決提升為法律規范，刪除和更正律文與例文、例文與例文之間的重復和矛盾。凡館修入律之例實際上已被納入制定法的范疇，成為《大清律例》的構成部分。清朝明確規定“既有定例，則用例不用律”。

自1840鴉片戰爭始，中國逐漸淪為半封建半殖民地，陷入了亡國滅種的深重危機之中，富國強兵成為整個中國民族的必然選擇。為此，清政府開始了自上而下的改革，其法制也開始了近代化轉型。環視四周，當時的日本是一面改革成功的鏡子，而“東洋復采諸西洋”，這就導致了無論在制度上還是在學理上，中國由日本而德國的“取經”之路成為一種必然選擇。引進日德的成文法勢必遏制中國固有的判例法的繼續發達，從而中斷了“混合法”傳統。

1911年辛亥革命以后，由于新舊法制的遞嬗又產生了判例法適用的空間，中國又形成了“國社本位”的“混合法”。但與以前不同的是，這一時期的判例僅具有事實上的效力而不具有法律上的效力，所謂“備參考，供取資”而已。

1949年中華人民共和國成立后，由于“一邊倒”政策的施行，中國以前蘇聯為榜樣建設自己的國家，法律制度建設也自然如此。而前蘇聯的法律體制除了其社會主義屬性以外，在很大程度上繼承的是德國的法律理念和法律制度。德國是典型的成文法國家，故而前蘇聯也實行成文法體制；此外，由于對馬克思主義的歪曲理解，將判例法看成是資本主義屬性的東西而予以批判，判例法徹底地衰落了[4]。

二、古代中國判例法傳統的形成原因

（一）經驗哲學與判例法

我國法理學學者謝暉教授以法律所賴以建立的哲學基礎為標準，將法律分為三種類型，一是建立在超驗哲學基礎之上的神啟法，二是建立在先驗哲學基礎之上的法典式制定法，三是建立在經驗哲學基礎之上的判例式制定法。并且他還認為正是由于判例法與經驗理性有以下邏輯上的關聯，才導致了在經驗基礎之上生長起來的法律就是判例法：首先，經驗哲學肯定事物間的差異性，而判例法強調對不同事物要不同對待，由此形成了二者間的可契通性。正是由于法官對復雜案件的具體分析產生了具體案例，在此基礎上進而形成了作為一種制度的判例法。然而，具體經驗又是如何走出狹隘邁向理性的呢？或者換言說，判例法中所包含的實踐理性是怎樣產生的呢？這就是經驗哲學對判例法的理性導向作用。其原理是：判例法所體現的是個別理性，而經驗哲學所追求的是有關經驗的一般理性，要使判例法在人類制度

體系中發揮更大的作用，就需要將經驗哲學這種更具一般性、普遍性的理論導入，以指導、甚至支配判例法的制作和運作[5]。

正像英國判例法的發達與其經驗主義哲學的發達間具有必然的邏輯聯系一樣，中國古代判例法的發達同樣也與其經驗哲學的發達間具有必然的邏輯關聯。在中國哲學數千年的發展進程中，尊重人們生活經驗的智慧應是其基本特點。所以，在黑格爾看來，代表了中國文化最大成就的孔子“只是一個實際的世間智者，在他那里，思辨的哲學是一點用也沒有的——只是一些善良的、老練的、道德的教訓”[6]相應的，中國的文化是一個權變的文化——對此，李澤厚先生說道：“中國人的吵架，也習慣于由第三者調停、協商，和諧解決，而不重是非曲直的客觀審斷。所以，禮俗代替法律，國家變為社會，關系重于是非，調解優于判定，‘理無可恕’卻‘情有可原’等等，也都成了直到今天仍普遍存在的現象。”[7]

（二）貴族精神與判例法

對于中國古代“混合法”傳統的形成，武樹臣先生從另外一個角度作了十分精辟的分析。他認為，先秦的貴族精神為中國古代幾度興盛、連綿不絕的判例法提供了無形的精神源泉。判例法是宗法貴族政體的產物。法官與其他官吏一樣都是世襲的。在敬宗孝祖、“帥型先考”觀念的支配下，按照父兄先輩的故事辦，是最自然不過的事情。于是便形成了“遵循先例”的原則。當時的審判方式是“議事以制，不為刑辟”、“臨事制刑，不豫設法”，判例是立法的產物，又是司法的結果。

當時判例法產生的社會條件是：社會上存在著普遍公認的法律原則，這在當時就是“禮”；有一批善于在司法中立法的高水平法官；另外，還有一個允許法官獨立進行立法司法活動的政治法制環境，即宗法貴族政體。關于第一個條件，荀子說：“禮者，法之大分，類之綱紀也。”禮是法、類的根本性指導原則，正是禮為法官的靈活司法提供了法律依據。而在宗法貴族政體下，貴族與生俱來的身份因為得到神權和血緣意識的確認而帶有無上尊嚴，從而使貴族個人的品行、好惡、舉止、言行無不帶有政治性和權威性。貴族個人人格的巨大政治效應使得貴族們非常重視個人品行的修養。此外，“學在官府”的庠序之教履行著干部培訓學校的職能。個人修養加上官府培養教育使得他們具有較高的綜合人文素質。此外，在貴族們看來，正如他們有權利匡正君主之弊一樣，也有權利糾正君主頒布的法。再則，貴族精神崇尚個人的主觀能動性和首創精神，故而貴族統治者們拒絕接受固定、刻板、統一的行為規范的制約，這就使他們天然地喜歡判例法而討厭成文法，他們寧愿運用自己的良心智慧和經驗，而非刻板地遵守成文法來對案件做出裁決，貴族法官隨時根據變化了的社會情況創制新的判例，在司法中立法。

歷史演進至戰國、秦朝，集權政體與成文法的大潮將貴族精神與判例法沖得體無完膚。但是，西漢以后，儒家思想入居正宗，秦式舊法與之不協，加上成文法難以一氣呵成。在這種特定背景下，判例法又復興了——這就是漢代大儒董仲舒始作俑的“春秋決獄”[8]。

除卻對奴隸貴族政體作了田園牧歌式的過分的美化之外，應當說，武樹臣先生的上述分析是精辟入理的，從一個獨特的視角揭示了判例法產生的原因。

（三）判例法產生的根本緣由：實用性

除了以上原因外，筆者以為，判例法在我國產生和發展的更為重要的原因還在于其“實用”性，即在整個封建社會，大凡在無成文法或成文法不宜于實用之際，優秀的法官便會根據時代的需要，他們或則宣揚“議事以制”的合理性，或則強調“人”的主觀能動性，或則論證判例的重要價值，或則一言不發，把判例結集印行。從漢代的董仲舒到民國政府的法官們，他們都沒有片面地推崇成文法，而是立足于人類前行的歷史之上，勇敢地從傳統習俗中尋找法源[9]。

“訴訟是一國政治的晴雨表”，法院或法官在訴訟中的地位與作用同司法在該國經濟社會中的基本作用的定位有關。由于社會國家觀的轉變，現代法治國家在司法觀上多強調司法是一種“國民福利”，在推行“司法積極主義”的同時，保障每位公民都享有“接受司法裁判”和“接近正義”的權利，最終實現社會的整體正義[10]。由此出發，現代法治國家一般都實行司法能動主義，賦予法官自由裁量權，以彌合相對穩定的制定法與變動不居的社會之間的溝壑。美國著名法官霍姆斯曾提出了一個廣為人知的實用主義法律概念：“法律的生命不是邏輯而是經驗。”他還認為，邏輯并不是法律發展中起作用的唯一力量，“邏輯形式的背后是針對相互沖突的立法理由的相對價值與輕重程度做出的判斷。當然，這往往是未經道出且不知不覺的判斷，然而卻是整個司法過程的根基與核心所在”[11]。筆者也以為，我們應當以功能型態度對待法律，要看重法律的實際效用——其衡量標準就是“社會福利”，即單個人生活之幸福的總和。“正義和一般效用,這將是指導我們進程的兩個目標。”[12]

三、中國古代判例法傳統對我國當今法制建設的啟示

（一）現實：法律與道德的雙重失落

從以上的論述我們看到，判例法不是邏輯推理的產物，而是人們共同經驗的產物，是以人們共同的生活習慣為基礎的。黑爾曾經將判例法說成是集體經驗積累的倉庫，霍姆斯也表達了同樣的感受，他說：“法律的生命不是邏輯而是經驗，是對于時代需要的自覺與不自覺的感受。”自清末我國法律的近代轉型以來，尤其是中華人民共和國成立以來，雖然我們學陸法系頒布了大量的成文法（制定法），然而法律施行的實際效果往往難以令人滿意。其原因固然有很多，不過筆者以為，統治者們不顧我國悠久的判例（法）傳統——進一步說就是權變的法律文化傳統以及注重實用的民族傳統文化，而一味急功近利地仿行大陸法系頒布成文法以解決社會實際問題，正是其中最為重要的原因。這樣做的結果除了是制定法雖日漸繁多但卻仍不敷使用之外，另一個更為嚴重的后果就是道德的滑坡。因為道德是以習慣、慣例為依托的，而在邁向現代化的過程中，社會日趨開放，長期以來所形成的習慣受變動性的沖擊而漸失拘束力，以習慣、慣例為依托的道德的效力也隨之降低。并且，自對外開放以來，西方思想的傳入，使原有的道德評價體系受到了沖擊，道德的單一體系已不復存在，一種多元化的道德體系已悄然而生。就這樣，失去了道德依托的法律，其存在頓失依據，違法、避法現象大量滋生，而且違法也并非就是丑惡的，相反，能規避法律倒可能是件榮耀的事情。于是，道德與（制定）法便雙雙失落了；而且，這種雙重失落還處于一種相互加劇的惡性循環之中。

（二）出路：法律形式與時代哲學的重新統一

如何走出這種惡性循環？筆者以為方法就是實現法律形式與時代哲學思想的重新統一。首先，傳統思想中的法律應脫離道德的支配，即實現（道德）正義價值的內生（于法律）化；其次，改變單一的成文法律形式。當代各國的法制實踐表明，任何一種法源形式都不是完美無缺的，都需要其他法源形式的補充和配合才能使整個法律體系良好地運行。當今，在法律形式上，特別是在法官造法上，普通法與成文法已非截然不同，二者的共同點正隨著哲學思想的發展、統合而增多[13]。實際上，當今兩大法系的差別并不在于是否承認法官造法，而是在多

大程度上承認的問題。我國傳統思想中的非常道、道的不可言說的思想相當流行，這可以為增加我國法律的靈活性提供思想源泉，其具體表現形式就是應時應景的判例（法）。另一方面，今時今日，人權、法治的全球潮流以及法本身的內在屬性，又使得法的一定程度的確定性成為必需。故爾，制定法也成為不可缺少的法制因素。并且，筆者以為，在當今我國權力腐敗包括司法腐敗比較嚴重的情況下，法官判案應當以遵循制定法為原則，只有當制定法沒有規定或者規定不明確或者適用現行法律規定明顯違反人情事理，顯失公平時，法官才可以在依據法律的基本原則、嚴格遵循法定程序的前提下，結合實際情況創制法律——判例（法）。總之，筆者以為，我國宜選擇“二元”的法律體制，采取以制定法為主、判例法為輔的法源形式，實行嚴格規則主義與法官自由裁量相結合。

（三）關鍵：對法官自由裁量權的規制

那么，又如何保證法官的自由裁量權不會遭到濫用呢？——時下的人們有足夠的理由提出這個疑問。筆者以為方法有三：第一，要對認定、變更、撤銷判例（法）的組織機構及程序做出明確規定。我們可以借鑒法國和日本的做法，在擁有準立法權的最高人民法院設立專門的由資深法官組成的判例委員會，專事甄別、選擇判例之職能。同時由全國人大授權最高人民法院根據實際情況制定判例法。這樣，判例經過判例委員會選擇并予以公布后便具有法律效力，下級法院辦案時必須遵循，最高人民法院也不得輕易將之廢棄。第二，加快法官職業化的步伐，大力提高法官素質。要嚴格執行《法官法》，把好法官入口關，時下尤其需要引起重視的是，一些不具備法官資格的人當不了普通法官，但卻可以被任命為法院院長、副院長，其荒唐性可以說是無以復加。這種現象如果不予以改變，《法官法》將在實際上遭到廢棄。第三，利用程序加強對法官的控制。上述第一、第二點是法官裁判過程之外的控制。程序控制則是裁判過程之內的控制，它在法官日常司法過程中每時每刻起著作用。為了維護法的相對自治性，防止法與社會的直接短路，需要設置一些有過濾效果的中介裝置，法律程序就是其中之一。程序可以限制法官的恣意，可以保證法官和訴訟當事人進行理性的選擇；并且，與判例（法）機制直接相連的是程序具有“作繭自縛”的效應：經過程序而做出的裁判被賦予既判力，只有通過高階審級的程序才能被修改；而且，先例機制迫使審判法院在今后的活動中保持立場的一貫性，對同類問題按照同樣方式來解決。此外，值得注意的是，在中國，緩和立法剛性過強的機制主要是采用法律試行的方案，在一定時間范圍或空間范圍內強化位于合法與不合法之間的法律規范發展的契機，通過立法與司法的有條件的逆轉、認知注意力的集中、反饋機制的利用等方法，來實現法律的動態妥當性。但由于當今我國的立法程序、訴訟程序均不完備，這種做法易生弊端，會導致反制度化的結果[14]。由此就更凸顯了筆者于本文中所提出的“二元”法律體制的實踐價值。最后，與英美具有發達的司法技術一樣，判例法傳統在我國雖古已有之，但卻缺乏精細的司法技術，因此，道德因素、人情因素就在沒有程序控制的條件下與法律直接對接，其結果就是法律的隨意化、任性化。因此，要下大力氣研究和發展司法技術。

[摘要]我國有著悠久的判例法傳統，其產生原因有三，即經驗哲學、貴族精神以及實用主義。由于我國盲目地引進大陸法系的成文法制度，造成了法律與道德的雙重失落。其解決方法就是實現法律形式與時代哲學的重新統一，引進判例法。

[關鍵詞]古代中國；判例法；啟示

注釋：

關于“實踐理性”，參見[美]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第90－100頁。

作這種轉型主要是實行自由主義的英美法系國家，對于大陸法系國家來說只是緩和其職權主義的問題，談不上是轉型。當然，這里所謂的轉型只具有相對的意義，它并沒有根本改變兩大法系國家的法律傳統。

目前，我國最高人民法院頒行的許多司法解釋本身已經具備法律規范的要素，并且實際上也起著法律規范的作用，其作用甚至超過正式立法機關的立法。

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