導(dǎo)語(yǔ)：司法權(quán)的性質(zhì)一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、三權(quán)分立下的立憲原則：司法獨(dú)立

司法權(quán)的性質(zhì)可凝練外化為一項(xiàng)立憲原則：司法獨(dú)立。而司法獨(dú)立則是實(shí)現(xiàn)三權(quán)分立、分權(quán)制衡的前提與保障。三權(quán)分立思想最早可上溯到古希臘亞里士多德提出的政體三要素論，但亞氏的理論僅僅是對(duì)政體結(jié)構(gòu)的描述，而沒有將權(quán)力分立與保障公民政治自由、以權(quán)力制約權(quán)力相聯(lián)系。一般而言，三權(quán)分立學(xué)說是由洛克所倡導(dǎo)，又由孟德斯鳩加以發(fā)展和完成的。洛克指出，國(guó)家權(quán)力可分為立法權(quán)、執(zhí)法權(quán)和對(duì)外權(quán)。他認(rèn)為，如果同一批人同時(shí)擁有立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)，他們就會(huì)濫用權(quán)力，使自己免于服從他們所制定的法律，并在立法和執(zhí)法時(shí)，使法律適合于私利，從而違背了政府的宗旨。由此他主張應(yīng)該將立法權(quán)與執(zhí)法權(quán)分立，至于對(duì)外權(quán)，則與執(zhí)法權(quán)由同樣的人掌管。其后，孟德斯鳩完整地提出了三權(quán)分立學(xué)說。他說，任何政府中都存在三種權(quán)力：立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)。三權(quán)必須分立，而且更重要的是通過分立，以權(quán)力制約權(quán)力，這是政府內(nèi)部自我制約的良好機(jī)制。

司法權(quán)是一個(gè)國(guó)家憲政體制構(gòu)成的重要組成部分。司法權(quán)的內(nèi)容，一般而言，主要是審理包括民事、刑事、行政訴訟在內(nèi)的各種訴訟案件，在訴訟中，必然出現(xiàn)運(yùn)用法律和解釋法律的問題，司法權(quán)又因此包括運(yùn)用和解釋法律的權(quán)力。

孟德斯鳩的分權(quán)理論并沒有使當(dāng)時(shí)的英國(guó)真正形成三權(quán)分立，但卻對(duì)美國(guó)的政治進(jìn)程產(chǎn)生了重大影響。有人說，美利堅(jiān)合眾國(guó)的憲政大廈是按孟德斯鳩的圖紙?jiān)O(shè)計(jì)的。美國(guó)是將三權(quán)分立制度貫徹得最徹底和最典型的國(guó)家?！霸谖鞣礁鲊?guó)人民中只有美國(guó)人使立憲制度成為一種宗教，使司法制度成為一種宗教規(guī)程，并使兩者處于虔誠(chéng)的氣氛之中。”

美國(guó)憲法第三章簡(jiǎn)略地規(guī)定了司法權(quán)力，“合眾國(guó)的司法權(quán)力應(yīng)被賦予一個(gè)最高法院，以及隨時(shí)由國(guó)會(huì)建立的下級(jí)法院”，“最高與下級(jí)法院的法官們應(yīng)在行為端正期間內(nèi)擔(dān)任職務(wù)，并且在指定日期領(lǐng)取他們的公務(wù)報(bào)酬，這種報(bào)酬在他們的連續(xù)任職期間不得減少”。然而憲法并未明確說明法院具有解釋憲法的權(quán)力，在憲法實(shí)施數(shù)年后，由最高法院對(duì)美國(guó)的三權(quán)分立機(jī)制作出了創(chuàng)造性的解釋。司法審查權(quán)的確立，使聯(lián)邦最高法院有權(quán)宣布一切違憲的法律不再具有效力，使美國(guó)司法部門敢于制約立法和行政部門的任何違憲行為，切實(shí)實(shí)現(xiàn)了分權(quán)制衡原則的真諦。

二、司法權(quán)的性質(zhì)

司法權(quán)的特性一般被認(rèn)為有以下幾點(diǎn)：直接性，即司法權(quán)有著最為廣泛的社會(huì)涵蓋面，司法權(quán)面對(duì)所有的公民，小到家庭糾紛，大到國(guó)家機(jī)關(guān)與公民權(quán)利的沖突，其涉及社會(huì)具體事務(wù)和社會(huì)關(guān)系的幾乎所有方面，可稱為國(guó)家權(quán)力的末梢神經(jīng)。這決定了司法權(quán)的公正性和獨(dú)立性。司法是一個(gè)國(guó)家和平時(shí)期的最后一道防線，司法公正是人類自古以來的追求，司法獨(dú)立是司法公正的前提，是社會(huì)公正的前提，誠(chéng)如培根所言，一次不公正的裁判，其惡果甚至超過十次犯罪。因?yàn)榉缸镫m是無視法律，好比污染水流，而不公正的裁判則毀滅了法律，好比污染了水源。司法權(quán)還具有程序性和被動(dòng)性，這都相對(duì)于行政權(quán)的積極主動(dòng)而體現(xiàn)司法獨(dú)立。正是司法權(quán)的特性決定了司法權(quán)在很大意義上被視為公平正義的化身，被賦予對(duì)抗邪惡和政府權(quán)威的意義。但是由于各國(guó)法制的發(fā)展和違憲審查權(quán)的確立，各學(xué)者對(duì)司法權(quán)的性質(zhì)有了不同的意見，在很大程度上也促進(jìn)了政治制度和司法制度的改革和發(fā)展。

(一)司法獨(dú)立與自由心證：司法權(quán)是最小危險(xiǎn)權(quán)力嗎?

漢密爾頓在《聯(lián)邦黨人文集》中指出，司法機(jī)關(guān)為分立的三權(quán)中最弱的一個(gè)。因?yàn)樾姓块T不僅具有榮譽(yù)、地位的分配權(quán)，而且執(zhí)掌社會(huì)的武力。立法機(jī)關(guān)不僅掌握財(cái)政，且制定公民權(quán)利義務(wù)的準(zhǔn)則。與此相反，司法部門既無軍權(quán)又無財(cái)權(quán)，不能支配社會(huì)的力量和財(cái)富，不能采取任何主動(dòng)的行動(dòng)。故可正確斷言：司法部門既無強(qiáng)制又無意志，只有判斷；而且為實(shí)施其判斷亦需借助于行政部門的力量。托克維爾在考察美國(guó)的司法權(quán)時(shí)，把被動(dòng)性作為司法權(quán)的三個(gè)重要特征之一，因?yàn)榉ㄔ翰荒茏凡蹲锓?，不能調(diào)查非法行為和糾察事實(shí)，如果它主動(dòng)出面以法律的檢查者自居，那就有越權(quán)之嫌。正是因?yàn)檫@些原因，司法權(quán)被認(rèn)為是最小危險(xiǎn)部門，在立法權(quán)與行政權(quán)的夾縫中，需要特別的保護(hù)，并由此主張司法獨(dú)立。但是，司法權(quán)確是最小危險(xiǎn)部門嗎?

司法權(quán)是社會(huì)救濟(jì)的最后手段，是保證社會(huì)公正的最后途徑，因此，司法權(quán)必須公正，這是司法權(quán)所以存在和得到公眾信任的原因。但是也因此，當(dāng)不公來自司法權(quán)本身時(shí)，便沒有別的途徑可供解決。1981年，美國(guó)某些地區(qū)法官控訴國(guó)會(huì)關(guān)于法官薪金的法律違反憲法第3條對(duì)于法官薪金的保障。最高法院在本案判決中，承認(rèn)按照傳統(tǒng)的防止偏見原則，一切聯(lián)邦法官包括最高法院的法官在內(nèi)，對(duì)于這個(gè)案件應(yīng)當(dāng)回避，因?yàn)槿w法官對(duì)于案件的判決具有直接的利害關(guān)系。但是如果最高法院回避，則沒有法院可以受理。在這個(gè)案件中，很難排除法官在審理過程中的偏見和利益趨向，但是即使如此，除了最高法院受理此案，也別無其他解決途徑。

在世界各國(guó)，法院的經(jīng)費(fèi)預(yù)算一般列入國(guó)家預(yù)算的范疇，并且由國(guó)會(huì)統(tǒng)一進(jìn)行預(yù)算，削減法院的預(yù)算要經(jīng)過復(fù)雜的嚴(yán)格的程序。法官的工資一般比較高，人事任免也很嚴(yán)格，在美國(guó)等許多國(guó)家，法官是終身任職的。這些制度保證了司法獨(dú)立也保證了法官在審判中的自由心證。法官在審判中擁有自由裁量權(quán)，可以在法律的約束下根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)理解法律。法官的裁判的終局性和不可糾正性決定了法官在審判中的權(quán)威和自由。法官在判案的過程中任意地理解法律，從而作出任意的判決，也并不是不可能的。當(dāng)然可以說，法官的選任標(biāo)準(zhǔn)和職業(yè)制度可以約束法官的行為，但是除了道德上的自律，似乎沒有別的途徑可以約束法官的判決。即使法官對(duì)法律和對(duì)案件的理解與立法者或公民的理解不一，法官依然可以理直氣壯地說，這就是法律。

司法的既判力使司法具有極大的權(quán)威，除了法院本身，無人可以更改已有的判決，即使權(quán)力機(jī)關(guān)在行使監(jiān)督權(quán)時(shí)，也要啟動(dòng)司法程序，是否更改最終仍得由法院決定。在遵循先例的問題上，美國(guó)聯(lián)邦和州的最高法院，從未認(rèn)為自己應(yīng)該受本院以前判決的約束，他們推翻自己以前的判決是常有的事。據(jù)統(tǒng)計(jì)，聯(lián)邦最高法院在1810～1957年間，共推翻自己以前的判決90次。在國(guó)家權(quán)力的分配上，由于司法權(quán)的被動(dòng)性，也許司法權(quán)是最小危險(xiǎn)的，但是一旦啟動(dòng)了司法程序，進(jìn)入了司法權(quán)的領(lǐng)域，司法權(quán)就有不受限制的危險(xiǎn)和不斷膨脹的潛力，問題在于司法權(quán)本身是否愿意充當(dāng)這樣的角色罷了。

(二)不被利益左右：司法權(quán)是完全中立的權(quán)力嗎?

人眼中，法律具有超越政治的獨(dú)立性，它按照其自身的邏輯運(yùn)行，不為任何政治利益所在右。這要求法院在適用法律的時(shí)候完全根據(jù)法律和理性行事，在政府與市民社會(huì)之間擔(dān)任這處于中立地位的仲裁者的角色。由于司法權(quán)的特性，司法權(quán)被迫接受“所有問題最終都要通過司法公正解決”，被迫接受充當(dāng)社會(huì)公平的最后一道防線。司法權(quán)被賦予太多理想主義的意義，即使司法權(quán)本身或許并不愿意。人們概念中或者理想中的司法權(quán)，應(yīng)該是絕對(duì)公正、嚴(yán)明、偉大、有道德、中立甚至是無立場(chǎng)的。司法權(quán)應(yīng)該與立法權(quán)、行政權(quán)相區(qū)別相分離，與政治劃清界限，這樣才能保證司法的公正和中立。但是這終究只是理想大于現(xiàn)實(shí)。

在美國(guó)，1946年科爾格羅夫訴格林案，最高法院大部分法官拒絕干涉伊利諾斯州劃分州參議員選區(qū)界線的方法，雖然該州最大選區(qū)人口是最小選區(qū)人口的8倍多。戰(zhàn)后，隨著人口激增，國(guó)內(nèi)選區(qū)劃分的不合理現(xiàn)象越嚴(yán)重，成為群眾運(yùn)動(dòng)，特別是黑人運(yùn)動(dòng)的重要內(nèi)容。1962年貝克訴卡爾案，最高法院推翻了上述“不干涉政治”原則，宣稱劃分選區(qū)不應(yīng)違反憲法14條修正案關(guān)于法律上平等保護(hù)的原則。在這兩個(gè)判例中，司法與政治的關(guān)系顯得十分曖昧和微妙。在2000年的美國(guó)大選中，布什要求聯(lián)邦最高法院干涉佛羅里達(dá)州法院的重新記票的判決，最終由于手工記票的中斷，布什當(dāng)上了總統(tǒng)。當(dāng)然這不是一個(gè)簡(jiǎn)單的問題，中間涉及許多復(fù)雜的司法技術(shù)問題。但是美國(guó)聯(lián)邦最高法院在此判決中的角色卻一直授人話柄。法院干涉政治或干預(yù)政治被稱為“司法搶灘”，被認(rèn)為這是司法權(quán)向行政權(quán)擴(kuò)張和挑戰(zhàn)，甚至質(zhì)疑司法的獨(dú)立性。但是司法問題與政治問題本來就不是兩個(gè)涇渭分明的概念，要在司法權(quán)中完全排除政治的因素是不可能的。且不說法官本身會(huì)具有政治傾向和黨派所屬，即使建立一個(gè)完全無黨派的法官階層，也存在法官對(duì)各種問題的不同見解，當(dāng)這些問題與政治問題相關(guān)，就不可能排除個(gè)人傾向。再說，由無黨派人士充當(dāng)?shù)姆ü匐A層_本身就是一個(gè)政治觀念相似的“黨派”了。這涉及到一個(gè)更深的問題是，司法權(quán)與其他兩權(quán)的分立能做到絕對(duì)嗎?或者說，國(guó)家權(quán)力是可分的還是不可分的?這已不是筆者要探討的問題了，在這里筆者同意，國(guó)家權(quán)力可以分離由不同機(jī)關(guān)行使，但是司法權(quán)的中立性只是一個(gè)相對(duì)的概念。

(三)違憲審查權(quán)：立法機(jī)構(gòu)的第三院?

當(dāng)1803年美國(guó)聯(lián)邦最高法院以判例確立了自己的違憲審查權(quán)后，時(shí)至今日二百多年過去了，仍有不少爭(zhēng)議。關(guān)于違憲審查權(quán)，在學(xué)理上存在著司法能動(dòng)主義和司法克制主義之爭(zhēng)。司法克制主義認(rèn)為，法院行使司法權(quán)時(shí)，須受克制，應(yīng)避免政治問題，以免引起法院與政府部門的沖突。另外，靠法官解釋憲法會(huì)帶來濫用職權(quán)。因?yàn)榉ü俳忉寫椃ǔＳ凶兓麄儼l(fā)現(xiàn)一種“最高的自然法”并非由于“天賦”之故，而是受到法官個(gè)人的見解和態(tài)度的影響。違憲審查權(quán)使司法入侵立法，使最高法院變成“立法機(jī)構(gòu)的第三院”，使司法權(quán)泛濫。而司法能動(dòng)主義則認(rèn)為，最高法院有責(zé)任采取行動(dòng)，維護(hù)憲法原則，具有解決社會(huì)和政治問題的職能。他們主張違憲審查權(quán)應(yīng)大量使用，可涉及社會(huì)和政治的各問題。

從違憲審查權(quán)的使用來看，美國(guó)聯(lián)邦最高法院的權(quán)力的確日益擴(kuò)展，發(fā)揮著強(qiáng)烈的能動(dòng)主義。例如，在對(duì)待制定法的態(tài)度上，美國(guó)聯(lián)邦最高法院自1803～1986年期間共宣布全部或部分違憲的聯(lián)邦法規(guī)有125個(gè)。約到1990年為止，僅被聯(lián)邦最高法院宣布違憲的國(guó)會(huì)立法就有139項(xiàng)，違憲的州立法超過1000項(xiàng)。司法審查制度的確立改變了司法部門的政治地位。尤其是美國(guó)聯(lián)邦最高法院擁有司法審查權(quán)后，可以限制立法與行政部門的權(quán)力。甚至通過判決參與國(guó)家政策的制定。例如，1973年聯(lián)邦最高法院在審理“蕾爾墮胎案”中，就宣布在懷孕6個(gè)月內(nèi)州不能使用法律手段禁止婦女行使墮胎的權(quán)利。在美國(guó)，國(guó)會(huì)通過的錯(cuò)誤立法可以被總統(tǒng)否決，總統(tǒng)提出的行政措施也可被國(guó)會(huì)隨時(shí)否定，但是司法權(quán)解釋憲法的權(quán)力是沒有其他機(jī)制約束的，只能用后來的判例推翻以前的判例，但這是一種權(quán)利內(nèi)部的制約，仍是屬于司法權(quán)本身。憲法雖明文制定下來，但其解釋權(quán)掌握在法院手中，在法律與憲法產(chǎn)生沖突時(shí)，法律的命運(yùn)也掌握在法院手中。所謂法院是“立法機(jī)構(gòu)的第三院”，的確有其說服力。在這個(gè)意義上，司法權(quán)“司法”的性質(zhì)似乎不再確定。

經(jīng)過上面的論述，司法權(quán)的最小危險(xiǎn)性、中立性、司法性等等原本屬于司法權(quán)特有的性質(zhì)，似乎都不再明確。歸根到底，法院是現(xiàn)代政府中唯一主要的非民主機(jī)構(gòu)，它既然是為防御大眾民主的多數(shù)專制而設(shè)立的，當(dāng)然就有可能成為維護(hù)少數(shù)既得利益者的工具。因此，對(duì)于一個(gè)法律受到普遍尊重并在現(xiàn)實(shí)中具備約束力的民主國(guó)家，法院相對(duì)于政府其他分支的權(quán)力關(guān)系是至關(guān)重要的。可以說，只要人類還存在著利益沖突，并且它們最終通過法律手段獲得解決，關(guān)于司法權(quán)的爭(zhēng)論就不會(huì)休止。

三、什么保障了司法權(quán)的性質(zhì)?

司法審查權(quán)的確立，使得司法部門可以通過保障憲法的穩(wěn)定實(shí)施來牽制國(guó)會(huì)與政府的活動(dòng)。但事實(shí)上美國(guó)最高法院無論實(shí)際上怎樣審查法律，都必須在案件的裁判中進(jìn)行。因而，只要沒有依法提起訴訟的案件，司法審查就沒有用武之地。當(dāng)法官審理一個(gè)案件而指責(zé)與此案有關(guān)的法律時(shí)，他只是擴(kuò)大了自己的職權(quán)范圍，沒有越出權(quán)力界限，司法審查并不是對(duì)全國(guó)的一般法律進(jìn)行審查，只不過是在糾正私人案件中所適用的法律。與此同時(shí)，司法審查又使美國(guó)最高法院成了不同于一般意義的法院，也使美國(guó)的法官獲得了一種不言而喻的政治權(quán)種：他們是按照憲法而不是法律判案。只要法官拒絕在案件中引用某項(xiàng)法律，那項(xiàng)法律因?yàn)椴槐辉枚罱K失去其力量。美國(guó)的法院實(shí)際上又具有了“憲法之下，萬(wàn)法之上”的政治地位。司法審查兩百年的歷史就是在這司法與行政兼?zhèn)涞慕巧惺┱蛊浔绢I(lǐng)的。

但是司法審查制度并未使法官凌駕于國(guó)家之上，美國(guó)仍然是三權(quán)分立的國(guó)家。而司法權(quán)作為公正的象征，也從未受到質(zhì)疑。美國(guó)民眾對(duì)法院尤其是聯(lián)邦最高法院的信任，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對(duì)國(guó)會(huì)和總統(tǒng)的信任。這種信任除了基于對(duì)法官的人格和道德的信任，更多的是出于法院在處理司法問題上的審慎態(tài)度。法院總把憲法奉為圭臬，以此來衡量一切政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)活動(dòng)的合法性，不容許任何政治部門、政黨、社會(huì)團(tuán)體及個(gè)人超越憲法，損害美國(guó)的立憲體制，從而有力地把美國(guó)國(guó)家政府和地方政府的立法和行政置于美國(guó)憲法的原則之下。作為司法權(quán)的最重要執(zhí)行者，美國(guó)聯(lián)邦法院在國(guó)家治理和對(duì)抗政府權(quán)力中發(fā)揮了重要的作用，已經(jīng)成為社會(huì)公正的象征。與其說人們是信任法院，不如說深藏在這背后的是對(duì)憲法的信任，只有在憲法面前，公民才具有與權(quán)力對(duì)抗的權(quán)利，也只有在憲法面前，人與人才是真正平等的。事實(shí)上，美國(guó)人設(shè)立一種強(qiáng)力的司法權(quán)，其根本目的在于使憲法真正成為可實(shí)施的法律。正是美國(guó)的判例法和司法審查制度才使美國(guó)人乃至整個(gè)文明社會(huì)第一次把憲法從一般法律規(guī)范體系中分離出來，真正被置于萬(wàn)法之上的根本法的地位。美國(guó)人在宣揚(yáng)只有他們讓憲法至高無上的時(shí)候。不僅僅在炫耀他們立憲者的功績(jī)，而且也包含著對(duì)法官們的深深敬意。這也許就是為什么司法權(quán)常常受責(zé)難，卻很少有人對(duì)其不敬的原因。