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編者按：本文主要從違憲審查制度進路的基本原理；制度進路視野下中國違憲審查制度研究的缺失；構建違憲審查制度的環境要件進行論述。其中，主要包括：制度的形成路徑和違憲審查制度的歷史詮釋、制度的形成總是一個歷史發展的過程、制度結構的實質及違憲審查的內核、本質性認識往往使人們因虛詞而忘記真物、學者們沒有本著平和、現實的心態來看待制度形成的漸進性、自然性、學者們也沒有充分注意到制度的生存環境、著力培養公民的憲政文化意識和能力、合理選擇違憲審查的對象、著力提高司法工作者運用法律的素養等，具體請詳見。

在當今中國，以違憲審查或者憲法司法化為主題、關于憲法司法實現方面的論著可謂汗牛充棟，經過中國學者多年的努力，在使我國憲法真正進入操作運作層面或者變成實踐性話語方面，都已在學者的筆下得到了比較充分地陳述和論證，無論是在憲法本身特征上（如憲法的法律性、程序性、可訴性等），還是有關現實的緊迫性；無論是憲法訴訟的政治性，還是司法性；無論是建立違憲審查制度的法律政策學視角，還是法律解釋學視角；無論是參照國外已存的制度，還是立足于本國的模式設計，我國司法性違憲審查還尚未正式啟動，為什么在有足夠的理論支撐和正當化論證的情況下，現實回映卻不太積極呢？筆者愚意，研究者們或許還忽視至少是不重視一個基本事實，違憲審查或者憲法司法化是一個制度，是一個以司法制度角色出現的隱含著基本政治制度的具體的、現實的社會制度，研究者們不必拘泥于制度的概念，但應了解制度的產生、發展的規律、運作的方式、生存的條件，所以應該把問題聚焦為――制度進路的分析。

一、違憲審查制度進路的基本原理

既然是從社會制度進路來審視、探索和分析憲法司法實現，特別是違憲審查制度的建設和運行，那么我們關注的就不是憲法實現究竟有多少正當性和合理性，也不是閉門造車式的紙上設計，而是用社會學的方法和本著現實的情懷，來看待制度分析的各種因素，對制度的形成、構成和生存諸方面的理論內涵以及在違憲審查制度領域的演繹，可以建構制度進路分析相對完整的原理框架。

1、制度的形成路徑和違憲審查制度的歷史詮釋

制度的形成總是一個歷史發展的過程，不可能是朝夕之功，而對于一個國家和社會民主、法治和自由制度的形成，哈耶克有過精彩而深刻地論述，他說道：“在各種人際關系中，一系列具備明確目的的制度的生成，是極其復雜但卻條理井然的，然而這既不是設計的結果，也不是發明的結果，是產生于諸多并未明確意識到其所作所為會有如此結果的人的各自行動。”這意味著哈耶克認為制度和秩序“并非人的智慧預先設計的產物”，而是在無言知識的引導下自然演進的和人的實踐活動的產物。所以哈耶克更傾向于經驗進化論，即“文明乃是經不斷試錯、日益積累而艱難獲致的結果，或者說它是經驗的總和。”而對唯理主義即認為“人生來就具有智識的和道德的秉賦，這使人能夠根據審慎思考而形構文明”持反對態度。當然，需進一步指出的是，哈耶克不是簡單的偏向經驗主義而反對理性主義，他是把理性也與行動和經驗事實結合在一起，他認為，理性是“基于無數獨立心智的合作的社會運作事實上發揮的作用及其能夠發揮的作用。”

各國憲政發展史表明，如果制度的理性構建和政治力量主導的“人工色彩”越淡，而制度按事物邏輯自身發展的進程越“自然”，那么它就會有更少的觀念狀態和更多的物理事實。

2、制度結構的實質及違憲審查的內核

制度作為一個客觀存在物，也就成為了人們認識、評判的外在對象，對具體法律制度分析尤其如此。當人們從外部視角來分析和觀察一個社會制度本身構成時，同樣以現實的、歷史的存在為分析要素，此時同樣要以現實主義和經驗、功能主義態度和方法認識到作為具體事物的實際構成和運作方式，而不能僅停留在純粹理性思維層面。因為所謂本質性認識往往使人們因虛詞而忘記真物，對具體法律制度分析尤其如此。因此，社會制度把具體的社會關系和社會行為作為自己的構成要素和觀察基本點，同時，制度化也意味著行為的規則化、準則化，就如韋伯所言：“a）只有當行為（一般地和接近地）以可以標明的‘準則’為取向，我們才想把一種社會關系的意向內容稱之為一種‘制度’；b)只有當這種以那些準則化為實際趨向至少也（即在實際上具有重要性程度上）因此而發生，因為它們在某一程度上被看作對于行為是適用的、有約束力的或者榜樣的，我們才能想說這個制度的適用。”

二、制度進路視野下中國違憲審查制度研究的缺失

雖然有足夠的現實合理性和理論上的正當性支撐，更兼有西方發達國家的憲政文明提供的豐富的知識支持，但中國的違憲審查或憲法司法化研究不過是形成了一個內部的“學術繁榮”，并沒有得到多少現實的響應，原因何在？

筆者愚意，根據前敘對制度進路的簡單理論原理的梳理，如果我們想突破學說的意義，真正以制度建設和發展的進路來關注憲政的實現問題，那么我們這方面的研究顯然還存在以下問題：

1、學者們沒有本著平和、現實的心態來看待制度形成的漸進性、自然性。學者們對違憲審查制度的建立多少有點迫不及待的“熱心腸”，似乎一夜之間就可以在憲法監督委員會、普通法院違憲審查制度和專門機構違憲審查等幾種模式之中來一個“三選一”。其實，當今中國建立違憲審查制度既不是1949年改天換地，也不是1978年“”后的撥亂反正，同時，它也不象二戰后的法國和德國生活在極大的歷史轉折、突變和反思基礎上選擇自己的憲政制度。我們的新的制度選擇是在社會各方面都不希望對社會造成大的振蕩，而且是不對我們現存的制度環境、政體結構的大改變和修正的前提下發生和進行的。所以，如果硬要作比較的話，憲法司法實現制度的完善方式只能相似于美國的司法實踐推動型。

2、在制度起源問題上，雖然學者們特有的敏銳、內涵和視野可以超前式地闡述中國違憲審查制度建立的急切性、當為性和必要性，并預見性地對模式進行理性建構。但作為一個具體制度的起源，它的真正催生因素只能是社會實踐的。所以，只有中國自己的“馬伯里訴麥迪遜案”才能是中國違憲審查制度的開啟，而中國學者對美式的“馬案”分析到了細致入微和高屋建瓴的地步。

3、學者們也沒有充分注意到制度的生存環境，這里也有兩層含義：首先，我們也許沒有注意到，如果就憲政理念、價值目標和社會理想來說，西方與中國也許并無二致（即便有所謂“階級本質”的不同，但在憲政意義上沒有實質區別），但任何制度都是實踐中的制度，而到了這個層面，一切又變成地方性的，它需要地方性的“生態環境”，而我們對這方面的關注顯然不夠。其次，如此一來，我們如要主動接受西方先進憲政理念的影響和模式上的借鑒，那么雙方制度生存的環境條件就必需作詳細的對比分析。雖然，我們也指出了“國情不同”，但不過是一個大而化之的托詞，或者陷入意識形態上的“階級本質不同”。

三、構建違憲審查制度的環境要件

筆者認為，要認識作為事物的制度的生存基點、發展動力和阻力，在建立違憲審查的力量源泉的方面，中國的違憲審查制度建立的力量之源，只能從我國國情出發和我國憲政文化耕植的土壤進行研究。

1.著力培養公民的憲政文化意識和能力

違憲審查制度中民眾與政府（立法與行政）之間的社會關系，政府的侵權行為和公民的訴求行為應是主要構成要素，西方民主國家一般有強大的市民社會和中產階級基礎，民眾在較高素質基礎上有較強的獨立性、上進性和抗爭性。所以，違憲審查制度有很好的“群眾基礎”，而在中國，由于歷史原因，一直是精英主導型社會（不論是革命時期，還是建設時期），高層次的知識資源只集中在少數人頭腦中，并沒有彌散到社會大多數人那里。

公民的權利訴求永遠是憲法司法實現制度產生和發展的動力之源，公民作為制度的依靠力量而又受其自身歷史積淀的素質的限制，這是我們無法回避的一個悖論，只有在市場經濟和現代政治文明以及不斷的憲法訴訟催生下，培養公民的必要憲政文化意識和能力，因為無論科學發展到什么程度，無論社會發展到什么程度，都是圍繞人的本質和人類需要發展的，公民憲政能力和意識能夠為公民的行為直接提供一種“正當、正義、應當”的合理性精神支撐。

2.合理選擇違憲審查的對象

西方大多數國家（特別是美國）是分權制民主國家，而且民選制度發達而廣泛，民眾直接選舉的官員比例較大，這在政體上就決定了民眾直接對官員進行監督和糾偏有很大的“市場需求份額”，而在這種制度中，憲法和司法權分別起到了準則和途徑的作用。

與西方國家相反，中國行政集權極端發達，按照我們的憲法和組織法，監督和任命主要依靠人大對政府、上級政府對下級政府的“級別管轄”來實施和操作的，民眾選舉和社會監督的機會都不多，在精英政治模式以及統一、穩定、秩序價值的要求下，這種體制有語境下的合理性，不是能被簡單批評的，所以，面對中國現階段公民和政府的關系與力量對比，中國的違憲審查或憲法訴訟的“涉案”范圍和發生條件可能與西方大不一樣，我們應該讓社會需要在集中與放權、秩序與自由、服從與服務等這些相對甚至相悖的范疇中作出選擇，以判斷我們憲政制度的走向與現實合理性。

具體說到違憲審查的對象范圍，筆者認為，作為司法性質的違憲審查可把全國人大及其常委會制定、修改的基本法律、國務院的行政法規等暫時排除在外，這是現實的、經驗性的考慮，也符合制度從小到大的成長規律，而且與我國現行憲法政體結構相適應，它的建立只能是漸進的，不可能“一步到位”；從經驗上看，我國違憲行為的“多發地區”和影響的“重災區”是地方性政權的立法和行政行為。

3.著力提高司法工作者運用法律的素養

違憲審查制度雖有深刻的政治內涵，但其最終和最直接表現方式卻是司法性，這樣法官的主角地位是不可替換的。法官技能的表現主導著制度的運作，早在400年前，著名的柯克大法官就代表法官自身闡明了其獨立的人工理性和實踐藝術和技能。“馬伯里訴麥迪遜案”的經典地位之所以經久不衰，就是由于馬歇爾大法官獨特的政治斗爭智慧和法律推理、辯論能力的完美表現，而且，在西方發達國家，由于司法中心地位和司法職業化的發達，再加上三權分立和民選官體制的配合，所以違憲審查制度的存在是有相當的“寬松”環境的。

反觀我國，法官的素質確實還跟不上憲政的要求，這不但是表現在法官的受教育程度上，而且主要是實踐機會的稀缺，再則，司法權在行政權方面的弱勢地位是“穩固的”。這樣，在理論和理念基礎已較夯實、法律和法規也已較完備，已經有眾多的國外參照物可資利用的前提下，我們應該積極鼓勵和提倡法官去“摸著石頭過河”，并尊重和重視法官的勞動成果，所以，對法官的信任和尊敬以及對他們的引導和幫助又是我們應該面對的一種悖論。

綜上所述，中國的違憲審查制度的創建和壯大，就是要在公民、政府和合法的綜合社會關系中尋找突破路徑和答案，比如說，如何解開“權力的死結”，找出既符合我們的“慣例”切實可行的，又有成長空間的實在制度，才應是我們努力的方面。