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【關鍵詞】主體間性；普遍語用學；方法；論證理論；普遍性實踐言說

【摘要】法律方法論以論證理論為基礎，法學方法論以普遍語用學、主體間性理論和普遍性實踐言說理論為基礎。法律方法與法學方法是兩個既有外在區(qū)別又有內在聯(lián)系的同等范疇。法律方法是應用法律的方法，表現為創(chuàng)制、執(zhí)行、適用、衡量、解釋、修改等，法學方法是研究法律和法律應用的方法，表現為分析、批判、綜合、詮釋、建構等；法律方法重知識與理性的運用，法學方法重價值與意志的實現；法律方法的運用是一種“技術”活動，它重視邏輯，講究程序模式，尋求個案處理，解決本體（客觀世界）問題，法學方法的運用則是一種人文活動（法學是人學、人文科學），它重視思辨，講究對程序模式的證立，尋求整體的融合，解決對本體的認知問題。

法律方法是應用法律的方法，表現為創(chuàng)制、執(zhí)行、適用、衡量、解釋、修改等；法學方法則是研究法律和法律應用的方法，表現為分析、批判、綜合、詮釋、建構等。在此一層面上，法律方法的運用始終要求考量“法效”的制約問題。法律實證主義的法律觀認為，首先，法律是可供觀察之社會經驗事實，因此，惟有實證法—也就是立法、行政、司法機關實際上已經制定或做成的法規(guī)、命令、及判決—才是有效存在的法律。此為法律實證主義者的“社會事實命題”{4}；其次，經由上位法源規(guī)范所肯認的規(guī)范，才是有效的法律規(guī)范。至于該上位規(guī)范的有效性，則有賴于更高位階之法律規(guī)范的認可，依此“法效”垂直系譜向上回溯，最后追溯到法律體系的最高有效規(guī)范。此為法律實證主義者的“淵源命題”{4}。這個最高有效規(guī)范，有如奧斯丁的“主權者”、凱爾森的“基本規(guī)范”、哈特的“承認規(guī)則”。而自然法論者的法律觀認為，法是與自然相適應的正當的理性，它適用于所有的人，并且是不變的和永恒的。通過命令，它號召人們履行自己的義務；通過禁令，它防止人們做不應當做的事情。它的命令和禁令永遠影響著善良的人們，但對壞人卻不起任何作用。試圖改變它的做法是一種犯罪行為；企圖取消它的任何部分也是不能允許的；而要想完全廢除它，則更是不可能的。[4]由此，自然法論者將“正當的理性”作為最高法源，其“法效”法律論證依賴形式論證和規(guī)則本身。法律論證的規(guī)則，以及結論的正確性都要受到“法效”來源的限制。在法律論證中產生的規(guī)范性陳述，其正確性宣稱并不能達到一種普遍的正當性宣稱的要求，而只要求其能在有效法的秩序范圍內合法地論證。由于有“法效”的制約，法律論證不能被要求必然包含正當性宣稱，因為這一證明涉及到法律規(guī)則本身的正當性問題，而法律規(guī)則本身的正當性證明應該在立法過程中完成。法律論證能否對法律規(guī)則進行正當性證明涉及到法律與道德在概念上有無必然關聯(lián)的證明問題，不是法律方法論問題。法學論證是一組開放的系脈，它的主要任務是研究證立“法律方法”的運用及“法律論證”的方法與理論模式，給“法律方法”及“法律論證”提供正當性證明。法學論證是理論性論證而非實踐性論證，雖然法學論證也離不開對于經驗事實的判斷和形式邏輯的運用，以及對于實踐問題的分析與綜合。但法學論證真正關切的是法律實踐沖突的正當解決，即它的最后目的是解決價值與意志的問題。因此，法學論證應當包含普遍的正當性宣稱。法律論證中的形式與規(guī)則，以及結論的正確性是法學論證的當然對象。法學論證不受有效法和實踐理性的限制，反而，后者都是前者的論證對象。法學論證追求普遍性正當標準。

法律方法重知識與理性的運用，而法學方法則重價值與意志的實現。[7]在法律思想史上，法律與道德在概念上有無必然關聯(lián)（即所謂的“古典爭議”）乃是法學界一直爭論不休的問題。法律與道德的關系問題，在法律實踐領域里，涉及到立法及其方法、法律的適用、法律的事實有效性和規(guī)范有效性的判斷和證立問題；而在法學研究領域里，對法律與道德之關系的認識和立場問題實際上是研究方法及其證明問題。顯然，“古典爭議”對于法律家來說，是法律方法論問題，而對于法學家來說，則是法學方法論問題?！肮诺錉幾h”同時包含著“知識”、“理性”、“價值”、“意志”的范疇，對待“古典爭議”的認知和立場，實際上就是對待“知識”、“理性”、“價值”、“意志”的認知和立場。由于法律是一個有限的知識和理性的領域，而法學則是一個無限的價值和意志的實現領域。法律方法論必須思考和回答什么是知識、什么是理性的問題，法學方法論則必須同時思考什么是知識、什么是理性、什么是價值、什么是意志的問題。在法律發(fā)展史上，羅馬共和出現過以人為本、并且人人平等的時期。在這一理念的指引下，在羅馬共和的版圖內，自由人之間不再有任何區(qū)別，全體自由人均享有公民的權利。此后，我們可以找到不間斷地以人為核心的法典法，一切都是圍繞著“人”展開的：人的權利和義務，涉及主體資格的權利能力和行為能力，家庭關系，主體與其他人的關系、與財產的關系，為取得、占有、使用、收益而與財產發(fā)生的關系，等等。{8}這種體系深深地根植于古羅馬時代的主觀權利觀念，也深深地影響著后世的立法。自16世紀起，這一模式一直是后世法典體系發(fā)展的基礎，如1804年的《法國民法典》對歐洲大陸國家的民法典、北非國家的民法典和1856年的《智利民法典》產生了深遠的影響；而1856年的《智利民法典》又成為拉丁美洲民法典效仿的模式。狄驥甚至這樣說：“到處都是主觀權利，沒有一種私法的規(guī)則是不以個人主觀權利為基礎的，不以保護這種權利為目的的。……在19世紀法國和意大利兩國的私法中，我們可以看到，幾乎沒有一行字不是出于主觀權利，也沒有哪一行字懷疑這種主觀權利的存在?！眥9}(P.17-19)這種主觀權利觀念也體現在世界各國的法典法體系中，經久不衰，日臻發(fā)展。[9]不僅是法律的創(chuàng)制，而且在法律的適用和解釋方面，早在羅馬法時期，法律家們即強調法律與道德的一致性，注重實質而不是僅注重形式，注意法律之精神而不僅僅是其文字特點[9](P.90)，通過衡平法將知識與理性結合起來。這種法律方法論重視人的認識能力和活動在人類社會發(fā)展中的作用。將人的認識建立在人的理性基礎之上；重視客觀知識在人的活動中的地位和作用；要言之，重視知識與理性在人類社會發(fā)展中的作用。

但是，人的認識能力是一個有限的領域，[10]導致我們所說的“知識”和“理性”范疇在法律方法論中也是一個有限的領域。法律方法不能完全實現“人是目的”的哲學命題。法律的發(fā)展過程實際上也是法律中的“人”的發(fā)展過程。正因為如此，立基于目的論哲學的法學方法論則大有可為。這種“目的”思想可追溯到古代希臘哲學。我們知道，是蘇格拉底將哲學的目光從自然界轉向人，他是倫理哲學的開創(chuàng)者；柏拉圖將世界分為理念世界和現實世界，并用理性將兩者連結起來{10}(P.8-9)；亞里士多德創(chuàng)立了道義邏輯，他將“實踐推理”和“應當”概念作為道義邏輯的內容{11}（P.2）。重要的是，亞里士多德對于他的“應當”概念的描述不是出于邏輯的角度，而是從政治、倫理的角度來考察的。[11]古希臘哲學的思想光芒穿透了中世紀神學的迷霧，直接點燃了近代哲學的革命火炬。在近代哲學史上，笛卡爾的哲學革命在認識論和方法論中徹底地貫徹了主觀的理性主義原則，以明確的哲學形式宣布了人的理性的獨立{12}(P.73-74)?？档碌南闰灨锩?，使主觀性問題成為所有必然性的源泉，從而成為所有嚴格意義上的知識源泉?？档聦⒅R領域稱為純粹理性，將道德領域稱為實踐理性，而理性則是這兩個領域的橋梁。康德還構建了他的“目的論”哲學體系。[12]“目的”是康德哲學的綱領性范疇。在康德的道德哲學里，“人是目的”是康德所謂道德立法的根據。康德從倫理學的立場給“目的”的定義是：當作意志自決所根據的客觀理由的根據{13}(P.45)。在康德看來，道德是通過意志來立法的，而意志立法的根據則就是“目的”概念?！耙磺心康牡闹黧w是人”{13}(P.50)“目的”概念進入法的領域，透視出人之存在的兩個層面：一為理性，一為意志。理性以認知為目標，構成人所獨具的認識世界、獲得知識、改造對象、發(fā)現真理的能力，因而創(chuàng)造和發(fā)展出知識化、理性化的法律體系；意志以行動為目標，體現出人類永不滿足、永遠追求的全部生命意義，從而激勵人類實現法的理想與價值。法學之為人學就是研究實現人的意志與價值的一門學問。法學方法的運用始終要考量法律方法的正當性證明問題，法學方法的運用必須使結論符合法律的目的，其正確性應達致真理標準。

可是，圍繞作為法學理論核心部分的“古典爭議”而展開的法學方法既沒有揭示出羅馬法以來的法律方法的真諦，也沒有深入到“目的論”哲學，展現人的價值和意志在法學方法中的地位?！肮诺錉幾h”在當代的研究成果已從“法律實證主義與自然法論”的兩派對壘發(fā)展到“剛性法律實證主義、柔性法律實證主義、自然法論”的三派鼎立，[13]他們的共同問題是，完全忽視了主觀性和客觀性在法概念中的統(tǒng)一性，導致法概念中應有和必有的“知識”、“理性”、“價值”、“意志”范疇在他們各自的理論體系內出現封閉性的殘缺不全，也就是說，以他們現有的研究方法和范式，永遠也不可能在法概念中同時全面包含“知識”、“理性”、“價值”、“意志”范疇。如果要想解決這個重要的方法論問題，“古典爭議”的爭議各方必須轉變各自的研究范式，重新審視這個歷時三千年的古老問題，方可獲得新的理論突破。

法律方法的運用實際上是一種“技術”活動，它重視邏輯，講究程序模式，尋求個案處理，解決本體（客觀世界）問題；而法學方法的運用則是一種人文活動（法學是人學、人文科學），它重視思辨，講究對程序模式的證立，尋求整體的融合，解決對本體的認知問題。法律方法論以論證理論為基礎，法學方法論以普遍語用學、主體間性理論和普遍性實踐言說理論為基礎。

論證理論肇端于古希臘的修辭學，亞里士多德在其《論題篇》中就已提出了一些論證方式{14}，并且在他的《修辭術》中詳盡闡述了如何論證這些方式。亞里士多德著重于推理論證，他認為“修辭的證明即是推理論證，它在單純的意義上可以說是最有效力的說服論證,”{15}(P.336)。亞里士多德的推理論證有兩個顯著特點：1、它是一種三段論論證，他稱為“修辭三段論”{15}(P.462-483)。他說：“既然三段論可以分為真實的三段論與不真實的、表面的三段論，那么，推理論證就必然有真實的推理論證與不真實的、表面的推理論證之分，因為推理論證乃是一種三段論。”{15}(P.340)2、它是“一種由言辭而來的說服論證。這種說服論證有三種形式：第一種在于演說者的品格，第二種在于使聽眾處于某種心境，第三種在于借助證明或表面證明的論證本身”{15}(P.338)。如果說古修辭術是用于演說的技術，那么，在今天，它已是一種重要的法律方法，其范圍已經超出了形式邏輯的標準。在司法過程中，它被倡導在更為寬泛的語境下進行法律裁決的分析和制作，通過采用辯證和修辭的結構，來建構他們的規(guī)范確信{16}(P.15-16)。不僅如此，從廣義上看，今天的法律論證方法已具有多元的形式，主要的法律論證理論有：傳統(tǒng)的形式邏輯方法；圖爾敏論證方法；佩雷爾曼的新修辭學論證方法；麥考密克的法律裁決之證立理論；阿列克西的程序性法律論證理論；阿爾尼奧的法律解釋之證立理論；佩策尼克的法律轉化理論，以及語用一辯證的法律論證理論{16}。法律論證理論在近幾十年已獲得了深刻的發(fā)展。[14]這些論證方法可單獨使用，也可混合使用。無論是一個法律根據或者一個法律理念的推導，還是一個法律裁決或者一個法律結論的作出，一定是有一個主要論證和多個次要論證交錯進行的結果。多元的法律論證方法也為法律家揭示出客觀世界的最高存在（本體）提供了法律方法論途徑。藉此，我們可以知道，這個最高存在并不是法律實證主義者所謂的主權者、基本規(guī)范、承認規(guī)則，也不是自然法論者所謂的本質、神諭、理性，而是蘊涵著自然正義的共同體核心價值、共同意志和民族精神，它們最初是以單純的習俗或習慣出現的，然后緩慢地向“慣例”過渡，再由“慣例”向法過渡{17}(P.356-369)。這說明法的本體既是一個歷史主義范疇，同時也是一個歷史性范疇。它是一個演進性概念。在演進過程中，祛除了附著于共同體核心價值之上的偽價值，以及雜糅其間的各種偽知識。這種功能的存在不在于法律方法論本身，而在于法學方法論。舍勒說：“方法是一種思考事實的過程所具有的、由目標引導的程序?！盵15]這個思考過程是法律思維活動的內容。法律思維是法律方法的特定類型，是抽象的法律方法，而引導思考過程的目標則是法學方法論的對象之一。[16]多數學者將法律方法等同于法律邏輯方法，將法律論證看作是法律方法論或法律裁決理論的一部分{16}(P.9)。法律論證雖然有多種形式，卻仍然是有效法體系內的論證：論證理論被理解成對法律適用的規(guī)范性行為指令；論證理論被構想成理解上的，它問及的是法律論證的涵義；論證理論可在經驗上被理解，它考察法律論證為何表現在法律實踐中{18}(P.504)?？梢?，作為法律方法的論證理論具有以下特點：1、它追問的是法律的涵義或含義，它所要把握的是事實的或對象的本質、共相和外延。尤西林認為，涵義所指稱的對象是確定的，事實或對象的內涵和外延可以確定地納入“是”的判斷之下{19}(P.48-50)。2、它探討的是由推理模式所表達的論證形式的有效性，它所要求的是有某種確定前提的解釋之下的“真”之概念，但不探求“真”之意義；它把這種確定的前提理所當然地假定下來，一種論證形式是有效的，乃是因為這個前提為真。換言之，它以“自明的”命題為起點，通過邏輯演繹、推理展開命題，論證命題，最后回到其理論的起點。3、它奉行客觀主義，以傳統(tǒng)本體論原理[17]為依據，重視法律形式決定論，即法律發(fā)現和適用是一種形式推論，且停留在自然法和法律實證主義的封閉體系內，以一種論證“權威”的目標和方法代替論證“意義”的目標和方法。這種客觀主義的實際表現恰恰是源于薩維尼的、且在今天尚未被完全超越的論證方法：語法的；邏輯的；歷史的；體系的{17}(P.148-150)。要言之，作為法律方法的論證理論并不能解決法律本體的意義問題。

法學方法的運用是一種人文活動。人文活動不可完全視為知識化的現象，理性不可能完全通過形式邏輯和程序模式實現，邏輯不可能完全理性化。[18]法學方法的運用不只是知識和理性的活動，也是創(chuàng)造性活動、評價性活動、價值實現的活動和意志趨向的活動。知識和理性相互輝映，價值與意志融會貫通。這些層面的活動無法僅用先定的知識、確定的前提、固定的涵義加以解釋和涵攝。法學方法超越了法律本身。哲學領域的重要成果：普遍語用學、主體間性理論、普遍性實踐言說理論，使我們實現法學研究活動的上述面向成為可能。