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一、被害人承諾正當性的法理依據(jù)

一般來說,侵害他人法益的行為都是違法的,但為什么有具有被害人承諾的特定場合下,就不成立犯罪呢?對這一問題的回答,刑法理論中存在不同的學(xué)說。

1.權(quán)利放棄說。其基本要義是,刑法的任務(wù)是保護權(quán)利,既然權(quán)利主體放棄其權(quán)利,該權(quán)利現(xiàn)實上也就不存在了。2.法律行為說。認為被害人的承諾本身是一種法律行為,一旦被害人承諾,就意味著被害人給予了行為人實施一定侵害行為的權(quán)利,因此,行為人行為被排除違法性。3.法律保護放棄說。該說認為,法益主體委托法律保護自己的利益,具有被害人的承諾就表明法益主體放棄了法律的保護,因而相對人的行為排除違法性。

上述第二種說法事實上將民法關(guān)于法律行為的規(guī)定套用在被害人承諾上,該說用民法的原理來確定被害人承諾的有效條件,誤解了刑法與民法的不同目的,存在不合理性。第三種說法其實與第一種形異而實同,都是強調(diào)被害人承諾的主體決定性。筆者認可權(quán)利放棄說,因為被害人承諾之所以存在合理性,就是由于被害人同意而實現(xiàn)的自己決定自由這種權(quán)利,優(yōu)越于被行為所侵害的權(quán)利。我國刑法理論界也是傾向于第一種學(xué)說,“權(quán)利人請求或者同意行為人損害其某種合法權(quán)益,表明他已經(jīng)放棄了該種合法權(quán)益,因此,法律就沒有必要保護由權(quán)利人放棄的合法權(quán)益,從而就不需要對損害合法權(quán)益的人予以刑法追究”的表述就是其體現(xiàn)。

二、被害人承諾的成立條件

1.主體條件。所謂被害人承諾的主體要件,主要指被害人的承諾能力,即是指理解承諾的內(nèi)容和意義并做出承諾的能力。因此,在被害人承諾的主體存在瑕疵時,就不能成立被害人承諾的正當性,故幼兒及沒有通常意思判斷能力的精神病患者的同意,因為是沒有同意能力的人同意,所以無效。另外此承諾的作出,一定要是被害人自己做出的意思表示,不能是在被迫的情況下做出的。

2.對象條件。對象條件,即符合構(gòu)成要件的事實,不僅包括侵害法益的結(jié)果,也包括引起該結(jié)果的行為在內(nèi)。由于被害人承諾的是放棄一定的法益,因此,在考察被害人承諾的正當性的時候,一定要分析行為人行為侵害的結(jié)果是否與被害人承諾放棄的法益存在一致性。如果是,則構(gòu)成正當性,如果不是,則不構(gòu)成正當性。因此,在被害人明知他人酒后駕車是危險行為但仍坐車的場合,如果發(fā)生了傷亡事故的情形,由于被害人沒有就所發(fā)生的傷亡結(jié)果表示同意,所以,對于該駕駛?cè)藛T不能直接按照被害人承諾原理而認定其行為不構(gòu)成犯罪。

3.時間要件。承諾應(yīng)當在什么時間作出,刑法理論一般有不同觀點。一種認為只有在預(yù)先或在做出行為時做出的承諾才是有效的,而事后的承諾無效。另一種認為,承諾必須在結(jié)果發(fā)生時存在,而且僅此就足夠。但筆者認為,承諾是一項高度重視被害人意愿的結(jié)果,因此,只要承諾做出,法益原有的受保護性就喪失,故而只要就相關(guān)法益做出有效承諾,哪怕是事后才做出的,也可以。

4.表示要件。所謂表示要件,即被害人的承諾是不是要通過明確的方式在外部表示出來。一種觀點認為只要被害人自己存在該內(nèi)心意思即可,另一種觀點認為承諾作為法律層面的概念,必須具有作為法律要件的形式要件,因此主張必須要用明確的方式在外部表示出來。兩種觀點應(yīng)該說并不存在本質(zhì)區(qū)別,因為被害人的自己決定權(quán)只要在其內(nèi)心受到保障即可,不管是明示還是默示的承諾,都可以看作為承諾的意思表示方式。

三、推定承諾

推定承諾是被害人承諾的一種特殊情況,所謂被害人的推定承諾,就是被害人并沒有做出現(xiàn)實承諾,但是,從常理上看,如果被害人了解事實真相的話,就會表示同意的行為。比如在鄰居外出期間,鄰居家發(fā)生火災(zāi),砸開鄰居家的大門,救出其家中的貴重物品的行為等。

如上所述,被害人承諾正當性的一個重要要件即是被害人的承諾,但在推定承諾的情況下,被害人實際并沒有做出承諾,在此種情況下,如何明確行為人的行為和被害人的“推定意思”是否一致的問題,是處于被害人承諾的延長線上的問題。與民法上規(guī)定的緊急避險不同的是,刑法意義上的被害人的推定承諾,在承諾的對象的范圍及程度上都較民法上要嚴格的多,但在判定被害人的推定承諾時,首先要將刑法意義上的此概念與民法意義上的此概念區(qū)分開來。其次要明確被害人承諾作為排除違法性事由,必須具有的要件:推定承諾的犯罪,要以被害人的實際同意能夠排除構(gòu)成要件符合性或者違法性的犯罪為限;推定承諾必須要從被害人的角度進行,在知道被害人與一般人行動不同的場合,就要推測被害人的真實意思表示,只要實施與其真實意思表示一致的行為,就不排除違法性,但是,此種情況下,如果實在難以推測被害人的真實意圖,只要按照社會一般觀念進行合理推定即可。因此,從保護法益的角度考慮,即使事后發(fā)現(xiàn)并不存在事先所預(yù)想的被害人承諾,但只要在存在一定利益沖突的情況下,以被害人和行為人之間至今為止的事實為基礎(chǔ),有充分理由相信被害人會表示同意的場合,也能說這種假想承諾和現(xiàn)實承諾具有同樣的法律效果。

四、結(jié)語

應(yīng)該說,在刑法理論中,被害人承諾并不是一個大問題,但卻是最能體現(xiàn)刑法學(xué)基本立場的問題之一。如果采用刑法家長主義觀或國家主義刑法觀,會對被害人承諾的適用進行嚴格的限制,無論是個人的名譽、健康和生命,個人都不允許自由處分,而要受國家的整體觀念的制約。如果采用個人主義刑法觀,就會造成被害人處分自己利益的行為,只要不對他人利益造成妨害,就不應(yīng)受到任何限制,承諾殺人也應(yīng)當允許。在主張個人權(quán)利日益強烈的今天,我們應(yīng)當在嚴格限定其適用范圍及程序的前提下,在刑法典予以規(guī)范。

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【摘要】本文在分析被害人承諾正當性的法理依據(jù)的基礎(chǔ)上,提出了被害人承諾成立的四要件,及推定承諾成立的要求,認為在當前形勢下,我國應(yīng)逐步建立并完善被害人承諾制度。

【關(guān)鍵詞】被害人承諾正當性成立條件推定承諾